PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO. RESTABELECIMENTO. TRF4. 0002256-15.2015.4.04.9999...

1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

2. Considerando as conclusões do perito judicial de que a parte autora está total e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, é devido o benefício de auxílio-doença, até a efetiva recuperação ou reabilitação a outra atividade.

3. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do indeferimento administrativo (08-07-2010), o benefício é devido desde então, nos limites do pedido.

4. É tranquila a jurisprudência deste Tribunal de que, devido ao monopólio estatal da jurisdição, enquanto a matéria estiver sub judice e, portanto, pendente de solução definitiva, não é possível que, unilateralmente, por meio de procedimento administrativo, sejam modificados fatos, decisões e questões fixados em Juízo.

5. Na hipótese dos autos, o benefício de auxílio-doença foi cessado em 31-12-2014 pelo motivo "25 NB transitado julg/ver.adm", antes mesmo do julgamento proferido pela Sexta Turma, em total afronta ao entendimento acima referido.

6. Determinado, in casu, o imediato restabelecimento, por parte do INSS, do benefício por incapacidade à demandante.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, suprir, de ofício, a sentença, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, negar provimento à apelação da parte autora e determinar o restabelecimento imediato do benefício deferido, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelações do INSS e da parte autora e reexame necessário contra sentença em que o magistrado a quo confirmou a antecipação dos efeitos da tutela e julgou parcialmente procedente o pedido para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde o requerimento na esfera administrativa, condenando o Instituto Previdenciário ao pagamento das parcelas vencidas.

Às fls. 23-28, o INSS apresentou agravo de instrumento na forma retida contra decisão que deferiu a antecipação de tutela.

Em suas razões, a Autarquia Previdenciária requer, preliminarmente, o julgamento do agravo. No mérito, sustenta que a parte autora não está incapacitada, razão pela qual a ação deve ser julgada improcedente. Postula, caso mantida a condenação, a isenção das custas judiciais, bem como a observância da Lei 11.960/09 no que toca aos juros e correção monetária.

A parte autora, por sua vez, requer a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

Apresentadas as contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

Às fls. 99-103, a parte autora requereu preferência no julgamento em razão do cancelamento do benefício pela Autarquia Previdenciária.

É o relatório.

Em relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2.º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.

Quanto ao agravo retido interposto pelo INSS (fls. 23-28) contra a decisão que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, será analisado ao final do voto.

A controvérsia cinge-se à possibilidade de concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

Cabe referir que a qualidade de segurado e a carência mínima exigidas para a concessão dos benefícios requeridos não restaram questionadas nos autos. Além disso, o próprio INSS reconheceu o preenchimento de tais requisitos quando concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença, nos períodos de 21-08-2002 a 15-10-2002, 30-06-2004 a 30-09-2004, 28-02-2007 a 01-06-2007 e 12-09-2007 a 15-06-2007, conforme consulta ao sistema CNIS, cujos extratos determino a juntada aos autos. Tenho-os, assim, por incontroversos.

Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão dos benefícios postulados.

Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

No caso concreto, foi realizada perícia médica judicial, em 10-11-2012 (fls. 53-55). Respondendo aos quesitos formulados, o perito manifestou-se no sentido de que a autora esáa acometida por transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com mielopatias.

Nessa linha, o expert em juízo aduziu que a moléstia que acomete a parte autora é degenerativa e causa incapacidade total e temporária desde abril de 2010.

Por fim, referiu que deve ser realizada nova tentativa de tratamento clínico.

Considerando, pois, as conclusões do perito judicial no sentido de que a autora está total e temporariamente incapacitada, é devido o benefício de auxílio-doença, até a efetiva recuperação ou reabilitação a outra atividade.

In casu, não merece guarida a pretensão da parte autora de ver convertido o benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. Isso porque o perito judicial atestou, expressamente, que a incapacidade é apenas temporária. Ademais, deve ser levado em consideração que a postulante não possui idade avançada - atualmente conta 48 anos de idade.

Quanto ao termo inicial, entendo não mereça reforma a sentença. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo (08-07-2010), nos limites do pedido, o benefício de auxílio-doença é devido desde então. Deve, pois, o INSS pagar as respectivas parcelas, descontados os valores já adimplidos por força da antecipação de tutela.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade do art. 100 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009 (ADIs 4.357 e 4.425), além de declarar a inconstitucionalidade dos §§ 9.º e 10, da expressão "na data de expedição do precatório" contida no § 2.º e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza" do § 12, também declarou inconstitucional, por arrastamento, o art. 1.º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n. 11.960/2009, relativamente à sistemática de atualização monetária dos débitos judiciais.

Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária dos créditos judiciais sem afastar, no entanto, os juros da caderneta de poupança para a recomposição da mora desses créditos, independentemente de sua natureza, exceto os tributários. Tal interpretação recentemente também foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.270.439/PR, Relator Min. Castro Meira, tido por representativo de controvérsia.

Por conseguinte, no tocante à atualização monetária, deve ser restabelecida a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, uma vez que as disposições a ela relativas, constantes do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico.

Assim, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, qual seja, o INPC (art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS, Relator Min. Castro Meira, julgado em 18-05-2011).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Supro, de ofício, a omissão do julgado para determinar ao INSS que suporte o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03-10-2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n° 13.471/2010 (admitida na Argüição de Inconstitucionalidade nº 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. Eduardo Uhlein, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJU de 08-05-2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2º CF, incluído pela EC nº 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais. Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça. Assim, no caso concreto, está isento o INSS das custas judiciais. Acolho, no ponto, o apelo e a remessa oficial.

Nos presentes autos, a autora postulou o restabelecimento de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez, com pedido de antecipação de tutela.

À fl. 17, foi deferido o pedido de antecipação de tutela, determinando-se a implantação do benefício de auxílio-doença.

Às fls. 20-22, o INSS comprovou a implantação do auxílio-doença em favor do demandante a contar de 25-06-2010 (DIB).

Na sentença (07-01-2014), foi reconhecido o direito da autora ao benefício de auxílio-doença, a contar de 25-06-2010, data do indeferimento administrativo, condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas.

Por força de remessa oficial, de apelação do INSS e da parte autora, os autos vieram a esta Corte para julgamento.

Às fls. 93-97, a autora peticiona informando que o benefício de auxílio-doença (n. 542.036.491-0) que vinha recebendo por força de antecipação de tutela concedida nos presentes autos foi cancelado indevidamente pelo INSS. Em razão disso e considerando que está inapta para o labor, postula o imediato restabelecimento do referido benefício.

Em consulta ao Sistema Plenus, cujo demonstrativo determino seja anexado ao presente voto, verifico que, efetivamente, o benefício de auxílio-doença n. 542.036.491-0 foi cessado em 31-12-2014 pelo seguinte motivo: "25 NB transitado julg/ver.adm".

Primeiramente, é de ver-se que é tranquila a jurisprudência deste Tribunal de que, devido ao monopólio estatal da jurisdição, enquanto a matéria estiver sub judice e, portanto, pendente de solução definitiva, não é possível que, unilateralmente, por meio de procedimento administrativo, sejam modificados fatos, decisões e questões fixados em Juízo.

O aludido entendimento jurisprudencial representou uma mudança na jurisprudência da Casa, que anteriormente era no sentido de somente admitir o cancelamento de benefícios por incapacidade deferidos judicialmente após ajuizada e julgada ação revisional interposta pelo INSS (confira-se a AC nº 96.04.20817-9, Rel. Des. Fed. Manoel Munhoz, e AC nº 97.04.14819-4, Rel. Des. Fed. Virgínia Scheibe).

Todavia, firmou-se a convicção de que tal procedimento implicava dar tratamento diferenciado aos segurados, pois, enquanto aquele que obteve o benefício judicialmente recebia implícita garantia de recebimento por período extra, haja vista que somente após a devida ação revisional o benefício poderia ser cassado, os demais, cuja concessão se deu por ato administrativo da Seguradora, não desfrutavam da mesma facilidade, pois, imediatamente após perícia médica do INSS atestando a recuperação da capacidade para o trabalho, o amparo era cancelado. Levou-se em consideração, também, que a morosidade do processo judicial poderia resultar em enriquecimento ilícito do segurado.

Disso se pode concluir que, em linhas gerais, após proferido julgamento definitivo acerca da concessão de benefício por incapacidade, sujeito à reavaliação médica periódica, é possível o cancelamento administrativo do benefício, quando constatada pela Administração a capacidade laborativa.

Ocorre que, na hipótese dos autos, o benefício de auxílio-doença foi cessado em 31-12-2014 pelo motivo "25 NB transitado julg/ver.adm", antes mesmo de que o presente feito fosse levado a julgamento, em total afronta ao entendimento acima referido.

De outra parte, verifico que estão presentes os pressupostos legais para o deferimento da antecipação de tutela, já que exsurge cristalina a verossimilhança do direito da parte autora, como exposto acima, bem como o fundado receio de dano irreparável, consubstanciado na situação vivenciada pelo demandante, que é pessoa doente sem condições de trabalhar. Nessa linha, não merece provimento o agravo retido do Instituto.

Considerando, pois, que a autora vinha recebendo o auxílio-doença desde 25-06-2010, por força de antecipação de tutela, a qual foi confirmada em sentença e no presente julgamento, deve o INSS ser intimado a restabelecer, imediatamente, o benefício por incapacidade à demandante, juntando aos autos, no prazo de 5 (cinco) dias, a comprovação da implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido, suprir, de ofício, a sentença, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, negar provimento à apelação da parte autora e determinar o restabelecimento imediato do benefício deferido.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/04/2015, na seqüência 113, disponibilizada no DE de 15/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, SUPRIR, DE OFÍCIO, A SENTENÇA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O RESTABELECIMENTO IMEDIATO DO BENEFÍCIO DEFERIDO.