AUXÍLIO-DOENÇA. DOENÇA INCAPACITANTE DIVERSA DA ALEGADA NA INICIAL. INTERESSE DE AGIR. INCAPACIDADE COMPROVADA. JUROS MORATÓRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. CUST...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Edir Terezinha Machry Bogorni, em 20/01/2014, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da data da cessação (20/05/2013 - fl. 31).

A petição inicial foi indeferida e julgado extinto o processo sem julgamento do mérito (fls. 89/89, verso).

A parte autora apelou (fls. 90/93) e o juízo de origem não recebeu o recurso (fl. 94).

Foi interposto agravo de instrumento em face da decisão de não conhecimento (fls. 99/102), ao qual foi dado provimento (fls.103/104 e 111/115).

Foi dado provimento à apelação para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para prosseguimento do feito (fls. 106/109).

Realizou-se perícia médica judicial em 16/06/2015 (fls. 125/129).

Foi deferido pedido de tutela antecipada (fls. 145/145, verso).

O magistrado de origem, em sentença publicada em 05/04/2016 (fls. 151/153, verso), julgou parcialmente procedente o pedido relativo ao auxílio-doença para, confirmando os efeitos da liminar concedida, condenar o INSS ao seu pagamento, a contar da data da perícia 16/06/2015, acrescido de correção monetária e de juros de mora. Determinou, ainda, que as partes arcarão recíproca e proporcionalmente com as custas processuais, e que a parte autora pagará honorários advocatícios ao patrono da ré, fixados em R$ 650,00, e a parte ré pagará honorários advocatícios ao procurador da demandante, no mesmo valor, suspensa a exigibilidade quanto à requerente. Dispensado o reexame necessário.

O INSS, em sua apelação (fls. 156/180), sustenta a falta de interesse processual em razão da inovação da causa de pedir, ao argumento de que a autora pleiteou o benefício em decorrência de discopatia na coluna lombo-sacra ou artrose na coluna lombar e o expert apontou que existiria incapacidade devido à epicondilite medial em ambos os cotovelos. Aduz que não há prova nos autos de que a requerente estivesse incapaz pela doença diagnosticada na perícia, mantendo-se incólume o ato de indeferimento, bem como que a nova moléstia não poderia ser considerada no julgamento do feito, sob pena de ofensa às garantias do contraditório e da ampla defesa. Aponta que a demandante deveria ter formulado novo pedido administrativo e que o quadro apresentado não implica incapacidade, mas apenas limitação, tendo a segurada retornado de forma voluntária ao trabalho. Assevera que deve ser observado o termo final fixado pela perícia. Pede, quanto à correção monetária, a aplicação da Lei 11.960/2009, bem como que seja reconhecida a sua isenção ao pagamento das custas processuais.

Com contrarrazões (fls. 182/183, verso), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

Não assiste razão ao INSS quanto à alegação de falta de interesse processual no caso. O surgimento de nova doença no curso da ação não acarreta a alteração da causa de pedir, que consiste na incapacidade para o trabalho.

De igual forma, não se mostra necessária a realização de novo requerimento administrativo, sob pena de ofensa ao princípio da economia processual.

Neste sentido:

Apelo do INSS não provido no ponto.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Evandro Rocchi, especialista em Ortopedia e Traumatologia (fls. 125/129), em 16/06/2015, cujo laudo técnico explicita e conclui:

a - enfermidade: Epicondilite medial em ambos os cotovelos (CID-10 M77-0);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: temporária;

e- início da incapacidade: 12/05/2015.

De acordo com o perito:

(...)

(...)

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes. A autora estava trabalhando na data inicial desta incapacidade, o que inclusive constou da perícia, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

Assim, presentes os requisitos legais ao benefício, e tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença à autora, agricultora, que conta hoje com 48 anos de idade.

Apelo do INSS não provido no ponto.

A perícia constatou que a incapacidade pode ser comprovada a partir do dia 12/05/2015, "através de solicitação de ecografia da mesma data apresentada durante a realização da perícia médica."

Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser concedido em favor da parte autora, desde a data da perícia médica judicial (16/06/2015), cabendo a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data.

A Lei 13.457, de 26-06-2017, alterando os termos do art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispôs:

Segundo referidas alterações, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade, não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.

O § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.

Não houve determinação legal de que o juiz estipulasse prazo. E isto se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar o tempo necessário de reabilitação.

O § 9º traz uma regra subsidiária, aplicável à Administração, mas que não poderá ser aplicada indistintamente nos casos judicializados.

Se a questão está judicializada, com antecipação de tutela deferida liminarmente, por sentença ou por decisão em agravo de instrumento, o eventual cancelamento do auxílio-doença terá que ser previamente submetido pelo INSS ao crivo do Poder Judiciário. Até que se esgotem as instâncias destinadas à apreciação de questões de fato, a autarquia não poderá sponte sua, revogar ou dar efeitos limitados a uma decisão judicial que não o tenha feito.

Nessa perspectiva, tem-se que:

a) Tratando-se de benefício temporário, quando a implantação do auxílio-doença decorrer de decisão judicial, ainda que o INSS venha a exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia administrativa, não poderá cancelar o benefício sem autorização do juízo, até o esgotamento da jurisdição da Turma julgadora.

b) Após o esgotamento da jurisdição da Turma Julgadora, com a concessão ou confirmação do direito ao auxílio-doença, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação, e, após regular constatação da recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando, neste caso, ao juízo originário ou da execução provisória, sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.

Em resumo, após decisão judicial de concessão de auxílio-doença, estando a decisão vigente, enquanto o feito não for julgado em segunda instância, necessário submeter ao juízo eventuais razões para o cancelamento do benefício, o qual não poderá decorrer diretamente da decisão administrativa. Após este marco, será suficiente a comunicação do cancelamento e das razões, precedida de perícia administrativa.

Registro que a convocação para nova perícia administrativa, conquanto possa acontecer a qualquer tempo (§10 do artigo 60 da Lei nº 8.213 introduzido pela Lei nº 13.457/2017), pressupõe a observação do que foi estabelecido no respectivo julgamento, em termos de prazo ou condições específicas para revisão da concessão.

Com base na perícia, o benefício pode ser cancelado no prazo de quatro meses, mediante realização de perícia administrativa com a respectiva comunicação nos autos.

Apelo do INSS parcialmente provido no ponto.

Consectários e Provimentos Finais

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Apelo do INSS não provido no ponto.

Adequados os critérios de aplicação da correção monetária.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Adequados os critérios de aplicação dos juros de mora.

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Apelo do INSS provido no ponto.

Confirmado o direito ao benefício de auxílio-doença, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Apelo do INSS parcialmente provido para alterar a sentença no sentido de fixar o termo final do benefício tal como reconhecido pela perícia, que deve ser precedido de perícia na via administrativa e comunicação nos presentes autos, na forma da fundamentação supra, bem como para reconhecer a sua isenção ao pagamento das custas processuais.

Mantida a antecipação de tutela anteriormente deferida.

Adequados os critérios de correção monetária e de juros de mora.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/04/2018, na seqüência 8, disponibilizada no DE de 04/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS.