PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. NÍVEIS DE CONCENTRAÇÃO DOS AGENTES QUÍMICOS. EPIS. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TRF4. 5003862-09.2019...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003862-09.2019.4.04.7103/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: EDINILSON RAFAEL ALVES FAGUNDES (AUTOR)

ADVOGADO: PAULO EDUARDO LOPES PONTES (OAB RS060335)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação contra sentença publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015 em que foram julgados procedentes os pedidos, com dispositivo de seguinte teor:

Ante o exposto:

I - EXTINGO o feito sem resolução do mérito em relação ao pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial nos períodos de 01/01/1986 a 31/01/1986 e de 01/10/1994 a 28/04/1995, pela falta de interesse processual, com base no artigo 485, VI do CPC;

II - EXTINGO o feito em relação ao pedido de reconhecimento da especialidade do período de 29/01/1985 a 19/01/1986, em face da ilegitimidade do réu;

III - julgo PROCEDENTE o pedido remanescente, com base no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para:

a) DECLARAR a especialidade do tempo de serviço laborado entre 02/04/1986 a 30/06/1990, de 29/04/1995 a 31/08/1995, de 01/10/1995 a 31/12/1995, de 01/02/1996 a 31/10/1999, de 01/11/1999 a 30/06/2015 e de 01/12/2015 a 22/11/2017 e DETERMINAR a sua averbação como tal pelo INSS;

b) DETERMINAR a implantação de APOSENTADORIA ESPECIAL desde a DER, em 22/11/2017, com RMI a ser calculada pelo INSS;

c) CONDENAR o INSS ao pagamento das parcelas vencidas desde a DIB, corrigidas na forma da fundamentação.

As partes são isentas de custas (art. 4, I, da Lei 9.289/96). Despesas com perícia técnica a serem ressarcidas pelo INSS.

Apelou o INSS sustentando não ser possível o cômputo como especial do período laborado como contribuinte individual, inclusive pela inexistência de fonte de custeio, bem como pela sua responsabilidade própria quanto ao fornecimento e utilização de EPIs eficaz.

Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

MÉRITO

Não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- à possibilidade de cômputo como especial do labor prestado como contribuinte individual;

- ao afastamento da especialidade sob o fundamento de existência de EPI eficaz;.

Tempo de serviço especial

A r. sentença proferida pelo MM. Juíza Federal Substituta Aline Teresinha Ludwig Corrêa de Barros bem analisou as questões controvertidas, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, in verbis:

Cinge-se a controvérsia ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 02/04/1986 a 30/06/1990, de 29/04/1995 a 31/08/1995, de 01/10/1995 a 31/12/1995, de 01/02/1996 a 31/10/1999, de 01/11/1999 a 30/06/2015 e de 01/12/2015 a 22/11/2017, laborados na função de odontólogo (empregado e contribuinte individual).

Para corroborar seu pedido, juntou aos autos a cópia da CTPS e de LTCAT.

Realizada perícia técnica, o laudo foi apresentado no evento 27.

Analiso os períodos.

Nos termos das provas apresentadas, nestes períodos, o segurado laborou na atividade de odontólogo empregado ou contribuinte individual em consultório particular.

A perícia realizada a partir da avaliação do estabelecimento de trabalho constatou a exposição a agentes biológicos de forma habitual e permanente (evento 27).

A especialidade dos períodos emerge da submissão aos agentes nocivos biológicos atestados nos documentos técnicos, o que ademais é intrínseco ao exercício das próprias atividades.

Ao contrário do que costumeiramente alega o réu, a exposição a agentes nocivos biológicos no exercício das atividades, sejam elas qual forem, autoriza o reconhecimento da especialidade, não estando restrito tal reconhecimento apenas aos segurados que trabalhem apenas em área de isolamento hospitalar, mas a todas as categorias nas quais exposto ao risco.

A habitualidade e permanência amparam-se na submissão da parte autora, durante toda a jornada de trabalho, ao ambiente no qual foram verificados os agentes biológicos nocivos, o que, ademais, é intrínseco ao exercício da profissão naquele ambiente e não exige exposição durante toda a jornada de trabalho, bastando a prova do risco efetivo de constante de contaminação:

"Para conversão em tempo comum do tempo de serviço especial prestado em condições insalubres no período posterior à Lei 9.032/1995, é necessária a prova de que a exposição a agentes biológicos se deu de forma habitual e permanente. 2. A caracterização da habitualidade e da permanência não exige exposição durante toda a jornada de trabalho, bastando a prova do risco efetivo e constante de contaminação." (5007477-24.2012.404.7112, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator GIOVANI BIGOLIN, juntado aos autos em 29/04/2015).

Quanto à utilização de EPIs, estes não afastam o reconhecimento da especialidade em face da submissão a agentes biológicos, conquanto não ser possível a constatação da eficácia deste na atenuação do agente nocivo, consoante já reconhecido no item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017:

3.1.5 Tecnologia de Proteção

Observar se consta nas demonstrações ambientais informação sobre EPC, a partir de 14.10.1996 e sobre EPI a partir de 3.12.1998 para cumprimento de exigência legal previdenciária.

No entanto, como não há constatação de eficácia de EPI na atenuação desse agente, deve-se reconhecer o período como especial mesmo que conste tal informação, se cumpridas as demais exigências.

No exercício da atividade de odontólogo, o segurado mantém contato habitual e permanente com secreções, sangue, saliva, etc., estando exposto a constante risco de contaminação com os agentes nocivos biológicos.

Nos termos da lei 8.213/91, não há qualquer impedimento para o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço laborado na categoria do contribuinte individual, quando comprovada a exposição a agentes nocivos, como no caso dos autos.

Assim, verifica-se que a parte autora, em decorrência de sua atividade laboral, estava exposta a agentes de natureza biológica nocivos à saúde, o que autoriza o reconhecimento da especialidade com base no item 1.3.2 e 2.1.3 do Decreto 53.831/64 e 3.0.1 do Decreto 2.172/97.

Equipamento de Proteção Individual - EPI

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é considerada irrelevante para o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas sob exposição a agentes nocivos até 03/12/1998, data da publicação da MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91.

Para os períodos posteriores, merece observância o decidido pela 3ª Seção desta Corte, ao julgar o IRDR n.º 5054341-77.2016.4.04.0000, em 22/11/2017, quando fixada a seguinte tese jurídica:

“A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.”

Conforme estabelecido no precedente citado, tem-se que a mera anotação acerca da eficácia dos equipamentos protetivos no PPP apenas pode ser considerada suficiente para o afastamento da especialidade do labor caso não contestada pelo segurado.

Há, também, hipóteses em que é reconhecida a ineficácia dos EPIs ante a determinados agentes nocivos, como em caso de exposição a ruído, a agentes biológicos, a agentes cancerígenos e à periculosidade. Nessas circunstâncias, torna-se despiciendo o exame acerca do fornecimento e da utilização de EPIs.

Nos demais casos, a eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, mas a partir de toda e qualquer forma pela qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.

Assim, tratando-se exposição a agentes nocivos biológicos, sequer há de se falar em EPI eficaz, pelo que negado provimento ao recurso, no ponto.

Ainda, em seu recurso de apelação, o INSS defende que não é possível reconhecer a atividade especial de contribuinte individual, porquanto não colabora para o financiamento da aposentadoria especial.

A lei, entretanto, não nega ao contribuinte individual a possibilidade de obter aposentadoria especial, não se podendo fazer a distinção onde a lei não fez.

Ao prever o direito à aposentadoria especial, a Lei 8.213/91 é clara ao estabelecer que será devida, uma vez cumprida a carência, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Como é sabido, a categoria segurado contempla não apenas o empregado, mas também, entre outros, o contribuinte individual.

A circunstância de a lei 8.212/91 não trazer norma específica sobre o custeio da aposentadoria especial do contribuinte individual não afasta o direito ao benefício, que decorre, como visto, de expressa disposição da lei de benefícios.

Não se está a instituir benefício novo, sem a correspondente fonte de custeio. Trata-se de benefício já existente passível de ser auferido por segurado que implementa as condições previstas na lei de benefícios.

A Seguridade Social, ademais, como dispõe a Constituição, será financiada com recursos que não provêm especificamente de contribuições sobre as remunerações, mas também e em larga medida, de toda a sociedade e de contribuições das empresas sobre outras bases imponíveis. Trata-se da aplicação do princípio da solidariedade.

Direito à aposentadoria especial no caso concreto

Mantido o tempo de serviço reconhecido em sentença, fica inalterada a decisão quanto ao preenchimento dos requisitos à aposentadoria especial, a contar da DER.

Consectários e provimentos finais

- Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Adequados, de ofício, os critérios de correção monetária.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Adequados, de ofício, os critérios de juros de mora.

Honorários advocatícios

Em 26/08/2020, foi afetado pelo STJ o Tema 1059, com a seguinte questão submetida a julgamento: "(Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação."

Ciente da existência de determinação de suspensão nacional dos feitos em que se discute essa matéria, e considerando a necessidade de evitar prejuízo à razoável duração do processo, a melhor alternativa, no caso, é diferir, para momento posterior ao julgamento do tema, a decisão sobre a questão infraconstitucional afetada, sem prejuízo do prosseguimento do feito quanto aos demais temas, evitando-se que a controvérsia sobre consectários possa produzir impactos à prestação jurisdicional principal.

Assim, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.

Tutela específica - implantação do benefício

Cabível desde logo e provisoriamente, nos termos da fundamentação, a implantação do benefício de aposentadoria especial.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Dados para cumprimento:

(X) Concessão ( ) Restabelecimento ( ) Revisão

NB: 180.804.781-5

Espécie: 46 - aposentadoria especial

DIB: 22/11/2017

DIP: no primeiro dia do mês da implantação do benefício.

DCB: não se aplica.

RMI: a apurar.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

Conclusão

Adequados de ofício os critérios de juros de mora e de correção monetária. Majoração dos honorários advocatícios diferida nos termos da fundamentação. Nos demais pontos, mantida a sentença.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002097566v7 e do código CRC bcb14097.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 5/11/2020, às 16:50:32

Conferência de autenticidade emitida em 13/11/2020 04:00:58.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003862-09.2019.4.04.7103/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

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APELADO: EDINILSON RAFAEL ALVES FAGUNDES (AUTOR)

ADVOGADO: PAULO EDUARDO LOPES PONTES (OAB RS060335)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. NÍVEIS DE CONCENTRAÇÃO DOS AGENTES QUÍMICOS. EPIS. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

1. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos não dependem, segundo os normativos aplicáveis, de análise quanto ao grau ou intensidade de exposição no ambiente de trabalho para a configuração da nocividade e reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários.

2. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial. A eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, como luvas, máscaras e protetores auriculares, mas a partir de todo e qualquer meio pelo qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.

3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.

4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de novembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002097567v3 e do código CRC 17fc266e.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 26/10/2020 A 04/11/2020

Apelação Cível Nº 5003862-09.2019.4.04.7103/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: EDINILSON RAFAEL ALVES FAGUNDES (AUTOR)

ADVOGADO: PAULO EDUARDO LOPES PONTES (OAB RS060335)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 13/11/2020 04:00:58.