APELAÇÃO CÍVEL Nº 5058514-86.2017.4.04.9999/PR
| RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | FRANCISCA IVANEIDE DE LIMA |
ADVOGADO | : | JEOVANI BONADIMAN BLANCO |
: | ROBSON MEIRA DOS SANTOS | |
: | LUIZ ROGERIOMOACIR | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REGIME PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE FONTE DE CUSTEIO. REGIME GERAL.
1. A mera instituição do regime previdenciário próprio com a criação de benefícios pelo ente público municipal não tem o condão de desonerá-lo do recolhimento de contribuições previdenciárias ao RGPS se não há disposição legal de forma de custeio dos benefícios criados.
2. Uma vez demonstrada a irregularidade na criação do regime previdenciário próprio, o segurado não pode ser prejudicado com eventuais equívocos cometidos pela administração municipal na regulamentação do mencionado regime, ou mesmo repasse das contribuições previdenciárias devidas
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de dezembro de 2017.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9221326v3 e, se solicitado, do código CRC D9CA7E3. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5058514-86.2017.4.04.9999/PR
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RELATÓRIO
Trata-se de ação em que a parte autora busca o restabelecimento da aposentadoria por tempo de contribuição concedida pelo INSS e posteriormente cancelada em razão de processo administrativo em que apurada irregularidade. Alternativamemte, pede-se o reconhecimento da inexigibilidade dos valores já adimplidos e recebidos com boa-fé pela segurada.
O INSS contestou. Em defesa, alegou que o cancelamento ocorreu através de processo administrativo em que respeitadas as garantias constitucionais e que concluiu pela irregularidade no ato de concessão. Destacou que a concessão do benefício previdenciário se deu à época em que a segurada estaria vinculada ao regime próprio de previdência, o que seria vedado pela legislação da época.
Após a instrução, a sentença foi no seguinte sentido: "Ante o exposto, julgo improcedente o pedido inicial, o que faço com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil" (e. 86).
Apela a parte autora. Reitera os termos da inicial. Postula a reforma da sentença para que haja o restabelecimento da aposentadoria por tempo de contribuição concedida pelo INSS. Em preliminar, destaca a decadência havida para a Administração Pública.
É o breve relatório.
VOTO
Prejudicial de decadência
O recorrente alega que decaiu o direito da administração para a revisão do ato de concessão da aposentadoria em tela. Em matéria previdenciária, o direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé (art. 103-A, Lei 8213/91). Como não há, na hipótese em exame, qualquer demonstração de má-fé. o prazo é decenal.
No caso dos autos, porém, a data de início do benefício é 25/11/2003 e o processo administrativo de apuração teve início em 02/07/2008 com a intimação por carta com aviso de recebimento da parte autora. Não houve, portanto, incidência do prazo decadêncial de modo que a apuração administrativa poderia ser realizada.
Cumpre, por outro lado, identificar se a apuração foi correta à luz da ordem jurídico-constitucional vigente.
Mérito: regime próprio e ausência de fonte de custeio
A questão atinente à existência dos Regimes Próprios de Previdência Social - em especial aqueles de âmbito municipal - e o seu relacionamento com o Regime Geral ensejou, no passado, variadas problemáticas de aplicação e interpretação. Um destes temas é justamente a existência de regime próprio sem a respectiva fonte de custeio.
Isto porque, conforme já decidido pelo egrégio STF (ADI-MC 2311 / MS), a mera instituição do regime previdenciário próprio com a criação de benefícios pelo ente público municipal não tem o condão de desonerá-lo do recolhimento de contribuições previdenciárias ao RGPS se não há disposição legal de forma de custeio dos benefícios criados. Ou seja, não basta a legislação dispor sobre os benefícios previdenciários, é necessário que seja regulamentado o custeio do novo regime, sob pena do servidor permanecer vinculado ao INSS. Nesta hipótese, o réu seria considerado servidor do regime geral e a aposentadoria seria devida, eis que eventual não recolhimento das contribuições seria de responsabilidade do município empregador.
Sobre o tema, a Corte Constitucional firmou convicção de que a Lei n.º 9.717/98 - que dispôs sobre regras gerais para a organização e funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal - em seu art. 5º, estabeleceu, dentre outras regras, que os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei n.º 8.213/91 e que qualquer extensão dos benefícios já existentes não poderá ser feita sem que exista previsão de correspondente fonte de custeio.
Nessa linha de raciocínio, o STF entendeu que "a competência concorrente dos Estados e Municípios em matéria previdenciária, não autoriza se desatendam os fundamentos básicos do sistema previdenciário, de origem constitucional", dentre os quais destaca-se o § 5º do art. 195 da Constituição Federal:
§ 5º - Nenhum benefício ou serviço de seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
Assim, uma vez demonstrada a irregularidade na criação do regime previdenciário próprio, o segurado não pode ser prejudicado com eventuais equívocos cometidos pela administração municipal na regulamentação do mencionado regime, ou mesmo repasse das contribuições previdenciárias devidas.
Foi nesse exato sentido que já me manifestei em tantos outros casos pretéritos como, por exemplo, a AR 2006.04.00.031164-0, julgada pela Terceira Seção em 11/07/2008. Na mesma linha, aliás, sucederam diversas decisões de ambas as Turmas:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. REGIME JURÍDICO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DO CUSTEIO. NOVO REGIME. VINCULAÇÃO AO RGPS. MANUTENÇÃO. 1. A mera instituição do regime previdenciário próprio com a criação de benefícios pelo ente público municipal não tem o condão de desonerá-lo do recolhimento de contribuições previdenciárias ao RGPS se não há disposição legal de forma de custeio dos benefícios criados. Precedente do STF. 2. Não basta a legislação dispor sobre os benefícios previdenciários, é necessário que seja regulamentado o custeio do novo regime, sob pena do servidor permanecer vinculado ao INSS. Nesta hipótese, a recorrente seria considerada servidora do regime geral, eis que eventual não recolhimento das contribuições seria de responsabilidade do município empregador. 3. Pode-se diferenciar duas situações: a primeira delas diz respeito à prestação do labor de maneira vinculada a pessoa jurídica de direito público que mantém, mesmo após o desligamento da atividade e quando da tentativa de inativação, o regime próprio de Previdência; a segunda diz respeito àqueles casos em que o ente público criou e extinguiu sumariamente o regime próprio (que perdurou por pouco tempo), forçando os servidores a retornar ao status quo ante (RGPS). 4. Tendo a parte autora sempre exercido as mesmas atividades, em vínculo que não teve solução de continuidade, e extinto o regime próprio em razão da frustrada tentativa de implantação, não há como afastar a legitimidade passiva do INSS, sendo viável a pretensão de reconhecimento de tempo de serviço sob condições especiais na municipalidade. (TRF4, AG 0006207-75.2014.404.0000, QUINTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, D.E. 21/01/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL ESTATUTÁRIO. IRREGULARIDADE NA CRIAÇÃO DA LEI DE CUSTEIO MUNICIPAL. 1. Uma vez demonstrada a irregularidade na criação do regime previdenciário próprio, o segurado não pode ser prejudicado com eventuais equívocos cometidos pela administração municipal na regulamentação do mencionado regime, ou mesmo repasse das contribuições previdenciárias devidas. 2. In casu, não tendo sido editada legislação de custeio do regime próprio de previdência criado pelo Município de Canoinhas-SC, a responsabilidade, para fins previdenciários, pelas atividades desenvolvidas pelo autor enquanto funcionário público daquele Município compete ao INSS, na esteira de precedentes deste Regional e do e. Supremo Tribunal Federal. (TRF4, AG 0003260-48.2014.404.0000, SEXTA TURMA, Relator CELSO KIPPER, D.E. 11/09/2014)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. VIOLAÇÃO SERVIDOR MUNICIPAL. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. 1. A mera instituição do regime previdenciário próprio com a criação de benefícios pelo ente público municipal não tem o condão de desonerá-lo do recolhimento de contribuições previdenciárias ao RGPS se não há disposição legal de forma de custeio dos benefícios criados. 2. Uma vez demonstrada a irregularidade na criação do regime previdenciário próprio, o segurado não pode ser prejudicado com eventuais equívocos cometidos pela administração municipal na regulamentação do mencionado regime, ou mesmo repasse das contribuições previdenciárias devidas. 3. Reconhecida a legitimidade passiva do INSS. (TRF4, AG 0003836-75.2013.404.0000, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 12/09/2013).
Apresentadas essas considerações gerais, cumpre identificar se a situação dos autos se amolda a essa problemática.
Verifica-se que a parte autora era professora do Município de Cidade Gaúcha/Paraná. Conforme informação fiscal apresentada ao INSS, o ente municipal, inicialmente não contava com regime próprio. Num segundo momento (a partir de 22/01/1993), passou a contar com regime próprio, inicialmente decorrente do "Fundo de Previdência do Município de Cidade Gaúcha/PR" e depois incorporado ao "Instituto de Aposentadoria e Previdência do Município de Cidade Gaúcha/PR". Num terceiro momento, o regime próprio foi extinto (em 09/12/2004) e, a partir de então, os seus agentes retornaram ao Regime Geral de Previdência Social (evento 38, outros2).
A mesma informação fiscal refere que até a extinção do regime próprio, os servidores públicos municipais contribuíam para o Regime Próprio de Previdência e não para o RGPS (e. 38, out2). Essa informação, porém, não é correta. Confome documentalmente demonstrado pela própria municipalidade - que se manifestou nos autos - não houve o adequado recolhimento perante o regime próprio. Pelo contrário. Na prática, o que ocorreu foi que o Município continuou recolhendo os valores para o RGPS, o que inclusive ocasionou uma Notificação Fiscal de Lançamento de Débito cuja dívida foi reconhecida pela municipalidade (evento 61, pet1). O débito em questão foi objeto de confissão e parcelamento (e. 61, out6).
Vale registrar, ainda nessa linha, que todo o período contributivo na atividade de professora foi considerado válido por ocasião do ato de concessão. Aliás, inclusive os períodos laborados na Prefeitura de Cidade Gaúcha/PR foram considerados como efetivo tempo de contribuição para fins de aposentadoria (e. 38, out2, fl. 09 e seguintes). As contribuições efetivamente vertidas e aproveitadas também constam no processo de concessão, confirmando que houve pagamento no âmbito do RGPS (e. 38, out2, fl. 14 e ss).
E conforme já adiantei, não basta a legislação, no caso municipal, dispor sobre os benefícios previdenciários, é necessário que seja regulamentado o custeio do novo regime, sob pena de o servidor permanecer vinculado ao INSS. É a hípótese dos autos. Apesar de a segurada estar vinculada a regime próprio, jamais houve efetivo "amparo" desse regime tal como alude o art. 12 da Lei 8213/91. Todos os elementos de prova produzidos permitem concluir pela ausência de custeio e tal fato, na esteira da jurusprudência pacífica deste Tribunal, atrai a vinculação do sujeito ao Regime Geral de Previdência Social.
Assim, entendo que a concessão inicial da aposentadoria para a parte autora foi correta, razão pela qual não poderia ter sido objeto de cancelamento pela autarquia previdenciária.
Desse modo e considerando as razões acima expostas, na questão principal, entendo que a hipótese é de dar provimento ao recurso de apelação para julgar procedente o pedido de restabelecimento da aposentadoria da parte autora.
Fica prejudicado o pedido alternativo que dizia respeito à desnecessidade de devolução dos valores pagos pelo INSS.
Correção monetária e juros
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.
- IPCA-E a partir de 30/06/2009.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Tutela Específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto ao restabelecimento do benefício postulado, no prazo de 45 dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso do autor nos termos da fundamentação.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9221325v22 e, se solicitado, do código CRC E19D9DE2. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/12/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5058514-86.2017.4.04.9999/PR
ORIGEM: PR 00028532320158160070
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Carlos Eduardo Copetti Leite |
APELANTE | : | FRANCISCA IVANEIDE DE LIMA |
ADVOGADO | : | JEOVANI BONADIMAN BLANCO |
: | ROBSON MEIRA DOS SANTOS | |
: | LUIZ ROGERIOMOACIR | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/12/2017, na seqüência 186, disponibilizada no DE de 20/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ | |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9267894v1 e, se solicitado, do código CRC E3760CFA. | |
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