Apelação Cível Nº 5017668-22.2020.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: WAGNER JOSE GREGIO
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, ou, sucessivamente, auxílio-doença, desde a data da cessação do primeiro benefício administrativo, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela.
A sentença, proferida em 30/04/2020, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para condenar o INSS a providenciar a reabilitação profissional do demandante, bem como conceder, durante este período de reabilitação, o benefício de auxílio doença, no valor de 01 (um) salário mínimo, com efeitos retroativos desde a DCB. Em sede de tutela provisória de urgência, foi determinada a implantação do benefício no prazo de 15 (quinze) dias.
Foram rejeitados os embargos de declaração opostos pelo réu com fundamento na omissão quanto à análise acerca da possibilidade de descontar do benefício a ser pago os valores percebidos a título de trabalho pelo segurado.
Recorre o INSS. Postula a reforma da sentença com a improcedência dos pedidos, haja vista que diante da falta de fixação de início da incapacidade no laudo pericial esta deve coincidir com a data de juntada do laudo aos autos, ou seja, 03/11/2019, quando a parte autora já não teria qualidade de segurada porque sua última contribuição foi em 03/2018. Afirma que não se revelaria possível a concessão de benefício previdenciário por incapacidade considerando que o perito atestou no laudo que não se verificam sinais de incapacidade laborativa. Caso mantida a sentença condenatória, requer que lhe seja possibilitado cessar o benefício independentemente da realização de reabilitação profissional no caso de cessação da incapacidade laborativa de que a parte autora é acometida, bem como que a reabilitação seja objeto de avaliação pelo INSS. Por fim, pugna que seja determinado o desconto dos períodos de concomitância entre o pagamento retroativo do benefício por incapacidade e exercício de trabalho (de 28/07/2012 a 23/03/2018), sob pena de enriquecimento ilícito do autor.
Com contrarrazões, os autos foram encaminhados ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, no mínimo metade do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 27-A da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais seis meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.
CASO CONCRETO
Trata-se de segurado com 45 anos, que trabalhava como operador de máquinas (empilhadeira). Foi beneficiário de auxílio-doença no período de 26/05/2010 a 27/07/2012.
Segundo o laudo pericial, firmado pelo Dr. Luigino Coletti, em 07/10/2019, o autor é portador de Neurinoma do nervo acústico direito (CID10-D36.1), neoplasia benigna que pode determinar quadros de perda auditiva progressiva associado, às vezes, com zumbidos e vertigem.
Concedido o benefício de auxílio-doença à parte autora, opõe-se o INSS em seu apelo quanto à data de início da incapacidade fixada na sentença e à obrigatoriedade de promover a reabilitação. Pleiteia o desconto de eventuais remunerações concomitantes percebidas pela parte autora.
A prova pericial, destaca-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados e quesitos complementares.
Retomando a análise do caso em questão, cumpre destacar que o perito foi categórico ao afirmar que, a despeito de não se evidenciarem sinais de incapacidade laborativa no ato pericial, seria prudente a reabilitação profissional do autor uma vez que são esperados quadros de perda de equilíbrio em razão da neoplasia que o acomete:
As conclusões do laudo pericial revelam que a doença apresentada acarreta perda de equilíbrio, tornando-se arriscado ao autor continuar exercendo a função de operador de máquinas.
Verifico que os laudos administrativos juntados pelo INSS (ev18.5) confirmam que o autor percebeu o benefício de auxílio-doença, de 26/05/2010 a 27/07/2012, em razão da mesma patologia, com data de início da incapacidade em 07/05/2010:
Portanto, analisando os laudos administrativos e o laudo pericial, extrai-se que a patologia dignosticada já acometia o autor desde a concessão do benefício administrativo comportando períodos de incapacidade intercalados com períodos de capacidade.
Diante disso, correta a concessão do benefício de auxílio-doença como medida de prudência a garantir que o autor possa ser reabilitado para o exercício de atividade em função compatível com as suas limitações, considerando que a atividade anteriormente exercida exige concentração e equilíbrio constantes.
No que tange à data de início da incapacidade, não obstante a impugnação do INSS, observo que os laudos administrativos estão em consonância com o laudo pericial indicando que o autor encontra-se incapacitado desde o ano de 2010. Nesse sentido o perito afirmou:
Assim, considerando que a data de início da incapacidade é anterior ao termo final do benefício, este deve ser concedido a partir da indevida cessação (27/07/2012).
Quanto à reabilitação profissional, esta consiste em serviço prestado pelo INSS ao beneficiário incapacitado para o trabalho e às pessoas com deficiência, previsto na Lei 8.213/91 in verbis:
Art. 89. A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive.
Parágrafo único. A reabilitação profissional compreende:
a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional;
b) a reparação ou a substituição dos aparelhos mencionados no inciso anterior, desgastados pelo uso normal ou por ocorrência estranha à vontade do beneficiário;
c) o transporte do acidentado do trabalho, quando necessário.
Art. 90. A prestação de que trata o artigo anterior é devida em caráter obrigatório aos segurados, inclusive aposentados e, na medida das possibilidades do órgão da Previdência Social, aos seus dependentes.
Da leitura dos artigos supracitados, infere-se que a reabilitação é verdadeiro direito-dever do segurado incapacitado e do INSS, sendo plenamente possível que o Judiciário determine a deflagração do processo de reabilitação do segurado pela autarquia previdenciária. Nesse sentido, a Turma Nacional de Unificação ao julgar o Tema 177, estabeleceu a seguinte tese:
1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença.
Observado o dispositivo legal e a tese firmada, extrai-se que a possibilidade de reabilitação há de ser apurada no curso do processo administrativo, o que inviabiliza a determinação de readaptação propriamente dita, mas não impossibilita a condenação da Autarquia Previdenciária a instaurar processo de reabilitação do segurado por meio de perícia de elegibilidade.
Dessa forma, a cessação do benefício de auxílio-doença não está vinculada exclusivamente à reabilitação profissional, podendo decorrer da melhora do quadro de saúde do segurado ou do retorno voluntário ao trabalho em função diversa, sem a participação em processo de reabilitação.
Acerca da possibilidade de serem descontados do cálculo de parcelas devidas de benefício os períodos em que a segurado tiver eventualmente recebido remuneração pelo trabalho, o pedido não merece prosperar. Conforme a Súmula 72 da TNU, "é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou".
Assim, se, eventualmente, o segurado se viu obrigado a efetuar determinadas atividades inerentes ao seu ofício, o fez por extrema necessidade alimentar, sendo absolutamente relevante a continuidade da atividade laboral para a sua subsistência e de sua família durante o período de injustificada falta da prestação previdenciária pelo INSS.
Sob esse contexto, interessante ressaltar recente decisão unânime da Colenda Primeira Seção do STJ, no Tema nº 1013 (REsp nº 1786590, rel. Min. Herman Benjamin, j. 24/06/2020), consagrando na jurisprudência a possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade do Regime Geral de Previdência Social de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) concedido judicialmente em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício.
Diante desses fundamentos, a sentença deve ser reformada apenas para determinar que a cessação do benefício não está vinculada à reabilitação, podendo ser cessado por outros motivos, como cessação da incapacidade ou concessão de outro benefício incompatível com o auferido.
ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
Confirmado o direito ao benefício de auxílio-doença, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela concedida pelo juízo de origem.
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação do INSS parcialmente provida para determinar que a cessação do benefício não está vinculada exclusivamente à reabilitação.
Por fim, confirmada a antecipação de tutela concedida na origem.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5017668-22.2020.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: WAGNER JOSE GREGIO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. aposentadoria por invalidez. REQUISITOS LEGAIS. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA COMPROVADA. REABILITAÇÃO. ATIVIDADE LABORAL DURANTE PERÍODO DE INCAPACIDADE. TEMA 1.013 STJ. SÚMULA 72 TNU.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
2. Caracterizada a incapacidade laborativa temporária do segurado para realizar suas atividades habituais, mostra-se correta o restabelecimento do benefício de auxílio-doença cessado indevidamente na via administrativa.
3. A reabilitação é verdadeiro direito-dever do segurado incapacitado e do INSS, podendo o Judiciário determinar que a autarquia analise a possibilidade de elegibilidade da segurada em processo de reabilitação. Todavia, a cessação do benefício não está vinculada, exclusivamente, à reabilitação.
4. Conforme Tema 1.013 do STJ e Súmula 72 do TNU, é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 03 de fevereiro de 2021.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002258823v6 e do código CRC 86bb8338.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 26/01/2021 A 03/02/2021
Apelação Cível Nº 5017668-22.2020.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: WAGNER JOSE GREGIO
ADVOGADO: MONICA MARIA PEREIRA BICHARA (OAB PR016131)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 26/01/2021, às 00:00, a 03/02/2021, às 14:00, na sequência 209, disponibilizada no DE de 15/12/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
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