Apelação Cível Nº 5000702-59.2018.4.04.7216/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000702-59.2018.4.04.7216/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
RELATÓRIO
Adoto o relatório da sentença e, a seguir, complemento-o.
Seu teor é o seguinte:
A parte autora postula o reconhecimento do exercício de atividades especiais (31/10/86 a 23/03/87, 12/01/88 a 28/03/89, 05/12/94 a 31/01/96, 01/02/96 a 31/03/96, 01/04/96 a 01/11/96, 12/06/91 a 03/09/91, 21/07/97 a 21/08/97, 02/02/98 a 02/05/98, 08/09/97 a 03/10/97, 04/05/98 a 24/05/98, 14/12/98 a 26/02/99, 06/06/98 a 25/07/98, 01/03/99 a 10/09/99, 27/07/98 a 11/12/98, 01/04/03 a 18/11/03, 01/08/08 a 17/06/14, 15/07/14 a 22/10/16) e, ao final, a concessão de aposentadoria especial (espécie 46) a partir de 29/08/17 - data de requerimento (DER) do benefício nº 46/179.867.027-3, e a declaração de inconstitucionalidade do §8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, para continuar a exercer o labor com exposição a fatores de risco.
Argumentou, em síntese, que:
a) desenvolveu sua carreira profissional atuando em diversas empresas, e as atividades foram, em sua maioria, desenvolvidas em caráter especial;
b) os períodos de 01/09/89 a 30/04/90, 01/05/90 a 29/11/90, 15/10/91 a 22/09/94, 13/09/99 a 31/03/02, 19/11/03 a 07/08/08, 30/01/17 a 07/05/17, 02/06/17 a 15/06/17, 08/07/18 a 28/07/17 e 02/08/17 a 29/08/17 foram administrativamente enquadrados;
c) nos períodos em que prestou atividade à Tenenge, as atividades eram desenvolvidas no interior da Engie Energia S/A, pois a empregadora exercia atividade de caráter de prestadora de serviço;
d) no vínculo mantido com a Tecmesul Montagem e Manutenção Industrial Ltda. sempre laborou com exposição ao ruído com intensidade superior a 85 dB(A) e tensão elétrica superior a 250 volts, mas o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP - não traz em seu teor informações regulares quanto à exposição;
e) quanto ao período laborado no Consórcio MGT, embora o PPP mencione a inexistência de fatores de risco, "manuseava de forma habitual e permanente produtos químicos com características oxidantes, bem como maquinários destinados à lixamentos, esmirilhamentos e soldagem, estando sempre exposto à produtos químicos e ao ruído proveniente dos maquinários". Existia, ainda, permanente exposição à eletricidade em instalações energizadas (com tensão superior a 250 volts), e as informações são comprovadas tanto pelo acervo fotográfico anexado quanto por prova testemunhal;
f) não há equipamentos de proteção eficazes para o labor com exposição à eletricidade;
g) é possível o enquadramento por exposição ao agente eletricidade a partir da vigência do decreto nº 2.172/97, porque o rol nele previsto é exemplificativo;
h) não há vedação ao enquadramento, como especial, das atividades desenvolvidas com exposição a agentes periculosos;
i) "no tocante à eletricidade, é descabido exigir que o contribuinte exerça suas funções com exposição contínua ao agente para somente assim conferir-lhe o direito à especialidade, uma vez que a permanência demonstra-se totalmente prescindível, pois o tempo de exposição não é um fator condicionante para a ocorrência do acidente, que pode ocorrer em uma fração de segundos";
j) a mera utilização de equipamento de proteção não é suficiente para afastar a especialidade do labor;
k) nos períodos em que laborou com exposição ao chumbo cabe enquadramento conforme código 1.0.8 do anexo IV do Decreto nº 2.172/97;
l) a Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, a permitir a concessão da aposentadoria independentemente do afastamento do trabalho com sujeição a fatores de risco;
m) alguns dos empregadores não forneceram o LTCAT, não obstante o requerimento administrativo, razão por que devem ser intimados judicialmente para tanto;
n) deve ser realizada prova pericial em relação ao vínculo havido com Engie Energia S/A, para comprovar a especialidade do labor.
Requereu a gratuidade da justiça, valorou a causa em R$ 99.563,58 e juntou documentos (evento 1, PROC2 a PROCADM27).
A APSADJ anexou cópia do processo administrativo, extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS - e o resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição - RDCTC (eventos 6 e 14-15).
Foi deferida a gratuidade da justiça, determinada a citação da parte ré e reiterada a intimação da parte autora para anexar prova documental suficiente à análise do pedido de reconhecimento da especialidade (evento 8).
O INSS apresentou contestação (evento 19). Suscitou a preliminar de falta de interesse em relação aos períodos em que sequer foram apresentados os documentos exigidos administrativamente, e a prejudicial de prescrição quinquenal a que se refere o art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.
No mérito, destacou que:
a) o pagamento de adicional de periculosidade não guarda necessária correlação com o agente perigoso que resulta em direito ao cômputo de tempo de serviço convertido para a concessão de aposentadoria especial;
b) o ato administrativo goza da presunção de legalidade e compete à pare autora o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos de seu direito;
c) "considerando a jurisprudência consolidada do STJ, bem como o entendimento consagrado na TRSC, podem-se estabelecer os seguintes critérios acerca do tema:
a) não se considera como especial a atividade anterior a 04.09.1960, por ausência de previsão legal até a lei 3.807/60, (PROCESSO TRSC N. 2003.72.05.059769-0);
b) não se considera como especial a atividade perigosa após 06.03.1997, por força do Decreto 2.172/97, (PROCESSO TRSC 2003.72.02.050557-3);
c) não se considera como especial a atividade de vigilante após 28.04.1995 por força da Lei 9.032/95, exceto se presente laudo pericial e limitado à 05.03.1997, por não mais ser possível o enquadramento pela periculosidade após o Decreto 2.172/97(PROCESSO TRSC 2003.72.05.050716-0);
d) não é passível de conversão em comum o tempo especial prestado a partir de 28.05.1998, por expressa vedação pela Lei 9.711/98 e súmula 16 da TUN. (REsp’s 438.161, 410.660, MEMO CIRCULAR/PGF/PFE/PG-INSS/Nº.31 de 17.03.2003);
e) não é possível a conversão de tempo comum em especial desde a Lei 9.032 de 28.04.1995, ainda que o tempo tenha sido prestado anteriormente a sua vigência (PROCESSO TRSC 2003.72.04.000230-1);
f) não mais se enquadra atividade especial pela categoria profissional após a Lei 9.032/95, conforme súmula 04 da TRSC e STJ, Resp. 412351 Processo: 200200173001 UF: RS;
g) “Exige-se laudo técnico para comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos somente em relação à atividade prestada a partir de 06/03/1997 (DECRETO 2172/97), exceto quanto ao ruído, para o qual é imprescindível aquela prova também no período anterior” - Súmula 05 da TRSC;
h) não se considera como especial passível de conversão em comum a atividade de professor após 30.06.1981, quando entrou em vigor a EC 18/81, que passou a exigir 30 ou 25 anos de efetivo magistério, vedando a conversão;
i) exposição ao ruído:
I) até 05.03.97 - limite de 80 db;
II) de 06.03.97 a 18.11.2003 - limite de 90 db;
III) após 18.11.2003 - limite de 85 db e passível de eliminação da especialidade pelo uso do EPI, não se aplicando a súmula 09 da TUN, vez que a caracterização passa a ser feita conforme a legislação trabalhista".
d) o tempo especial deve ser caracterizado conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço:
d.1) de 1960 até 29/04/95: em relação à categoria profissional, as atividades devem estar incluídas nos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, ou haver laudo técnico comprovando a submissão efetiva e habitual aos agentes agressivos;
d.2) de 29/04/95 a 05/03/97: sem enquadramento por grupo/categoria profissional e necessidade de comprovação da efetiva exposição através dos formulários oficiais SB-40 e DSS-8030, embora inexigível, ainda, laudo técnico;
d.3) de 05/03/97 a 28/05/98: além dos formulários, deve ser apresentado o laudo que o embasou;
d.4) a partir da vigência do Decreto nº 2.172/97 "deve ser apresentado, então, para a comprovação da atividade especial, no período, o formulário DSS-8030 (ou ainda o SB-40), onde se demonstre, com clareza, que o trabalho fora realizado, de modo permanente, não ocasional nem intermitente, com efetiva exposição aos agentes físicos, químicos, biológicos, ou associação de agentes, prejudiciais à saúde ou à integridade física";
d.5) "ainda que a parte apresente os formulários referidos, das informações constantes não se podendo concluir que caracterizáveis as situações acima expostas, cumulativamente, há de se concluir pela impossibilidade de contagem do tempo de serviço como especial, a ensejar a correspondente conversão";
e) a partir da vigência da Lei nº 9.711/98 restou legalmente vedada a conversão de tempo especial em comum;
f) no que se refere ao fator de risco ruído:
f.1) "sempre teve um tratamento diferente dos demais agentes, pois a legislação previdenciária sempre exigiu a efetiva comprovação de exposição a este agente, quanto ao nível de ruído constatado no local de trabalho, o que somente poderia ser feito mediante apresentação de formulário e laudo pericial. Nesse aspecto, a previsão pelo artigo 3º do Decreto nº 53.831/64, artigo 64, § único, dos Decretos nºs 357/91 e 611/92, artigo 62, § 1º, do Decreto nº 2.172/97 e artigo 64, § 1º, do Decreto nº 3.048/99";
f.2) "o INSS, ao avaliar a compatibilidade entre os níveis de ruído e os limites de exposição consagrados na norma regulamentar, vale-se da técnica da apuração do ruído médio, considerando os níveis máximos e mínimos registrados ao longo da jornada de trabalho e estabelecendo a média ponderada pela soma da razão entre a intensidade e o tempo de exposição para cada período medido. O que não se pode é admitir que se tome o valor máximo como fator de classificação da atividade, pois tal procedimento levaria a desconsiderar a realidade do ambiente de trabalho, supondo, absurdamente, que pelo simples fato de haver um ruído máximo em algum período, haveria em toda a jornada";
g) quanto ao uso de equipamento de proteção individual, eventual decisão que não considere o afastamento da especialidade exclusivamente com fulcro na Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização estará contrariando todo o conhecimento científico existente;
h) em relação ao agente eletricidade:
h.1) cabe o enquadramento em locais com eletricidade em condições de perigo de vida, englobando trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes (eletricistas, cabistas, montadores e outros) nos casos de contato permanente com linhas energizadas, em serviços expostos a tensão superior a 250 volts;
h.2) a exposição deve ser habitual e permanente;
h.3) a partir da vigência do Decreto nº 2.172/97 não mais é possível o enquadramento;
i) o detentor de aposentadoria especial não pode retornar ou continuar a trabalhar sujeito a agentes nocivos, conforme dispõem os arts. 46 e 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, cuja constitucionalidade restou sinalizada pelo STF nos autos do RE nº 788.092/SC; por isso, no caso da remota hipótese de vir a ser reconhecido direito à aposentadoria especial, o benefício somente poderá ser concedido após o afastamento da atividade nociva;
j) "na hipótese de carreados aos autos documentos que não haviam sido apresentados na esfera administrativa, eventual condenação do réu deve surtir seus efeitos somente a partir da data de sua citação (equivalente, mutatis mutandis, à data de entrada de novo requerimento ao réu)", e eventuais PPP não conhecidos do INSS na esfera administrativa são documentos novos;
k) na hipótese de procedência do pedido, mister se faz observar regra expressa do ordenamento jurídico, que permanece em vigor: o art. 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009.
Houve réplica (evento 22).
O dispositivo da sentença tem o seguinte teor:
Ante o exposto,
a) preliminarmente, declaro a ausência de interesse processual da parte autora no tocante ao pedido de reconhecimento dos períodos especiais de 12/06/91 a 03/09/91, 21/07/97 a 21/08/97 e 01/08/08 a 07/08/08, extinguindo o processo sem exame de mérito nesse ponto, com base no art. 485, VI, do CPC;
b) AFASTO a prejudicial de prescrição quinquenal;
c) no mérito, ACOLHO, em parte, o pedido formulado na ação, resolvendo-o na forma do art. 487, I, do CPC, para declarar que a parte autora exerceu atividade sujeita a condições especiais, no regime de 25 anos, nos períodos compreendidos entre 31/10/86 a 23/03/87, 12/01/88 a 28/03/89, 05/12/94 a 01/11/96, 01/07/03 a 18/11/03 condenando o INSS a averbá-los para fins previdenciários, com a possibilidade de conversão para tempo comum (fator 1,4).
Tendo em vista a parcial sucumbência (art. 86, caput, do CPC) e que a Fazenda Pública é parte, condeno a parte autora ao pagamento de 50% das custas processuais, e fixo os honorários nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, I a V, do CPC, sobre o valor atualizado da causa, que serão divididos na proporção de 50% para cada parte. Fica suspensa a execução do valor devido pela parte autora, entretanto, ante a gratuidade judicial deferida.
O INSS é isento de custas (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).
Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, § 3º, I, do CPC).
Sentença publicada e registrada eletronicamente.
Intimem-se.
Havendo recurso, determino a intimação da parte contrária para a apresentação de contrarrazões no prazo de 15 dias. Ultrapassado o prazo, remeta-se o processo ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Inconformada, a parte autora apelou.
Em suas razões de apelação, alegou a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, no que se refere aos períodos cuja especialidade não foi reconhecida. Argumentou que apresentou, no processo administrativo, todos os documentos necessários para comprovar a especialidade dos períodos de 12/6/1991 a 3/9/1991 e de 21/7/1997 a 21/8/1997, de forma que está presente o interesse de agir. Alega que está comprovada a especialidade do período de 08/08/2008 a 17/06/2014, por exposição à eletricidade, sendo irrelevante o uso de EPI.
Com contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.
Em julgamento anterior (), esta Turma determinou a baixa dos autos em diligência para a realização de perícia em relação aos períodos de 8/9/1997 a 3/10/1997, de 2/2/1998 a 2/5/1998, de 4/5/1998 a 24/5/1998, de 6/6/1998 a 25/7/1998, de 27/7/1998 a 11/12/1998, de 14/12/1998 a 26/2/1999, de 1/3/1999 a 10/9/1999, de 1/4/2003 a 30/6/2003, de 8/8/2008 a 17/6/2014 e de 15/7/2014 a 22/10/2016, além de manter a sentença quanto à ausência de interesse processual do autor, em relação ao pedido de reconhecimento da especialidade dos intervalos de 12/6/1991 a 3/9/1991, de 21/7/1997 a 21/8/1997 e de 1/8/2008 a 7/8/2008.
Com a juntada do laudo pericial, os autos foram devolvidos a esta instância ().
É o relatório.
VOTO
Cerceamento de defesa
Resta prejudicada a alegação de cerceamento de defesa, já que, em julgamento anterior, foi determinada a baixa dos autos à origem para a realização da perícia judicial.
Atividade urbana especial
A caracterização da especialidade da atividade laborativa é disciplinada pela lei vigente à época de seu efetivo exercício, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do segurado (STJ, EDcl no REsp Repetitivo nº 1.310.034, 1ª Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 02/02/2015).
Para tanto, deve ser observado que:
a) até 28/04/1995 (véspera da vigência da Lei nº 9.032/95), é possível o reconhecimento da especialidade:
(a.1) por presunção legal, mediante a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores, quais sejam, Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II), e/ou na legislação especial, ou
(a.2) pela comprovação da sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto a alguns agentes, como por exemplo, ruído;
b) a partir de 29/04/1995, exige-se a demonstração da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Outrossim, quanto à forma de comprovação da efetiva exposição, em caráter permanente, não ocasional nem intermitente a agentes nocivos, deve ser observado que:
a) de 29/04/1995 até 05/03/1997 (artigo 57 da Lei de Benefícios, na redação dada pela Lei nº 9.032/95), por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a necessidade de embasamento em laudo técnico;
b) a partir de 06/03/1997 (vigência do Decreto nº 2.172/97), exige-se:
(b.1) a apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, ou
(b.2) perícia técnica;
c) a partir de 01/01/2004, em substituição aos formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, exige-se a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), elaborado de acordo com as exigências legais, sendo dispensada a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, salvo na hipótese de impugnação idônea do conteúdo do PPP;
d) para os agentes nocivos ruído, frio e calor, exige-se a apresentação de laudo técnico, independentemente do período de prestação da atividade, considerando a necessidade de mensuração desses agentes nocivos, sendo suficiente, a partir de 01/01/2004, a apresentação do PPP, na forma como explanado acima;
e) em qualquer período, sempre é possível a verificação da especialidade da atividade por meio de perícia técnica (Súmula nº 198 do Tribunal Federal de Recursos);
f) a extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, diante da presunção de conservação do estado anterior de coisas, desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013);
g) não sendo possível realizar a perícia na empresa onde exercido o labor sujeito aos agentes nocivos, em face do encerramento de suas atividades, admite-se a realização de perícia indireta, em estabelecimento similar.
Outrossim, para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser observados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e, a partir de 06-03-1997, os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.
Saliente-se, porém, que "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais" (Tema 534 STJ - REsp 1.306.113, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 07/03/2013).
Disso resulta que é possível o reconhecimento da especialidade, ainda que os agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador não se encontrem expressos em determinado regulamento.
Ainda, deve-se observar que:
a) em relação ao ruído, os limites de tolerância são os seguintes (Tema 694 STJ - REsp 1.398.260, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014):
- 80 dB(A) até 05/03/1997;
- 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003 e
- 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.
b) os agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15 não ensejam a análise quantitativa da concentração ou intensidade máxima e mínima dos riscos ocupacionais, bastando a avaliação qualitativa (TRF4, EINF 5000295-67.2010.404.7108, 3ª Seção, Rel. p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).
Especificamente no que tange ao equipamento de proteção individual (EPI), tecem-se as seguintes observações.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 555 da repercussão geral (ARE 664.335, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 11/02/2015), fixou a seguinte tese jurídica:
I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;
II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Outrossim, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000 (IRDR 15), este Tribunal fixou a seguinte tese:
A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Confira-se, a propósito, a ementa desse julgado paradigmático (Rel. p/ acórdão Des. Federal Jorge Antonio Maurique, disp. em 11/12/2017):
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA.
1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial.
2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório.
3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade.
4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI.
5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado.
5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI.
6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado.
7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho.
8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.
Os referidos julgados são de observância obrigatória, a teor do que dispõe o artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil.
Tem-se, assim, que:
a) se o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, reconhece-se a especialidade do labor;
b) se a empresa informa a existência de EPI e sua eficácia, e havendo informação sobre o efetivo controle de seu fornecimento ao trabalhador, o segurado pode questionar, no curso do processo, a validade da eficácia do equipamento;
c) nos casos de empresas inativas e não sendo obtidos os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado;
d) existindo dúvida ou divergência sobre a real eficácia do EPI, reconhece-se o tempo de labor como especial;
e) a utilização e eficácia do EPI não afastam a especialidade do labor nas seguintes hipóteses:
e.1) no período anterior a 03/12/1998;
e.2) no caso de enquadramento por categoria profissional;
e.3) em se tratando do agente nocivo ruído;
e.4) em se tratando de agentes biológicos (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017);
e.5) em se tratando de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos como, exemplificativamente, asbesto (amianto) e benzeno;
e.6) em se tratando de atividades exercidas sob condições de periculosidade (como, por exemplo, no caso do agente nocivo eletricidade).
Uma vez reconhecido o exercício de labor sob condições especiais, o segurado poderá ter direito à aposentadoria especial ou à aposentadoria por tempo de contribuição, observados os requisitos para sua concessão.
Saliente-se que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico da época da prestação do serviço.
Períodos de 8/9/1997 a 3/10/1997, de 2/2/1998 a 2/5/1998, de 4/5/1998 a 24/5/1998, de 6/6/1998 a 25/7/1998, de 27/7/1998 a 11/12/1998, de 14/12/1998 a 26/2/1999, de 1/3/1999 a 10/9/1999, de 1/4/2003 a 30/6/2003, de 8/8/2008 a 17/6/2014 e de 15/7/2014 a 22/10/2016
O Juízo a quo deixou de reconhecer a especialidade dos períodos em tela.
Com exceção dos dois últimos intervalos, a especialidade foi indeferida na origem em razão da ausência de LTCAT a amparar as informações do PPP.
Nos dois últimos períodos, a especialidade foi analisada com base nos documentos apresentados e indeferida.
Pois bem.
Conforme já adiantado, foi determinada a baixa dos autos à origem, para que fosse realizada perícia judicial a respeito de todos os períodos ainda controvertidos.
Do laudo pericial confeccionado, extraem-se as seguintes informações ():
Exceto pelos últimos dois períodos, a perícia foi realizada in loco na empresa Engie Energia S.A., onde o autor teria prestado serviços como trabalhador terceirizado, sempre na função de caldeireiro. A conclusão do perito foi a seguinte:
Desse modo, nos períodos em que o segurado atuou como caldeireiro, estava exposto a ruído de 90,2 dB(A), à eletricidade de 220 V a 380 V, a chumbo e a fumos de manganês (, pp. 24/26).
Já nos últimos dois períodos de (8/8/2008 a 17/6/2014 e 15/7/2014 a 22/10/2016) a exposição foi apenas a ruído de 90,2 dB(A) (, pp. 26/27).
Com relação ao ruído, os limites de tolerância são os seguintes (Tema 694 STJ - REsp 1.398.260): 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003 e; 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.
O ruído foi apurado através do Nível de Exposição Normalizado. Assim, reconhece-se a especialidade de todos os períodos controvertidos pela exposição a ruído acima do limite de tolerância.
Com relação à eletricidade, observa-se que, até 05/03/1997, a exposição a tensões elétricas superiores a 250 volts era considerada nociva à saúde, com previsão expressa no Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64. A partir de 06/03/1997, passou a viger o Decreto nº 2.172, o qual revogou os regulamentos anteriores e trouxe, no seu Anexo IV, novo rol de agentes nocivos, do qual foi excluída a eletricidade.
Entretanto, apesar da ausência de previsão expressa pelos Decretos nº 2.172/1997 e nº 3.048/1999, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade média superior a 250 volts após 05/03/1997, com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei nº 7.369/1985, regulamentada pelo Decreto nº 93.412/1996 e, a partir de 08/12/2012, na Lei nº 12.740/2012.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo nº 534, firmou entendimento de que é cabível o enquadramento como atividade especial do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, exercido após a vigência do Decreto nº 2.172/1997, para fins de aposentadoria especial, desde que a atividade exercida esteja devidamente comprovada pela exposição aos fatores de risco de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais.
Confira-se a ementa do julgado:
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991).
1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.
2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ.
3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ.
4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art.
543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.
(REsp 1306113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013)
Destacam-se, a propósito, os seguintes julgados deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE. DECRETO N. 2.172/97. EXCLUSÃO. LISTA DE AGENTES NOCIVOS EXEMPLIFICATIVA. SÚMULA 198 DO TFR. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. 1. Até 05-03-1997, a exposição a tensões elétricas superiores a 250 volts era considerada nociva à saúde, com previsão expressa no Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831, de 1964. A partir de 06-03-1997, passou a viger o Decreto n. 2.172, o qual revogou os regulamentos anteriores e trouxe, no seu Anexo IV, novo rol de agentes nocivos, do qual foi excluída a eletricidade. 2. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo n. 1.306.113, consolidou o entendimento de que é possível o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço em que o segurado ficou exposto a tensões elétricas superiores a 250 volts também no período posterior a 05-03-1997, desde que amparado em laudo pericial, tendo em vista que o rol de agentes nocivos constante do Decreto n. 2.172 é meramente exemplificativo. 3. Para se ter por comprovada a exposição a agente nocivo que não conste do regulamento, é imprescindível a existência de perícia judicial ou laudo técnico que demonstre o exercício de atividade com exposição ao referido agente, nos termos preconizados pela Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, a qual, embora tenha sido editada quando vigia legislação previdenciária atualmente revogada, continua válida. 4. Em se tratando de periculosidade decorrente do contato com tensões elevadas, não é exigível a permanência da exposição do segurado ao agente eletricidade durante todos os momentos da jornada laboral, haja vista que sempre presente o risco potencial ínsito à atividade. Precedentes da Terceira Seção desta Corte. 5. Prevalência da posição majoritária. Embargos infringentes a que se nega provimento. 6. Adequação, de ofício, dos critérios de correção monetária: correção monetária dos atrasados pelo INPC (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR). (TRF4, EINF 5012847-97.2010.4.04.7000, TERCEIRA SEÇÃO, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 17/04/2015)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA especial. rEQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE. PERICULOSIDADE. DECRETO N. 2.172, DE 1997. EXCLUSÃO. LISTA DE AGENTES NOCIVOS EXEMPLIFICATIVA. SÚMULA 198 DO TFR. UTILIZAÇÃO DE EPI. INEFICÁCIA RECONHECIDA. fonte de custeio. 1. O reconhecimento da especialidade da atividade exercida sob condições nocivas é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador (STJ, Recurso Especial Repetitivo n. 1.310.034). 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído, calor e frio); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997; a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica; e, a partir de 01-01-2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação da especialidade desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. 3. Até 05-03-1997 a exposição a tensões elétricas superiores a 250 volts era considerada nociva à saúde, com previsão expressa no Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831, de 1964. A partir de 06-03-1997, passou a viger o Decreto n. 2.172, o qual revogou os regulamentos anteriores e trouxe, no seu Anexo IV, novo rol de agentes nocivos, do qual foi excluída a eletricidade. 4. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo n. 1.306.113, consolidou o entendimento de que é possível o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço em que o segurado ficou exposto, de modo habitual e permanente, a tensões elétricas superiores a 250 volts também no período posterior a 05-03-1997, desde que amparado em laudo pericial, tendo em vista que o rol de agentes nocivos constante do Decreto n. 2.172 é meramente exemplificativo. 5. Para se ter por comprovada a exposição a agente nocivo que não conste do regulamento, é imprescindível a existência de perícia judicial ou laudo técnico que demonstre o exercício de atividade com exposição ao referido agente, nos termos preconizados pela Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, a qual, embora tenha sido editada quando vigia legislação previdenciária atualmente revogada, continua válida. 6. A despeito da ausência de previsão expressa pelos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade superior a 250 volts após 05-03-1997, com fundamento na Súmula n.º 198/TFR, na Lei n. 7.369/85 (regulamentada pelo Decreto n. 93.412/96) e, a partir de 08-12-2012, na Lei n. 12.740. 7. A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade exercida no período anterior a 03-12-1998, data da publicação da MP n. 1.729, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei n. 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91. 8. Tratando-se de eletricidade, esta Corte já decidiu que a exposição do segurado ao agente periculoso sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. 9. Para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, não havendo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei. 10. Comprovado o labor sob condições especiais por mais de 25 anos e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91. (TRF4, AC 5005072-79.2016.4.04.7207, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 13/05/2020)
Outrossim, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000 (IRDR 15), este Tribunal, entre outras teses, pacificou o entendimento de que "tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI".
No caso dos autos, está comprovada a exposição, de modo habitual e permanente à eletricidade proveniente de tensões acima de 250 volts nos períodos de 8/9/1997 a 3/10/1997, de 2/2/1998 a 2/5/1998, de 4/5/1998 a 24/5/1998, de 6/6/1998 a 25/7/1998, de 27/7/1998 a 11/12/1998, de 14/12/1998 a 26/2/1999, de 1/3/1999 a 10/9/1999 e de 1/4/2003 a 30/6/2003.
O trabalho permanente, não ocasional nem intermitente em condições especiais não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada a sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual.
Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ELETRICIDADE. PERICULOSIDADE. DECRETO N. 2.172, DE 1997. EXCLUSÃO. LISTA DE AGENTES NOCIVOS EXEMPLIFICATIVA. SÚMULA 198 DO TFR. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. utilização de EPI. ineficácia reconhecida. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1.310.034. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Até 05-03-1997 a exposição a tensões elétricas superiores a 250 volts era considerada nociva à saúde, com previsão expressa no Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831, de 1964. A partir de 06-03-1997, passou a viger o Decreto n. 2.172, o qual revogou os regulamentos anteriores e trouxe, no seu Anexo IV, novo rol de agentes nocivos, do qual foi excluída a eletricidade. 2. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo n. 1.306.113, consolidou o entendimento de que é possível o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço em que o segurado ficou exposto, de modo habitual e permanente, a tensões elétricas superiores a 250 volts também no período posterior a 05-03-1997, desde que amparado em laudo pericial, tendo em vista que o rol de agentes nocivos constante do Decreto n. 2.172 é meramente exemplificativo. 3. Para se ter por comprovada a exposição a agente nocivo que não conste do regulamento, é imprescindível a existência de perícia judicial ou laudo técnico que demonstre o exercício de atividade com exposição ao referido agente, nos termos preconizados pela Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, a qual, embora tenha sido editada quando vigia legislação previdenciária atualmente revogada, continua válida. 4. A despeito da ausência de previsão expressa pelos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade superior a 250 volts após 05-03-1997, com fundamento na Súmula n.º 198/TFR, na Lei n. 7.369/85 (regulamentada pelo Decreto n. 93.412/96) e, a partir de 08-12-2012, na Lei n. 12.740. 5. Em se tratando de periculosidade decorrente do contato com tensões elevadas, não é exigível a permanência da exposição do segurado ao agente eletricidade durante todos os momentos da jornada laboral, haja vista que sempre presente o risco potencial ínsito à atividade. Precedentes da Terceira Seção desta Corte. [...] (TRF4, AC 5008392-05.2014.4.04.7209, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 12/06/2020)
Dessa forma, a exposição à eletricidade média superior a 250 volts autoriza o reconhecimento de tempo de labor especial.
Foi constatada, também, a presença de chumbo, no ambiente laboral do autor. Esse agente químico está previsto no código 1.2.4 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 (Operações com o chumbo, seus sais e ligas); no código 1.2.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (Fundição e laminação de chumbo, zinco velho, cobre e latão) e no Anexo 13 da NR-15 do MTE.
Para os agentes químicos arrolados no referido Anexo 13, a avaliação quantitativa é desnecessária, conforme, inclusive, dispõe o artigo 157, §1º, inciso I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118/2005.
Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. PEDREIRO E SERVENTE DE PEDREIRO. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. CIMENTO. ÁLCALIS CÁUSTICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. É devido o reconhecimento da especialidade da atividade de pedreiro ou servente de pedreiro, exercida até 28-04-1995, em face do enquadramento por categoria profissional (código 2.3.3 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64). Precedentes desta Corte. 2. A exposição habitual e permanente a álcalis cáusticos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 3. Relativamente aos agentes químicos constantes no Anexo 13 da NR-15, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa (EINF n. 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator para Acórdão Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, julgado em 11-12-2014, APELREEX n. 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Rel. Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. de 10-05-2010). 4. Para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). 5. A habitualidade e permanência hábeis aos fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. 6. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do CPC/2015, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à averbação dos períodos reconhecidos implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias. (TRF4, AC 5013144-11.2022.4.04.9999, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 26/02/2024)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RUÍDO. CALOR. AGENTES QUÍMICOS. FREQUÊNCIA DA EXPOSIÇÃO. ANÁLISE QUANTITATIVA. ANÁLISE QUALITATIVA. CHUMBO. 1. O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador, de modo que, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. 2. Quanto ao agente físico ruído, tem-se por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, sendo que, após tal marco, o nível de ruído considerado prejudicial à saúde é aquele superior a 90 decibéis, havendo a redução de tal intensidade somente em 18/11/2013, quando o limite de tolerância passou a corresponder a 85 decibéis (AgRg. no REsp. 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013). 3. Os agentes nocivos listados no Anexo 13, da NR-15 dispensam análise quantitativa mesmo após 03/12/1998, de modo que sua mera presença, aferida de forma qualitativa no ambiente de labor, permite o enquadramento do período como especial. 4. Para os agentes arrolados no Anexo 11 da NR-15, a avaliação da nocividade à saúde pressupõe aferição do limite de tolerância, ou seja, a forma de avaliação dos agentes nocivos, nesse caso, deve seguir critério quantitativo. (TRF4, AC 5048165-97.2017.4.04.7000, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relator ANA CRISTINA FERRO BLASI, juntado aos autos em 27/06/2023)
Assim, reconhece-se a especialidade dos períodos de 8/9/1997 a 3/10/1997, de 2/2/1998 a 2/5/1998, de 4/5/1998 a 24/5/1998, de 6/6/1998 a 25/7/1998, de 27/7/1998 a 11/12/1998, de 14/12/1998 a 26/2/1999, de 1/3/1999 a 10/9/1999 e de 1/4/2003 a 30/6/2003, também pela exposição a chumbo.
Desse modo, dá-se provimento à apelação do segurado, para reconhecer a especialidade dos períodos de 8/9/1997 a 3/10/1997, de 2/2/1998 a 2/5/1998, de 4/5/1998 a 24/5/1998, de 6/6/1998 a 25/7/1998, de 27/7/1998 a 11/12/1998, de 14/12/1998 a 26/2/1999, de 1/3/1999 a 10/9/1999 e de 1/4/2003 a 30/6/2003 pela exposição a chumbo, a ruído e à eletricidade e dos períodos de 8/8/2008 a 17/6/2014 e de 15/7/2014 a 22/10/2016 pela exposição a ruído.
Fonte de custeio
Afasto a alegação de inexistência de prévia fonte de custeio com base no recente precedente da Turma:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. METODOLOGIA DE MEDIÇÃO. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. TEMA 555/STF. FONTE DE CUSTEIO. 1. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou sujeito a ruídos superiores a 85 decibéis, a contar de 19-11-2003, data em que passou a viger o Decreto n. 4.882. 2. O fato de o nível de pressão sonora não ter sido aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN) não impede o enquadramento do tempo como especial, uma vez que o ruído apontado no PPP não é variável, com picos maiores ou menores do que o exigido pela legislação previdenciária, que demandasse a incidência do decidido pelo STJ no Recurso Repetitivo objeto do Tema n. 1083, assim como não se trata de medição pontual, tendo em vista que consta, no referido documento, a metodologia utilizada, que reflete a exposição do segurado a ruído superior ao exigido, de modo habitual e permanente, durante sua jornada de trabalho. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 664.335 na forma da repercussão geral (Tema 555), assentou que a exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância caracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, não obstante a afirmação em PPP da eficácia do EPI. 4. Comprovada a exposição do segurado ao agente nocivo ruído, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 5. Para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, não havendo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei. 6. Mantida a sentença que determinou a concessão de aposentadoria especial ao autor, desde a data do requerimento administrativo. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011300-20.2018.4.04.7201, Turma Regional suplementar de Santa Catarina, Desembargador Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/06/2022)
Contagem do tempo
Computando-se o tempo de serviço especial reconhecido na sentença (31/10/86 a 23/03/87, 12/01/88 a 28/03/89, 05/12/94 a 01/11/96, 01/07/03 a 18/11/03) e o reconhecido por este julgado (8/9/1997 a 3/10/1997, de 2/2/1998 a 2/5/1998, de 4/5/1998 a 24/5/1998, de 6/6/1998 a 25/7/1998, de 27/7/1998 a 11/12/1998, de 14/12/1998 a 26/2/1999, de 1/3/1999 a 10/9/1999 e de 1/4/2003 a 30/6/2003, de 8/8/2008 a 17/6/2014 e de 15/7/2014 a 22/10/2016), somado ao tempo de serviço computado na esfera administrativa, o autor conta com:
a) 25 anos, 6 meses e 24 dias de tempo de serviço/contribuição em condições especiais, até a DER (29/8/2017), o que é suficiente para a concessão da aposentadoria especial, desde a referida data. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/1999.
b) 36 anos, 9 meses e 25 dias de tempo de serviço/contribuição, até a DER (29/8/2017), o que também é suficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a referida data. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (84.24 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei nº 8.213/1991, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei nº 13.183/2015).
Assim, dá-se provimento à apelação, para condenar o INSS a conceder ao autor o melhor benefício dentre os que lhe foram deferidos, e a pagar as diferenças atrasadas decorrentes, com os acréscimos legais.
Tema 709
Reconhecido o direito à aposentadoria especial, faz-se necessário fazer referência ao Tema 709 do STF.
A discussão acerca da constitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, que veda a percepção do benefício da aposentadoria especial pelo segurado que continuar exercendo atividade ou operação nociva à saúde ou à integridade física, foi objeto do Tema nº 709 do STF (RE nº 791.961), julgado em 08/06/2020.
Na oportunidade, o órgão Pleno daquele Tribunal firmou a seguinte tese:
I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.
Em sede de embargos de declaração com julgamento finalizado em 23/02/2021, a referida tese foi parcialmente alterada.
Confira-se, a propósito, a mencionada modificação:
O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração para a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021.
Nessas condições, é impositiva a conformação à referida tese, tratando-se de precedente de observância obrigatória.
Juros e correção monetária
A atualização monetária (que fluirá desde a data de vencimento de cada prestação) e os juros de mora (que fluirão desde a data da citação) seguirão:
a) até 08/12/2021, os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo nº 905, para as condenações judiciais de natureza previdenciária, os quais estão assim enunciados na tese então firmada:
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
b) a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), acumulado mensalmente (artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação).
Honorários sucumbenciais
Tendo em vista a reforma da sentença e a sucumbência mínima da parte autora (art. 86, parágrafo único, do CPC), reformulo os honorários sucumbenciais, excluindo a sua condenação e condenando o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a pagá-los integralmente, observando-se o seguinte:
a) sua base de cálculo corresponderá ao valor da condenação, devendo ser observados:
- o enunciado da Súmula nº 76, deste Tribunal (Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência);
- o enunciado da Súmula nº 111, do Superior Tribunal de Justiça (Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença), cuja eficácia e aplicabilidade, após a vigência do CPC/2015, restou firmada no julgamento do Tema 1105 STJ.
b) será aplicado o percentual mínimo estabelecido para cada uma das faixas de valores previstas no parágrafo 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil;
c) quando mais de uma faixa de valores for aplicável, será observado o disposto no artigo 85, § 5º, do mesmo Código.
Conclusões
Conclui-se, assim, por:
a) dar provimento à apelação para:
a.1) reconhecer a especialidade dos períodos de 8/9/1997 a 3/10/1997, de 2/2/1998 a 2/5/1998, de 4/5/1998 a 24/5/1998, de 6/6/1998 a 25/7/1998, de 27/7/1998 a 11/12/1998, de 14/12/1998 a 26/2/1999, de 1/3/1999 a 10/9/1999 e de 1/4/2003 a 30/6/2003 pela exposição a chumbo, à eletricidade e a ruído;
a.2) reconhecer a especialidade dos períodos de 8/8/2008 a 17/6/2014 e de 15/7/2014 a 22/10/2016 pela exposição a ruído;
b) condenar o INSS a conceder ao autor o melhor benefício dentre as aposentadorias especial e por tempo de contribuição deferidas, desde a DER (29/8/2017), e a pagar as diferenças atrasadas decorrentes, com os acréscimos legais.
Da obrigação de fazer
A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação, restabelecimento ou revisão do benefício, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Todavia, tendo sido reconhecido o direito do autor às aposentadorias especial e por tempo de contribuição, caberá ao autor escolher um dos benefícios, opção que deverá ser realizada em cumprimento de sentença.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do autor.
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Apelação Cível Nº 5000702-59.2018.4.04.7216/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000702-59.2018.4.04.7216/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
EMENTA
previdenciário. atividade especial. eletricidade. ruído. chumbo. reconhecimento. fonte de custeio aposentadoria especial e por tempo de contribuição. requisitos preenchidos. tema 709 stf.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.
2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. Apesar da ausência de previsão expressa pelos Decretos nº 2.172/1997 e nº 3.048/1999, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade média superior a 250 volts após 05/03/1997, com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei nº 7.369/1985, regulamentada pelo Decreto nº 93.412/1996 e, a partir de 08/12/2012, na Lei nº 12.740/2012.
4. Com relação ao ruído, os limites de tolerância são os seguintes (Tema 694 STJ - REsp 1.398.260): 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003 e; 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.
5. O chumbo está previsto no código 1.2.4 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 (Operações com o chumbo, seus sais e ligas); no código 1.2.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (Fundição e laminação de chumbo, zinco velho, cobre e latão) e no Anexo 13 da NR-15 do MTE.
6. Para os agentes químicos arrolados no referido Anexo 13, a avaliação quantitativa é desnecessária, conforme, inclusive, dispõe o artigo 157, §1º, inciso I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118/2005.
7. A suposta ausência de contribuição adicional não representa óbice ao reconhecimento da atividade especial, uma vez que inexiste correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).
8. Hipótese em que o autor preenche os requisitos necessários à aposentadoria especial e por tempo de contribuição, devendo optar pelo melhor benefício na fase de cumprimento de sentença.
9. Nos termos da tese do Tema 709 do Supremo Tribunal Federal, é "constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não".
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 10 de dezembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004830004v3 e do código CRC 1357ce65.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/12/2024 A 10/12/2024
Apelação Cível Nº 5000702-59.2018.4.04.7216/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 03/12/2024, às 00:00, a 10/12/2024, às 16:00, na sequência 953, disponibilizada no DE de 22/11/2024.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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