PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE COMPROVADA. LAUDO PERICIAL CONTRÁRIO. MP 767/2017. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE...

1. Dentre os elementos necessários à comprovação da incapacidade, com vistas à concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, a prova pericial, embora não tenha valor absoluto, exerce importante influência na formação do convencimento do julgador.

2. Os esclarecimentos da perícia judicial aliados à robusta prova de incapacidade são elementos suficientes para que o julgador forme convicção diversa da alcançada pelo expert.

3. Configurado que a incapacidade remanesceu à alta administrativa.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar o restabelecimento do benefício em questão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por SARA HERBE em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com pedido de tutela antecipada, objetivando o restabelecimento do auxílio-doença, desde a data de cessação do benefício (14-03-2014 - evento 1, OUT9, fl. 01), com posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

O Juizo a quo julgou improcedente o pedido, e condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º, sobre o valor da causa atualizado, considerando o § 4º, III e a determinação dos §§ 2º e 5º todos do art. 85 do CPC, cuja exigibilidade restou suspensa, nos termos do disposto no art. 98, §3º do CPC. Sem custas.

A autora apelou, sustentando, em preliminar, cerceamento de defesa, tendo em vista o indeferimento de nova perícia com médico neurologista. No mérito, alega que os documentos médicos constantes no evento 1 - ATESTMED7 comprovam que há incapacidade e alega que o juízo não fica adstrito ao lado da perícia judicial. Pede a reforma da sentença com o imediato restabelecimento do benefício.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

A apelação preenche os requisitos de admissibilidade.

No caso dos autos, a parte autora insurge-se contra a perícia (eventos 35 e 46), alegando que é portadora de transtornos psiquiátricos e neurológicos que necessitam de avaliação por médico especialista. Afirma que o magistrado, ao indeferir a realização de nova perícia, afrontou de forma direta a garantia de ampla defesa.

Quanto à especialidade do perito, registro que o entendimento deste Tribunal é pacífico no sentido de que, tanto o clínico geral quanto o médico do trabalho acham-se profissionalmente habilitados para reconhecer a existência de incapacidade para o trabalho nos casos de ações previdenciárias. O importante é que seja produzido laudo bem fundamentado, com respostas conclusivas aos quesitos elaborados pelo Juízo e pelas partes.

Nesse contexto, a menos que o caso concreto apresente situação que exija conhecimento especializado, a demandar a designação de médico com conhecimentos muito específicos, cuja complexidade exija a designação de especialista, o médico nomeado deve ser reconhecido como apto a realizar o encargo.

Neste sentido:

Verifica-se que foi designada perícia por especialista na área de psiquiatria, a qual examinou o estado mental da requerente, assim como os atestados e laudos psiquiátricos apresentados, não prosperando, portanto, o argumento trazido pela parte autora, de que a prova técnica pericial na especialidade de neurologia é essencial para a correta avaliação do seu quadro clínico. Da mesma forma, não se pode dizer que a perícia foi vaga ou incompleta. Todos os quesitos formulados pelas partes foram respondidos, inclusive os quesitos complementares formulados pela parte autora.

Ademais, os documentos juntados pela recorrente (1 - ATESTMED7) não apontam doença neurológica e sim episódios de doença psiquiátrica, informando o respectivo tratamento.

Assim, uma vez completa e bem fundamentada a perícia, não há cerceamento de defesa por ter o juízo indeferido nova realização da prova com profissional de diferente especialidade.

Superada a preliminar.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica na área da psiquiatria em 26-08-2015 (eventos 35 e 46), cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que a autora é portadora de transtorno depressivo recorrente, episódio atual leve (F33.0). Referiu que os episódios anteriores parecem ter sido moderados. Informou que a recorrência desses episódios, todos com característica depressiva, são acompanhados de sintomas como: "perda de interesse ou prazer em suas atividades, falta de reatividade emocional, depressão pior pela manhã, retardo psicomotor, desânimo, desvalia, pessimismo". Afirmou que o episódio atual tem característica leve e que a parte autora não apresenta sintomas característicos de oscilações do humor, mania ou psicóticos incapacitantes, não se tratando, portanto, de transtorno afetivo bipolar. Concluiu que os sintomas apresentados não configuram incapacidade para suas atividades laborativas.

Conforme relatado no laudo, a autora trabalhou como secretária em hospital, tem curso superior completo e contava com 45 anos na data do exame pericial. Percebeu benefício por incapacidade no período de 28-04-2011 a 30-08-2012 em razão da mesma patologia, sendo o episódio com característica moderada, e no intervalo de 23-04-2013 a 14-03-2014, com episódio leve. Iniciou tratamento psiquiátrico em meados de 2013, apresentando melhora, com sintomas atuais leves.

Examinando os autos verifico que a parte autora acostou os seguintes documentos: atestado psicológico, datado de abril de 2015, declarando que realiza sessões de psicoterapia desde 2013, apresentando afeto embotado, medo acompanhado de desesperança, isolamento social, encontrando-se em sofrimento psíquico; laudo médico datado de 31-03-2015, atestando que se encontra em tratamento psiquiátrico desde junho de 2013, em uso de venlaxin 150 mg/dia, iniciando lamotrigina 25 mg (noite), apresentando melhora sutil da sintomatologia (CID diferencial F31.6); acostou laudo médico, após o exame pericial, datado de 12-09-2015, informando que está em tratamento desde junho de 2013, por sintomatologia depressiva (choro, perda de interesse por atividades), tendo usado fluoxetina, trocada por venafaxina até 150 mg/dia. Apresenta períodos de instabilidade, impulsividade, oscilações de humor, iniciando lamotrigina como estabilizados de humor. Na última consulta estava chorosa e ansiosa - CID F 31.6 (evento 41, ATESTMED2), outros atestados médicos mais antigos dão conta de incapacidade laborativa em razão de doença psiquiátrica.

Ainda que se trate de doença cíclica, não se pode desconsiderar os últimos laudos médicos da psiquiatra que acompanha a autora desde 2013. Denota-se, em análise aos documentos citados, que embora iniciado o tratamento para transtorno depressivo em 2013, no ano de 2015 a autora apresentou piora de sintomas, com instabilidade de humor, iniciando uso de estabilizante de humor.

Vejo que dos documentos apresentados pela autora, aliados às informações contidas no laudo judicial - não obstante a conclusão seja contrária - é possível concluir que não houve melhora significativa desde a última cessação administrativa. Assim, o benefício de auxílio-doença deve ser restabelecido em favor da parte autora, desde a data em que indevidamente cessado (14-03-2014 - evento 1, OUT9 fl. 01), sem contudo se falar em aposentadoria por invalidez, já que se trata de incapacidade temporária.

Cumpre esclarecer que a Lei 13.457/2017, alterou o art. 60 da Lei 8213/91 dispondo:

""Art. 60. ...............................................................

.....................................................................................

Segundo a referida Lei, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao benefício por incapacidade não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.

O §8º acima transcrito traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.

Com efeito, não houve determinação legal de que o juiz estipulasse prazo. E isto se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar o tempo necessário de reabilitação, questões que devem ser esclarecidas, via de regra pelo laudo pericial.

O §9º traz uma regra subsidiária, que, porém, será aplicável apenas nos casos em que o juiz deixar de atentar para a fixação do prazo quando poderia fazê-lo, frente à característica dos fatos que lhe foram apresentados ao juízo provisório. Há situações em que a incapacidade tende a ser temporária, como quando o segurado faz uma cirurgia que, pelo porte, ou característica da patologia, tende a exigir um curto período de restabelecimento. Para tais situações é que o INSS pode invocar esta norma, e desde que o juízo não tenha estabelecido, com base no §11, prazo maior.

Se a incapacidade reconhecida judicialmente for de natureza temporária, mas cujo prazo não seja possível estimar sem nova avaliação médica, o INSS pode reavaliar periodicamente a situação de incapacidade.

No caso, como já se disse, dos esclarecimentos do perito judicial aliados ao histórico da doença demonstrado pelos atestados médicos, exsurge que a incapacidade é temporária e sazonal, sendo inviável estimar o tempo necessário para recuperação.

Nesse contexto, deverá o INSS promover avaliação médica antes de eventual cancelamento do benefício, o qual terá prazo de duração mínimo de 06 meses a partir do presente julgamento.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Considerando que o valor mensal do benefício aqui deferido será de aproximadamente 3 salários mínimos, e que entre a data da cessação do benefício e a presente decisão de parcial procedência, chega-se a uma condenação aproximada de 60 salários mínimos, é possível, desde logo, projetar que o valor da condenação, mesmo com a aplicação dos juros e da correção monetária, não será superior a 200 salários mínimos, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários na tabela prevista no parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.

Assim, e considerando os critérios do parágrafo 2º, incisos I a IV, do art. 85 do NCPC, fixo os honorários em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a presente data.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Deve ser parcialmente provido o recurso para determinar o restabelecimento do auxílio-doença à autora, desde a cessação do benefício (14-03-2014). Benefício terá prazo de duração mínimo de 06 meses a partir do presente julgamento, sendo que, eventual cancelamento administrativo deverá ser precedido de perícia médica.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar o restabelecimento do benefício em questão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2017, na seqüência 612, disponibilizada no DE de 14/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO EM QUESTÃO.