Apelação Cível Nº 5047156-95.2015.4.04.9999/PR
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: SIMONE PETICA VENAZZI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada em 31/07/14, por meio da qual pretende a autora a concessão de auxílio-doença desde a cessação em 10/11/13, ou, alternativamente, desde o indeferimento em 06/05/14.
Foi antecipada a tutela em 31/07/14 ( ev. 8).
Sobreveio sentença (ev. 90) que concedeu auxílio-doença desde 10/11/13, a qual foi anulada por este Tribunal para que fosse realizada a perícia por médico especialista, não sendo aceito laudo de fisioterapeuta (ev.113).
Instruído novamente o feito, sobreveio sentença (ev. 268) que julgou improcedente o pleito, tendo em vista que a perícia constatou apenas déficit funcional, revogando a tutela.
A parte autora apela (ev. 286) sustentando que a sentença deveria, ao menos, ter sido julgada parcialmente procedente, pois demonstrado que a autora esteve incapacitada desde a DCB até a perícia médica realizada. Afirma que se a limitação em grau leve foi recentemente constatada, isso não invalida as constatações anteriores de incapacidade, não sendo indevidos os pagamentos recebidos. Requer seja julgado parcialmente procedente o pedido, reconhecendo-se como devidos todos pagamentos ou, ao menos, até o último laudo, não fazendo retroagir seus efeitos.
Sem contrarrrazões, vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece que a carência exigida para a obtenção desses benefícios é de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I), salvo nos casos legalmente previstos.
Em sendo a incapacidade anterior à filiação ao RGPS, ou à recuperação da condição de segurado, resulta afastada a cobertura previdenciária (art. 42, §2º e art. 59, §1º).
Caso concreto
A autora recebeu auxílio-doença de 10/09/13 a 10/11/13, após sofrer acidente de trânsito, com fratura da 2ª vértebra cervical, úmero proximal esquerdo e olecrano esquerdo (out4, ev. 33), sendo indeferido novo pedido em 13/05/14.
- Incapacidade
A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.
O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.
Durante a instrução processual, foi realizada perícia médica (ev. 70), em 05/06/15, por fisioterapeuta, especialista em ortopedia e fisioterapia do trabalho, aperfeiçoado em perícia judicial do trabalho, que atestou estar a autora total e temporariamente incapacitada, em razão de sequelas de fraturas múltiplas em membro superior esquerdo, desde o acidente em 15/06/13, necessitando tratamento ortopédico e fisioterápico para recuperação.
Em cumprimento ao determinado por este Tribunal, foi realizada nova perícia (ev. 167 e 183), em 13/04/18, que atestou limitação funcional em membro superior esquerdo, que lhe acarreta incapacidade parcial e temporária, desde a data do acidente, estimando o prazo mínimo de seis meses para nova avaliação médica.
Juntado novo atestado particular indicando incapacidade da autora em período já posterior à estimativa pericial (ev. 189), foi determinada realização de nova perícia (ev. 195).
Em 30/11/18, foi realizado laudo administrativo em razão da concessão judicial ( ev. 222), concedida prorrogação por mais dois meses.
No ev. 227, foi, novamente, restabelecida a tutela, tendo em vista que houve o cancelamento administrativo do benefício.
Em 23/08/19, foi realizada a nova perícia designada nos autos (ev. 260), tendo o perito assim concluído:
Em detrimento do déficit funcional grau leve encontrado no ombro direito da Reclamante, temos: - incapacidade: parcial (6,25%) e permanente para a atividade habitual; - incapacidade: parcial (6,25%) e permanente para atividades em geral; Início da incapacidade: 15/06/2013, data do acidente.
Nesse contexto, do cotejo probatório, restou amplamente demonstrado que a autora esteve incapacitada desde o cancelamento do benefício de auxílio-doença, em processo de amenização, culminando com a limitação funcional permanente atestada em 23/08/19. Dessa forma, é devido o auxílio-doença por todo o período em que se estendeu a discussão judicial, até eventual cancelamento do benefício decorrente da revogação da tutela determinada em sentença ou até esse momento, nos termos requeridos em apelação.
Com essa decisão, se já não houve a revogação em cumprimento ao determinado em sentença, resta revogada a tutela concedida nos autos.
Consectários e provimentos finais
- Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O precedente do STF é aplicável desde logo, uma vez que, nos termos da decisão do Relator, a pendência do julgamento dos embargos de declaração é que motivava a suspensão nacional dos processos.
No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
Ainda que o STJ não tenha levantado a suspensão dos efeitos da tese que firmou no julgamento do Tema 905, nada obsta à utilização dos respectivos argumentos, por esta Turma, como razões de decidir, uma vez que bem explicitam os critérios atualizatórios, a partir da natureza dos benefícios – assistencial ou previdenciária.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Honorários
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.
Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como que o valor da condenação não excederá 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados no percentual de 10% (artigo 85, §3º, inciso I, CPC).
Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações até a data da decisão de procedência (acórdão).
Custas
O INSS responde pelas custas quando demandado perante a Justiça Estadual do Paraná (Súm. 20/TRF4).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001478144v12 e do código CRC 4ce92bef.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5047156-95.2015.4.04.9999/PR
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: SIMONE PETICA VENAZZI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARA ATIVIDADES HABITUAIS. JUROS E CORREÇÃO.
1. Comprovada, do cotejo probatório, a incapacidade temporária para o exercício das atividades laborativas habituais desde a data de cancelamento do anterior benefício, faz jus a parte autora ao auxílio-doença desde então, sendo devidos os pagamentos realizados a esse título nos autos.
2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.
3. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
4. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de dezembro de 2019.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001478145v4 e do código CRC 8ec50130.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 04/12/2019
Apelação Cível Nº 5047156-95.2015.4.04.9999/PR
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER
APELANTE: SIMONE PETICA VENAZZI
ADVOGADO: EDUARDO MILESI SZURA (OAB PR051408)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 04/12/2019, às 10:00, na sequência 312, disponibilizada no DE de 18/11/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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