PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. INTERESSE DE AGIR. PRESENÇA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. TEORIA DA CAUSA MAD...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001340-22.2023.4.04.7215/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pela parte autora (evento 33, APELAÇÃO1) contra sentença, publicada em 06/09/2023, proferida nos seguintes termos (evento 19, SENT1):

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto,

a) no tocante aos pedidos de reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/10/1986 a 09/01/1987, 03/02/1987 a 10/02/1987, 03/06/1990 a 29/12/1990, 01/03/1991 a 30/04/1991, 22/10/1991 a 28/04/1995 e 01/07/2008 a 12/11/2019, assim como do período em gozo do benefício por incapacidade nº 31/625.629.979-9 (12/11/2018 a 21/01/2022), e de reconhecimento como tempo comum dos períodos de 23/05/1997 a 17/06/1997 e 19/11/2007 a 23/02/2008, extingo o feito, sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de processo Civil;

b) e, no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na inicial para, resolvendo o processo, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, tão-somente, RECONHECER em favor da parte autora a especialidade das atividades desenvolvidas no período de 12/03/1987 a 23/11/1989, determinando ao INSS que proceda às respectivas averbações.

c) Diante da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, sendo distribuídos na proporção de 70% devidos pela parte autora ao INSS e 30% devidos pelo INSS à parte autora (85, § 3º, II, do CPC), suspensa sua exigibilidade em relação aos honorários devidos pela parte autora, por ser beneficiária de gratuidade da justiça (CPC, art. 98, § 3º).

Partes isentas de custas nos termos do art. 4º, I e II, da Lei 9.289/96.

Sentença não sujeita ao reexame necessário (artigo 496, §3º, inciso I, do CPC).

Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Havendo interposição de recurso(s) de apelação, e, após apresentadas as pertinentes contrarrazões ou transcorrido o prazo para tanto, remeta-se o processo ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região - TRF4 (CPC/2015, art. 1010).

Anote-se que não cabe a este Juízo pronunciar-se sobre a admissibilidade da apelação (art. 1.010, §3º, parte final), cujo recurso tem como regra geral o efeito suspensivo (art. 1.012, caput).

Em suas razões recursais, a parte autora, em preliminar, alega estar configurado o interesse de agir quanto aos lapsos de 01/10/1986 a 09/01/1987, 03/02/1987 a 10/02/1987, 03/06/1990 a 29/12/1990, 01/03/1991 a 30/04/1991, 22/10/1991 a 28/04/1995 e 01/07/2008 a 12/11/2019, cuja nocividade pretende ver declarada nos autos. Busca o reconhecimento dos períodos comuns em gozo de benefício previdenciário 23/05/1997 a 17/06/1997 e 19/11/2007 a 23/02/2008 (B91 e B31 respectivamente) para todos os fins, sobretudo para a carência. Pretende, por fim, concessão da aposentadoria mais vantajosa (B46 pedido principal ou alternativamente B42 aposentadoria por tempo de contribuição) desde a DER ou alternativamente em data reafirmada.

Com contrarrazões (evento 36, CONTRAZ1), foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Preliminar de carência da ação - interesse de agir

O interesse de agir afigura-se como uma das condições da ação e a sua ausência enseja a extinção do feito sem julgamento do mérito, a teor do art. 485, inciso VI, do CPC. A respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, no julgamento do RE nº 631.240 (Rel. Ministro Roberto Barroso, Plenário, j. 03/09/2014), deixou assentado que "A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise".

Embora a parte autora, com relação aos períodos especiais de 01/10/1986 a 09/01/1987, 03/02/1987 a 10/02/1987, 03/06/1990 a 29/12/1990, 01/03/1991 a 30/04/1991, 22/10/1991 a 28/04/1995 e 01/07/2008 a 12/11/2019 não tenha inicialmente apresentado formulário padrão comprobatório do exercício de atividades nocivas, é forçoso reconhecer que houve descumprimento dos deveres decorrentes da boa-fé objetiva por parte do Instituto Previdenciário (dever de informação e orientação do segurado), que não apenas deixou de informar adequadamente o segurado, mas também não se atentou para verificar que se tratava de funções suscetíveis de enquadramento como especiais.

Nessa linha de intelecção, cabe rememorar as premissas da paradigmática decisão proferida pelo STF ao julgar o Tema nº 350 (RE nº 631.240):

"29. As principais ações previdenciárias podem ser divididas em dois grupos: (i) demandas que pretendem obter uma prestação ou vantagem inteiramente nova ao patrimônio jurídico do autor (concessão de benefício, averbação de tempo de serviço e respectiva certidão etc.); e (ii) ações que visam ao melhoramento ou à proteção de vantagem já concedida ao demandante (pedidos de revisão, conversão de benefício em modalidade mais vantajosa, restabelecimento, manutenção etc.).

30. No primeiro grupo, como regra, exige-se a demonstração de que o interessado já levou sua pretensão ao conhecimento da Autarquia e não obteve a resposta desejada. No segundo grupo, precisamente porque já houve a inauguração da relação entre o beneficiário e a Previdência, não se faz necessário, de forma geral, que o autor provoque novamente o INSS para ingressar em juízo.

31. Isto porque, como previsto no art. 88 da Lei nº 8.213/1991, o serviço social do INSS deve "esclarecer junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade". Daí decorre a obrigação de a Previdência conceder a prestação mais vantajosa a que o beneficiário faça jus, como prevê o Enunciado nº 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social ("A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido").

32. Assim, uma vez requerido o benefício, se for concedida uma prestação inferior à devida, está caracterizada a lesão a direito, sem que seja necessário um prévio requerimento administrativo de revisão. A redução ou supressão de benefício já concedido também caracteriza, por si só, lesão ou ameaça a direito sindicável perante o Poder Judiciário. Nestes casos, a possibilidade de postulação administrativa deve ser como mera faculdade à disposição do interessado." (Grifei).

Portanto, mesmo que o segurado não houvesse formulado na via administrativa pedido expresso de cômputo de tempo de serviço especial, caberia ao INSS, nos termos do art. 88 da Lei nº 8.213/91, esclarecer e orientar o beneficiário de seus direitos, apontando os elementos necessários à concessão do amparo da forma mais indicada.

Sobre o tema, já decidiu esta 9ª Turma que, "Tendo havido prévio indeferimento administrativo do pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, resta demonstrado o interesse processual da parte autora na propositura da ação. Dentre os deveres do INSS está o de orientar o segurado de forma adequada sobre os requisitos necessários à inativação, inclusive quanto à possibilidade de reafirmação da DER, notadamente quando apresentado, com o requerimento, formulário PPP correspondente ao exercício de atividades nocivas no período subsequente. Caracterizado o interesse de agir." (TRF4, AC 5000298-04.2019.4.04.7206, NONA TURMA, Relator JOSÉ ANTONIO SAVARIS, juntado aos autos em 19/02/2021).

Demais disso, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, no julgamento do RE nº 631.240 (Tema nº 350), deixou assentado que "A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. (...) A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas." (Relator Ministro Roberto Barroso, Plenário, Julgado em 03/09/2014).

Logo, entendo que a parte autora tem, sim, interesse de agir em relação aos lapsos de 01/10/1986 a 09/01/1987, 03/02/1987 a 10/02/1987, 03/06/1990 a 29/12/1990, 01/03/1991 a 30/04/1991, 22/10/1991 a 28/04/1995 e 01/07/2008 a 12/11/2019, à vista do indeferimento por parte do INSS quanto ao pedido de concessão de benefício previdenciário.

Em hipóteses como tais, este Regional reconhece a possibilidade de apreciação do mérito da controvérsia diretamente pelo órgão Colegiado competente, a teor da regra prevista no art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC. Pois bem.

Limites da controvérsia

Considerando-se que não se trata de hipótese de reexame obrigatório da sentença (art. 496, § 3º, inciso I, do CPC) e à vista dos limites da insurgência recursal, as questões controvertidas nos autos cingem-se às condições da prestação de serviço nos lapsos de 01/10/1986 a 09/01/1987, 03/02/1987 a 10/02/1987, 03/06/1990 a 29/12/1990, 01/03/1991 a 30/04/1991, 22/10/1991 a 28/04/1995 e 01/07/2008 a 12/11/2019, bem como ao direito da parte autora à concessão do benefício.

O período especial de 12/03/1987 a 23/11/1989 é incontroverso.

Da possibilidade de cômputo do(s) período(s) em gozo de benefício por incapacidade para fins de carência e tempo de contribuição, desde que intercalado(s) com períodos contributivos

A regra contida no art. 55, inciso II, da Lei nº 8.213/91 assim dispõe:

Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:

(...)

II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez;

De igual modo, a teor do art. 60, inciso III, do Decreto nº 3.048/99, "Até que lei específica discipline a matéria, são contados como tempo de contribuição, entre outros, (...) o período em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, entre períodos de atividade".

Sobre o tema, a TNU editou a Súmula nº 73, nos seguintes termos: "O tempo de gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez não decorrentes de acidente de trabalho só pode ser computado como tempo de contribuição ou para fins de carência quando intercalado entre períodos nos quais houve recolhimento de contribuições para a previdência social".

Demais disso, especificamente para fins de cômputo do período como carência, este Regional editou a Súmula nº 102, com a seguinte redação: "É possível o cômputo do interregno em que o segurado esteve usufruindo benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) para fins de carência, desde que intercalado com períodos contributivos ou de efetivo trabalho" (grifei).

Assim, esta Corte vinha reconhecendo a possibilidade de computar como tempo de contribuição e carência, o período em que o segurado esteve em gozo de benefício por incapacidade, desde que intercalado com períodos contributivos. Veja-se:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PERÍODO INTERCALADO COM PERÍODOS DE CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO PARA FINS DE CARÊNCIA. O intervalo de tempo em que o segurado usufruiu de benefício por incapacidade pode ser computado como carência e tempo de contribuição, desde que intercalado com períodos em que houve o recolhimento de contribuições. (TRF4, AC 5001360-37.2019.4.04.7123, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 24/12/2020)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA. APROVEITAMENTO PARA FINS DE CARÊNCIA E TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. O período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez deve ser computado para efeito de carência e tempo de contribuição, desde que intercalado com períodos contributivos. (TRF4, AC 5040801-06.2019.4.04.7000, DÉCIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 30/09/2020)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. COMPROVAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E/OU AUXÍLIO-DOENÇA. CÔMPUTO COMO PERÍODO DE CARÊNCIA PARA A PERCEPÇÃO DE OUTRO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE INTERCALADO COM INTERVALOS DE CONTRIBUIÇÃO. (...). 2. O tempo em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, desde que intercalado com períodos de efetiva contribuição, deve ser computado como tempo de serviço e para efeito de carência, consoante RE n. 583.834, da Relatoria do Ministro Ayres Britto, julgado pelo Plenário do STF em sede de repercussão geral, publicado no DJe de 14-02-2012, bem como em face do REsp n. 1.410.433, da Relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado pela Primeira Seção do STJ em 11-12-2013, como recurso repetitivo. (...) (TRF4 5005613-92.2014.4.04.7204, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 04/12/2018)

PREVIDENCIÁRIO. PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENCA. CÔMPUTO COMO TEMPO DE SERVIÇO E PARA FINS DE CARÊNCIA. POSSIBILIDADE. AUXÍLIO-ACIDENTE. CÔMPUTO COMO CARÊNCIA E TEMPO DE SERVIÇO PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença deve ser computado para efeito de tempo de serviço e de carência, desde que intercalado com períodos contributivos. (...). (TRF4, AC 5019104-65.2015.4.04.7000, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 23/05/2017)

Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.298.832 (Tema 1.125), reconheceu a repercussão geral da questão constitucional e, no mérito, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, para firmar a tese jurídica de que "É constitucional o cômputo, para fins de carência, do período no qual o segurado esteve em gozo do benefício de auxílio-doença, desde que intercalado com atividade laborativa." (Plenário, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 24/02/2021).

Oportunamente, destaco que não há divergência material entre os entendimentos mencionados ao norte, ainda que o STF tenha feito referência à necessidade de intercalação dos períodos com "atividade laborativa". No julgamento do Tema 1.125, o STF iniciou transcrevendo o voto condutor do acórdão objeto do recurso extraordinário (RE 1.298.832):

De acordo com a Súmula nº 73 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, entendimento que se alinha a precedente do Supremo Tribunal Federal, ‘ o tempo de gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez não decorrentes de acidente de trabalho só pode ser computado como tempo de contribuição ou para fins de carência quando intercalado entre períodos nos quais houve recolhimento de contribuições para a previdência social’

(...)

Por oportuno, saliento que a Turma Nacional de Uniformização, em julgamento realizado no dia 25.04.2019, nos autos do processo n. 0000042- 31.2107.4.02.5151/RJ, de Relatoria do Juiz Federal Sérgio de Abreu Brito, tratou especificamente do tema em discussão. Colhe-se do voto do Relator: '...é irrelevante se houve ou não o efetivo exercício de atividade laborativa, até porque é possível a realização de contribuições como segurado facultativo, que sabidamente não exerce labor remunerado. Também não estabelece a legislação previdenciária, para fins de cômputo do auxílio-doença intercalado como carência, número mínimo de recolhimentos de contribuições após a cessação do benefício por incapacidade.'

(...)

Assim, uma vez intercalado com o recolhimento de contribuições, perfeitamente cabível o cômputo, para fins de carência, dos períodos de auxílio-doença fruídos pela parte autora.

O referido acórdão foi mantido integralmente pelo STF, resultando no desprovimento do recurso extraordinário interposto pelo INSS. Ou seja, o Supremo, no voto condutor do acórdão, manteve o entendimento de que os períodos em gozo de benefícios por incapacidade, para que sejam computados, devem ser intercalados com períodos de "recolhimento contributivo", não obstante tenha feito menção a "atividade laborativa" quando da redação da tese.

Assim, tenho que deve prevalecer a ratio decidendi do julgado, mantendo-se o cômputo dos períodos em gozo de benefícios por incapacidade, tanto para fins de carência como para tempo de contribuição, desde que após a sua cessação a parte continue contribuindo para o sistema previdenciário, mantendo ativo seu vínculo com o regime.

Ora, eventual exclusão do contribuinte facultativo para fins de cômputo do tempo intercalado em que o segurado esteve em gozo de benefício por incapacidade caracterizaria uma discriminação injustificada, não prevista em lei. Isso porque, ao deixar de complementar o termo "tempo intercalado", o legislador deixa implícito que o tempo em questão seria intercalado com o "tempo de serviço" previsto no caput do artigo 55, o qual - por força do inciso III do mesmo dispositivo - compreende "o tempo de contribuição efetuada como segurado facultativo" (nesse sentido: TRF4 5015212-03.2019.4.04.7003, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 12/05/2022; no mesmo sentido: TRF4, AC 5010880-62.2020.4.04.7001, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 11/05/2022).

Diante do entendimento firmado pelas Cortes Superiores, bem como por este Tribunal, tenho que o salário-de-benefício da prestação previdenciária por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) poderá ser considerado para efeito de tempo de contribuição e carência se o benefício for intercalado com períodos de trabalho remunerado e/ou contribuição previdenciária.

Além disso, não há previsão legal acerca da "quantidade mínima" de contribuições para que o período seja considerado intercalado. Nesse sentido, a TNU já havia fixado a tese de que "o tempo de gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez não decorrentes de acidente do trabalho deve ser computado para fins de tempo de contribuição e carência, quando intercalado com períodos de contribuição, independentemente do número de contribuições vertido e o título a que realizadas" (grifei) (TNU, PUIL nº 0000805-67.2015.4.03.6317/SP, Rel. Juíza Federal Taís Vargas Ferracini de Campos Gurgel, julgado em 25.04.2019). Destaco que tal entendimento foi reafirmado recentemente por aquele órgão (Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 5000453-62.2019.4.04.7220, GUSTAVO MELO BARBOSA - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, 21/06/2021).

No âmbito desta 9ª Turma, já se decidiu que "A exigência de contribuições antes e após os períodos em que o segurado esteve em gozo de benefício por incapacidade não implica a necessidade de um número determinado de contribuições, tampouco que essas tenham sido recolhidas imediatamente antes ou após o benefício por incapacidade" (grifei) (TRF4, AC 5007520-80.2020.4.04.7208, NONA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 15/02/2022). Entendimento reiterado recentemente: TRF4, AC 5023299-02.2020.4.04.7200, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 27/11/2022.

Demais disso, destaco que no caso julgado pelo STF no Tema 1.125 (RE 1.298.832), a situação envolvia hipótese de uma segurada que gozou de benefício por incapacidade entre 21/11/2003 e 02/03/2018 e, em 12/04/2018, recolheu uma única contribuição (referente à competência 03/2018). Veja-se trecho do voto condutor do acórdão do Tema 1.125 (transcrição do acórdão recorrido):

(...) No caso concreto, os benefícios de auxílio-doença fruídos pela parte autora (de 28/04/2003 a 30/06/2003 e de 21/11/2003 a 02/03/2018) foram intercalados com período contributivo, conforme se observa da Guia da Previdência Social anexada no Evento n. 15, não havendo óbice à consideração do recolhimento efetuado em 12/04/2018 (referente à competência de 03/2018) para esse propósito.

A Turma Recursal de origem considerou que se tratava de período intercalado e que poderia ser computado para fins de carência, ainda que o segurado tenha feito apenas uma contribuição. Como já mencionado, o acórdão recorrido foi mantido pelo Pretório Excelso, negando-se provimento ao recurso extraordinário interposto pelo INSS.

No mais, destaco que a questão envolvendo o princípio do equilíbrio atuarial e financeiro e da prévia fonte de custeio fora objeto de discussão no âmbito do Pretório Excelso (Tema 1.125), não tendo sido capaz de alterar a conclusão pela tese firmada.

Não é demais dizer que o STF julgou os embargos de declaração opostos em face do Tema 1.125, rejeitando a alegação da autarquia previdenciária acerca da necessidade de distinção entre os Temas 88 e 1.125. Colhe-se do voto condutor do acórdão:

(...)

Ademais, ao contrário do alegado pela parte embargante, o acórdão ora hostilizado não foi omisso quanto à distinção entre o Tema 88 da repercussão geral (RE 583.834) e a hipótese de cômputo, também para fins de carência, do tempo de gozo de auxílio-doença intercalado com períodos de atividade em que há recolhimento de contribuição. Por oportuno, transcrevo trecho do acórdão embargado:

"Com efeito, a matéria aqui suscitada possui densidade constitucional suficiente para o reconhecimento da existência de repercussão geral, competindo a esta Suprema Corte manifestar-se sobre a aplicabilidade, também para fins de carência , do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento de mérito do RE 583.834 (Rel. Min. Ayres Britto, Tema 88 da Repercussão Geral). Reforça essa conclusão a existência de entendimento sumulado da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, que dispõe: ‘O tempo de gozo de auxíliodoença ou de aposentadoria por invalidez não decorrentes de acidente de trabalho só pode ser computado como tempo de contribuição ou para fins de carência quando intercalado entre períodos nos quais houve recolhimento de contribuições para a previdência social.’ (Súmula 73 da TNU, grifei).

(...)

O Supremo Tribunal, na apreciação do mérito do RE 583.834, da Relatoria do Ministro Ayres Britto, Plenário, DJe de 14/2/2012, Tema 88 da Repercussão Geral, assentou que, muito embora seja de natureza contributiva, o regime geral de previdência social admite, sob o ângulo constitucional, a exceção contida no artigo 29, § 5º, da Lei 8.213/1991, o qual prevê o cômputo dos períodos de afastamento, desde que intercalados com períodos de atividade. (...) (...) Observo que esse entendimento [...] vem sendo aplicado pela Corte também aos casos em que se discute o cômputo do período de auxílio-doença, intercalado por atividade laborativa, também para efeito de carência . ”

Ressalto que foram mencionados diversos julgados na esteira da jurisprudência dominante no âmbito desta Suprema Corte que sustentam a tese fixada, tal como reafirmado pelo acórdão embargado. Nesse diapasão, cito os seguintes julgados, dentre outros tantos referidos: RE 816.470-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 7/2/2018; ARE 890.591-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 10/2/2016; ARE 746.835-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 7/10/2014. Acrescento, ainda, o RE 1.281.588-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 27/8/2021, o RE 771.577-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 30/10/2014, o ARE 823.977-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 17/2/2016 e o ARE 809.959-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 23/2/2015.

Deveras, o acórdão embargado não incorreu em omissão, tendo o órgão julgador decidido, fundamentadamente, todos os pontos colocados em debate, nos limites necessários ao deslinde do feito. Ademais, a contradição que autoriza a oposição do recurso declaratório deve ser interna à decisão, verificada entre os fundamentos do julgado e sua conclusão, o que não ocorreu no caso em tela. Da mesma forma, a decisão não é obscura, pois a ela não faltam clareza nem certeza quanto ao que foi decidido. Por fim, também é certo que não há no julgado nenhum erro material a ser corrigido.

(...)

Por último, entendo que a eventual perda da qualidade de segurado não influencia o raciocínio ao norte. Com efeito, o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal não faz tal exigência, até porque o que importa para fins de intercalação (e para o cômputo do período em gozo de benefício por incapacidade) é a superveniência de período contributivo, por meio de atividade laboral e/ou recolhimento(s) autônomo(s) pelo segurado. Realmente, esta Corte vem entendendo que as contribuições não precisam ocorrer imediatamente antes e/ou depois do benefício por incapacidade, não se fazendo a exigência que sejam feitas antes de eventual perda da qualidade de segurado.

Oportunamente, pondero que a situação é diversa daquela em que o segurado realiza o pagamento com atraso de determinada competência, hipótese na qual, realmente, a respectiva competência só poderá ser computada para fins de carência se não houver a perda da qualidade de segurado.

Feitas tais considerações, passo à análise do caso concreto.

A parte autora esteve em gozo de benefício por incapacidade de 23/05/1997 a 17/06/1997 e 19/11/2007 a 23/02/2008, sendo que do extrato de seu CNIS é possível perceber que existem períodos de contribuição anteriores e posteriores (evento 1, EXTR5).

Assim, tenho que é possível computar tais períodos tanto para fins de carência quanto para fins tempo de contribuição, pois intercalado(s) com períodos de atividade e/ou de contribuições, merecendo acolhida o recurso da parte autora no ponto.

Análise do tempo especial no caso concreto

Na espécie, estas são as condições da prestação de serviço do autor:

1. Período: 01/10/1986 a 09/01/1987

Empresa: Florestadora Renaux Ltda.

Atividade/função: trabalhador florestal

Enquadramento por categoria profissional: código 2.2.2 do Quadro Anexo ao Decreto 53.831/64

Prova/debate: CTPS evento 1, PROCADM9, fl. 10.

Com efeito, até 28/04/1995, a atividade prestada pelos trabalhadores florestais era considerada pelo código 2.2.2 do Quadro Anexo ao Decreto 53.831/64 como especial, dando direito à aposentadoria com 25 anos de serviço, o que permite o enquadramento do labor como nocivo.

A respeito do tema, este Regional já decidiu que As atividades de trabalhador florestal exercidas até 28-04-1995 devem ser reconhecidas como especiais em decorrência do enquadramento por categoria profissional previsto à época da realização do labor. (TRF4, AC 0000487-69.2015.4.04.9999, Sexta Turma, Relatora Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, D.E. 15/05/2018). No mesmo sentido: APELREEX nº 0000996-97.2015.4.04.9999, Turma Regional Suplementar de SC, Relator Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 28/09/2017).

A nocividade do trabalho não foi neutralizada pelo uso de EPIs, porque a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, a partir de quando a exigência de seu fornecimento e uso foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89.

Cumpre esclarecer que somente com o advento da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, é que se tornou necessária a comprovação da exposição habitual e permanente ao agente nocivo para fins de cômputo de tempo especial.

Conclusão: Possivel acolher o recurso da parte autora, para reconhecer os períodos em debate como especiais.

2. Período/Empresa:

- 01/03/1991 a 30/04/1991, Brusdeka Confecções Ltda.

- 22/10/1991 a 28/04/1995, Colcci Indústria e Comércio de Vestuário Ltda.

Função/Atividades: estampador

Categoria profissional: Estampador em indústria têxtil

Enquadramento legal: Código 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 (ruído); 1.1.1 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.1 do Quadro I do Anexo do Decreto 72.771/1973, 1.1.1 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 2.0.4 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997, 2.0.4 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 e Quadro I, do Anexo 3, da NR-15 (calor superior a 28ºC); 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto 83.080/1979 (categoria profissional de estampador)

Provas: CTPS (evento 1, PROCADM9, fls. 12/13).

A jurisprudência desta Corte enquadra o estampador manual no código 2.5.1 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/1964 (tinturaria e lavanderia - lavadores, passadores, calandristas e tintureiro) e no código 1.2.11 do anexo I do Decreto 83.080/1979 (outros tóxicos; associação de agentes - [...] indústrias têxteis: alvejadores, tintureiros, lavadores e estampadores à mão).

Cito, nesse sentido, os seguintes precedentes:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. ESTAMPADOR MANUAL. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. AGENTES QUÍMICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. ART. 57, § 8º, DA LEI DE BENEFÍCIOS. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. TEMA 709 DO STF. 1. A atividade de estampador manual exercida até 28-04-1995 deve ser reconhecida como especial em decorrência do enquadramento por categoria profissional. [...] (TRF4, AC 5010984-24.2020.4.04.7205, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 17/06/2023);

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PROVA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO DE PARTE DO PEDIDO. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. AMÔNIA. UMIDADE. CONVERSÃO DO TEMPO COMUM EM ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMA 709 STF. TUTELA ESPECÍFICA. DEFERIMENTO. BASE DE CÁLCULO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 1105 DO STJ. DIFERIMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. [...] 4. A atividade de estampador tem enquadramento no código 2.5.1 do quadro anexo do Decreto nº 53.831/64, sendo possível o reconhecimento da atividade especial no período de de 05/10/1987 a 28/04/1995. 5. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB(A) até 05/03/1997, superior a 90 dB(A) entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e superior a 85 dB(A) a partir de 19/11/2003. [...] (TRF4, AC 5020790-93.2014.4.04.7205, NONA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 30/09/2022)

Dessa forma, é possível o reconhecimento do labor especial nos períodos em debate, merecendo provimento o apelo da parte autora.

3. Período: 03/02/1987 a 10/02/1987

Empresa: Zen S.A Indústria Metalúrgica.

Atividade/função: operador de máquina, seção de retífica

Prova/debate: CTPS (evento 1, PROCADM9, fl. 11) e CNIS (evento 1, EXTR5)

Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).

Verifica-se dos documentos aportados aos autos acima especificados que o autor laborava no setor produtivo de indústria metalúrgica, fato que enseja o enquadramento do período como tempo de serviço especial por categoria profissional até 28/04/1995, com base no Decreto n. 53.831/64 códigos 2.5.2 (trabalhadores nas indústrias metalúrgicas) e Decreto n.º 83.080/79, código 2.5.1 (indústrias metalúrgicas e mecânicas).

EPI: A adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

Conclusão: Recurso da parte autora acolhido para reconhecer o período como especial.

4. Período: 03/06/1990 a 29/12/1990

Empresa: Felpudos Fênix Ltda.

Atividade/função: Operador de retorcedeira

Agente nocivo: ruído de 93 dB (A).

Enquadramento legal: *[ruído] - (1) até 05/03/1997: Código 1.1.6 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 e Código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, com limite de tolerância superior a 80 dB; (2) de 06/03/1997 a 06/05/1999: Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, com limite de tolerância superior a 90 dB; (3) de 07/05/1999 a 18/11/2003: Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original, com limite de tolerância superior a 90 dB; e (4) a partir de 19/11/2003: Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, sendo o limite de tolerância superior a 85 dB.

Prova/debate: PPP (evento 1, PROCADM9), que indicou:

Laudo técnico da empresa sucedida apontando:

Conforme fundamentação do item anterior, não é necessária a adoção da metodologia preconizada pela NHO-01 Fundacentro para períodos anteriores a 2003.

O ruído superou o limite de tolerância para o período (80 dB A) e a prova é adequada.

A adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

Conclusão: Recurso da parte autora acolhido para reconhecer o período como especial.

5. Período: 01/07/2008 a 12/11/2019

Empresa: Jose Luis da Silva - Motos

Atividade/função: auxiliar de mecânico

Agente nocivo: hidrocarbonetos aromáticos

Enquadramento legal: código 1.2.11 do quadro anexo ao Decreto 53.831/64; código 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/79; códigos 1.0.7 e 1.0.19 dos Anexos IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99 e Anexo 13 da NR 15 do MTE.

Provas: formulário PPP, com indicação do responsável técnico pelos registros ambientais e respectivo LTCAT (evento 1, PPP8).

Conclusão: possível o enquadramento do labor como nocivo, pois devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no intervalo antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, a agente químico:

Quanto à impossibilidade de utilização de laudo pericial extemporâneo, a jurisprudência dominante entende que o fato de o laudo apresentado ter sido feito posteriormente à época da prestação do serviço não lhe retira a força probatória.

Isso porque, uma vez constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de labor em data posterior à de sua prestação, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que atenuam a nocividade, reputa-se que à época da atividade a exposição era igual ou até maior (Processo nº 200204010489225/RS. Tribunal Regional da 4ª Região. Quinta Turma. Relator: Celso Kipper. D.E. Data: 21/06/2007).

Uma vez que os referidos documentos indicam a presença do agente insalubre/perigoso em épocas mais atuais, é razoável assumir que, no período da vigência do contrato de trabalho do autor, as condições de trabalho eram piores, e não melhores do que o atestado nos laudos técnicos.

Agente químico hidrocarboneto aromático

O Decreto nº 53.831/64, no código 1.2.11 do seu quadro anexo, previa como agente insalubre ensejador do direito à aposentadoria com 25 anos de serviço as operações executadas com derivados tóxicos do carbono, arrolados, dentre as substâncias nocivas, os hidrocarbonetos (item I). Idêntica previsão foi incluída no Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (código 1.2.10) e, sucessivamente, nos Anexos IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, que classificaram como agentes nocivos o "carvão mineral e seus derivados" (código 1.0.7), abrangida a "extração, produção e utilização de óleos minerais" (letra b), assim como "outras substâncias químicas" (código 1.0.19), o que autoriza, portanto, o cômputo de tempo especial mesmo após 06/03/1997. De igual modo, o Anexo nº 13 da NR nº 15 do MTE descreve como insalubre o emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos como solventes ou em limpeza de peças e a manipulação de óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins.

Os hidrocarbonetos aromáticos são compostos orgânicos considerados tóxicos, que possuem um ou mais anéis benzênicos ou núcleos aromáticos. O Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria Interministerial nº 9, publicando a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, sendo que, no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, estão arrolados o agente químico benzeno (descrito no código 1.0.3 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 e registrado na LINACH com CAS sob o código 000071-43-2) e os "óleos minerais (não tratados ou pouco tratados)". Esclareço que as disposições da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07/10/2014, publicada em 08/10/2014, aplicam-se em época pretérita à sua edição, uma vez que o agente nocivo sempre foi cancerígeno, apenas reconhecido administrativamente atualmente.

É verdade que os óleos minerais não possuem registro na Chemical Abstracts Service (CAS). Todavia, são substâncias consideradas nocivas por conterem hidrocarbonetos aromáticos policíclicos, que possuem um ou mais anéis benzênicos ou núcleos aromáticos e cuja principal via de absorção é a pele, podendo causar, além de dermatites e dermatoses, câncer cutâneo.

Assim, comprovada a sujeição ao agente cancerígeno hidrocarboneto aromático, deve ser reconhecida a especialidade, independentemente da mensuração da concentração no ambiente de trabalho acima do limite de tolerância inserto na NR 15 do MTE, sendo suficiente a análise qualitativa, nos termos do art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 8.123/13, porquanto se trata de atividade prestada antes da data de início da vigência do Decreto nº 10.410, de 01/07/2020.

Sobre a análise quantitativa, segundo o código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, como regra geral, o que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos. A IN/INSS nº 77/2015 ao regulamentar a matéria, estabeleceu que, com relação aos agentes químicos descritos no Anexo nº 13 da NR 15 do MTE, é suficiente a avaliação qualitativa de risco, sem que se cogite de limite de tolerância, independentemente da época da prestação do serviço, se anterior ou posterior a 02/12/1998, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial (art. 278, § 1º, inciso I). Logo, a sujeição ao agente químico hidrocarboneto aromático dispensa a análise quantitativa. De fato, É dispensável o exame da concentração do agente químico (análise quantitativa) para as substâncias arroladas no Anexo 13 da NR 15, em relação às quais é suficiente a avaliação qualitativa de risco. Isso porque a própria norma regulamentadora dispensa, em relação a esses agentes químicos, a análise quantitativa, a qual fica reservada aos agentes arrolados no Anexo 11. (TRF4, AC 5007696-63.2018.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator para Acórdão ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 02/09/2022).

Referente à análise qualitativa, até a edição do Decreto nº 3.265, que alterou a redação do código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, o que determinava a especialidade da atividade era a simples presença, no ambiente de trabalho, dos agentes químicos relacionados nos decretos regulamentadores. Desse modo, antes de 30 de novembro de 1999, data da publicação do Decreto nº 3.265, não se exige a especificação da composição química do produto. Como se isso não bastasse, é pacífica nesta Corte a orientação de que A exigência relativa à necessidade de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência. Nesse sentido: Embargos Infringentes nº 5004090-13.2012.404.7108, 3ª Seção, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, juntado aos autos em 06/12/2013. (TRF4, AC 5035129-80.2020.4.04.7000, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 06/03/2024).

Não há exigência nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99 a que o contato com o agente químico se dê no seu processo de fabricação. De acordo com o Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, O que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos. O rol de agentes nocivos descritos no Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 é exaustivo, enquanto que as atividades listadas, nas quais pode haver a exposição, é exemplificativa. Portanto, não são apenas as atividades envolvidas no processo de fabricação de hidrocarbonetos e derivados de carbono que se caracterizam como especiais para fins de inativação.

Uso de EPI: A utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, a partir de quando a exigência de seu fornecimento e uso foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89.

Relativamente aos agentes químicos, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, no julgamento do Tema 555, firmou orientação de que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Na ocasião, foi feita a ressalva de que, Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJE 12/02/2015).

Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador, conforme se infere do próprio regramento administrativo do INSS (art. 279, § 6º, da IN/INSS 77/2015 e art. 291 da IN/PRES/INSS 128/2022) :

Art. 291. Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:

I - da hierarquia estabelecida na legislação trabalhista, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou provisoriamente até a implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;

II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;

III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação da Secretaria de Previdência do Ministério do Trabalho e Previdência ou do órgão que venha sucedê-la;

IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e

V - da higienização.

Parágrafo único. Entende-se como prova incontestável de eliminação dos riscos pelo uso de EPI, citado no Parecer CONJUR/MPS/Nº 616/2010, de 23 de dezembro de 2010, o cumprimento do disposto neste artigo.

No que diz respeito à prova da eficácia dos EPIs/EPCs, a Terceira Seção desta Corte, na sessão de julgamento realizada em 22/11/2017, nos autos do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000 (Tema nº 15), decidiu por estabelecer a tese jurídica de que a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário (Relator para acórdão Des. Federal Jorge Antonio Maurique, por maioria). Restou assentado no aresto, ainda, que a simples declaração unilateral do empregador, no Perfil Profissiográfico Previdenciário, de fornecimento de equipamentos de proteção individual, isoladamente, não tem o condão de comprovar a efetiva neutralização do agente nocivo. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. Esclareço que o IRDR 15 foi remetido ao STF após o julgamento do STJ, que não conheceu dos recursos especiais de ambas as partes, tendo o INSS desistido do recurso perante o STF. Desse modo, o IRDR 15 transitou em julgado em 07/11/2023.

Saliente-se, por oportuno, que, por ocasião da realização da I Jornada de Direito da Seguridade Social do Conselho da Justiça Federal, realizada de 21 a 23 de junho de 2023, foi aprovado Enunciado no sentido de que São admissíveis outros meios de prova, além do PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário), para demonstrar a eficácia ou ineficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual).

Na situação em tela, não se pode afirmar, exime de dúvidas, que a nocividade foi elidida pelo uso de equipamentos de proteção individual, quer porque não demonstrado o cumprimento das condições referidas no art. 279, § 6º, da IN/INSS 77/2015 e no art. 291 da IN/PRES/INSS 128/2022, quer porque se trata da exposição a agente reconhecidamente cancerígeno, para o qual é dispensável a produção de prova sobre a eficácia do EPI (Tema 15/TRF4).

De fato, em se tratando de atividade prestada antes da data de início da vigência do Decreto nº 10.410 (01/07/2020), deve ser observada a regra do art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 8.123/13, in verbis:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.

(...)

§ 4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)

Na mesma toada, o art. 284, parágrafo único, da IN/INSS nº 77/2015 prevê que, Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999.

O art. 68, § 4º, foi alterado pelo Decreto nº 10.410/2020:

Art. 68. A relação dos agentes químicos, físicos, biológicos, e da associação desses agentes, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, é aquela constante do Anexo IV.

(...)

§ 4º Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição.

O art. 298, inciso III, da IN/PRES/INSS nº 128, de 28/03/2022, dispõe que, Para caracterização da atividade especial por exposição aos agentes prejudiciais à saúde reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial nº 9, de 7 de outubro de 2014, (...) a avaliação da exposição aos agentes prejudiciais à saúde reconhecidamente cancerígenos deverá considerar a possibilidade de eliminação da nocividade e descaracterização da efetiva exposição, pela adoção de medidas de controle previstas na legislação trabalhista, conforme § 4º do art. 68 do RPS. E o § 2º complementa que O disposto no inciso III se aplica para períodos laborados a partir de 1º de julho de 2020, data da publicação do Decreto nº 10.410, de 30 de junho de 2020.

Vale anotar que a utilização de cremes de proteção, devidamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposto o autor. Com efeito, tais cremes são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por não ocasionarem perda de tato ou movimentação dos trabalhadores. Exatamente em decorrência de tais características, torna-se impossível ao trabalhador a avaliação do nível de proteção a que está sujeito, considerando-se o desgaste natural da camada protetora proporcionada por tais cremes em virtude do manuseio de equipamentos, ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise. Torna-se, destarte, praticamente impossível a manutenção de uma camada protetiva contínua e homogênea. Assim, inviável a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, ainda que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos.

É que o fornecimento, e até mesmo o uso eficaz, de creme protetor de segurança e luva para proteção contra agentes químicos são equipamentos destinados tão somente à proteção das mãos e dos braços, promovendo exclusivamente a proteção cutânea. Idêntico raciocínio se aplica aos óculos de proteção e ao guarda-pó. A exposição do trabalhador a hidrocarbonetos aromáticos, como dito acima, causa danos ao organismo que extrapolam as patologias cutâneas.

Os seguintes julgados desta Corte acenam nesta direção: AC 5001088-92.2022.4.04.7202, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 26/02/2024; AC 5016106-07.2022.4.04.9999, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 21/09/2023; AC 5025149-43.2019.4.04.7001, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 15/03/2023; AC 5005211-65.2019.4.04.7000, DÉCIMA TURMA, Relatora FLÁVIA DA SILVA XAVIER, juntado aos autos em 20/10/2022, citados a título exemplificativo.

Como se isso não bastasse, pacificou-se nesta Corte o entendimento de que Os hidrocarbonetos aromáticos são compostos de anéis benzênicos, ou seja, apresentam benzeno na sua composição, agente químico este que integra o Grupo 1 da LINACH, e que se encontra devidamente registrado no CAS sob o nº 000071-43-2. Ademais, o benzeno tem previsão no código 1.0.3 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, sendo passível de aposentadoria especial 25 anos. Tanto é assim que os hidrocarbonetos aromáticos são considerados, para efeito de insalubridade, como potencialmente carcinogênicos, e, por essa razão, estão relacionados no Anexo 13 da NR-15 do MTE. Assim, quanto ao agente nocivo em tela, a utilização de EPI não é relevante para o reconhecimento da especialidade, uma vez que "Os agentes nocivos listados no Anexo 13, da NR-15 dispensam análise quantitativa mesmo após 03/12/1998, de modo que sua mera presença, aferida de forma qualitativa no ambiente de labor, permite o enquadramento do período como especial." e "Referentemente aos agentes relacionados na Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, a sua concentração no ambiente de trabalho e a utilização de EPIs não é relevante para o reconhecimento do labor especial." (TRF4, Apelação Cível nº 5013414-40.2019.4.04.9999, Décima Primeira Turma, Relator Desembargador Federal Francisco Donizete Gomes, juntado aos autos em 26-10-2022). (TRF4, AC 5002816-67.2019.4.04.7108, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relator para Acórdão VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 16/02/2024).

Conclusão: possível o enquadramento do labor como nocivo, pois devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no intervalo antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, a agente químico em todo período.

Da suposta ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial. A inexistência de correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º)

O argumento não prospera. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entende devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Do direito da parte autora à concessão do benefício

a) aposentadoria especial - DER 19/07/2018

Em 19/07/2018 (DER), o segurado não tem direito à aposentadoria especial porque não cumpre o tempo mínimo especial de 25 anos (TOTALIZAVA 17 anos, 4 meses e 3 dias).

b) aposentadoria por tempo de contribuição - DER 19/07/2018

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Em 16/12/1998 (EC 20/98), o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpre o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999 (Lei 9.876/99), o segurado não tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tem interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), porque o pedágio é superior a 5 anos.

Em 19/07/2018 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (84.48 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

SELIC

A partir de dezembro de 2021, a variação da SELIC passa a ser adotada no cálculo da atualização monetária e dos juros de mora, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021:

"Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente."

Honorários advocatícios

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 111 do STJ), considerando as variáveis previstas no artigo 85, § 2º, incisos I a IV, do CPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).

Tutela específica - implantação do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Requisite a Secretaria da 9ª Turma desta Corte, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

Conclusão

- Recurso da parte autora acolhido para:

a) declarar existente o interesse de agir da parte apelante, reconhecendo como especiais os períodos de 01/10/1986 a 09/01/1987, 03/02/1987 a 10/02/1987, 03/06/1990 a 29/12/1990, 01/03/1991 a 30/04/1991, 22/10/1991 a 28/04/1995 e 01/07/2008 a 12/11/2019;

b) reconhecer os períodos comuns em gozo de benefício previdenciário 23/05/1997 a 17/06/1997 e 19/11/2007 a 23/02/2008 (B91 e B31 respectivamente) para fins de tempo de contribuição e carência;

c) reconhecer que a parte autora em 19/07/2018 (DER) tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (84.48 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

- INSS condenado aos ônus da sucumbência;

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício, via CEAB.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001340-22.2023.4.04.7215/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. INTERESSE DE AGIR. PRESENÇA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. TEORIA DA CAUSA MADURA. trabalhador florestal, estampador e TRABALHADORES EM INDÚSTRIA METALÚRGICA. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. mecânico. exposição a hidrocarbonetos aromáticos. reconhecimento.

1. O Supremo Tribunal Federal pacificou seu entendimento, em desde de repercussão geral (RExt 631.240/MG), pela desnecessidade de exaurimento da via administrativa como pressuposto do interesse de agir em juízo, bastando apenas, como regra geral, que tenha havido ingresso de requerimento administrativo antes do ajuizamento de demanda de concessão de benefícios previdenciário, como na espécie.

2. Nos termos do art. 1013 do NCPC, se o feito se encontra suficientemente instruído, é possível julgar, desde logo, a lide.

3. O período de auxílio-doença de natureza previdenciária poderá ser considerado para efeitos de carência e de tempo de contribuição, quando intercalado com períodos de trabalho remunerado e correspondente contribuição previdenciária. Inteligência do art. 55, inciso II, da Lei nº 8.213/91.

4. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

5. A atividade de trabalhador florestal, exercida até 28/04/1995, deve ser reconhecida como especial em decorrência do enquadramento por categoria profissional, conforme o código 2.2.2 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64.

6. O segurado que trabalha no setor produtivo de indústria metalúrgica, tem o enquadramento do período laborado como tempo de serviço especial por categoria profissional até 28/04/1995, com base no Decreto n. 53.831/64 códigos 2.5.2 (trabalhadores nas indústrias metalúrgicas) e Decreto n.º 83.080/79, código 2.5.1 (indústrias metalúrgicas e mecânicas).

7. A atividade de estampador tem enquadramento no código 2.5.1 do quadro anexo do Decreto nº 53.831/64, sendo possível o reconhecimento da atividade especial no período anterior a 28/04/1995.

8. O Decreto nº 53.831/64, no código 1.2.11 do seu quadro anexo, expressamente, prevê como agente insalubre ensejador do direito à aposentadoria com 25 anos de serviço as operações executadas com carvão mineral e seus derivados, dentre as substâncias nocivas arrolados estão os hidrocarbonetos (item I). Idêntica previsão foi incluída no Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (código 1.2.10) e, sucessivamente, nos Anexos IV dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99, que classificaram como agentes nocivos o "carvão mineral e seus derivados" (código 1.0.7) e "outras substâncias químicas" (código 1.0.19). De igual modo, o Anexo nº 13 da NR nº 15 do MTE descreve como insalubre o emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos.

9. Quanto aos agentes químicos descritos no anexo 13 da NR 15 do MTE, é suficiente a avaliação qualitativa de risco, sem que se cogite de limite de tolerância, independentemente da época da prestação do serviço, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial. Precedentes.

10. em relação à exposição do trabalhador aos agentes químicos tolueno, benzeno e seus homólogos tóxicos, esta Corte vem reiteradamente posicionando-se no sentido de que tal sujeição enseja o reconhecimento da especialidade, por se tratarem de substâncias cancerígenas, mostrando-se irrelevante para tal enquadramento até mesmo o comprovado fornecimento e uso de EPI, eis que não possuem o condão de elidir a ação agressiva de tais agentes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 10 de setembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004641660v11 e do código CRC ccefd735.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/09/2024 A 10/09/2024

Apelação Cível Nº 5001340-22.2023.4.04.7215/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Juíza Federal JACQUELINE MICHELS BILHALVA

ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO

Secretária

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