
Apelação Cível Nº 5004152-38.2021.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
RELATÓRIO
A parte autora propôs ação de procedimento comum em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data de entrada do requerimento - DER, mediante o reconhecimento de períodos laborados em condições especiais, com a sua respectiva conversão em tempo comum, bem como indenização por danos morais.
Sobreveio sentença () que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:
Ante o exposto, REJEITO as preliminares e prejudicial suscitadas e JULGO IMPROCEDENTE o pedido, com base no art. 487, I do CPC.
Defiro o benefício da gratuidade da justiça.
Condeno a parte autora a arcar com os honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (artigo 85, §§ 2º, 3º, inciso I, e 4º, inciso III, do Novo Código de Processo Civil). A condenação da Parte Autora, contudo, fica suspensa em função da gratuidade da justiça.
Deixo de condenar as partes em custas diante da isenção concedida pelo artigo 4º, incisos I e II, da Lei n.º 9.289/1996.
Deixo de submeter esta sentença à remessa necessária, visto que, apesar de sua iliquidez, é certo que a condenação não alcançará o patamar previsto no artigo 496, § 3º, do CPC/2015.
Eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas na forma do artigo 1.012 do CPC. Sendo interposto(s) recurso(s), dê-se vista à parte contrária, para contrarrazões, e, na sequência, remetam-se os autos ao Tribunal para exame de admissibilidade e apreciação.
Sentença publicada e registrada eletronicamente.
Intimem-se.
A parte autora apelou, requerendo a reforma da sentença (
). Alegou, preliminarmente, que o indeferimento da prova pericial para averiguação das condições laborais nas empresas Valdemar Soares ME e Bananas Estância Velha Ltda configura cerceamento de defesa, pugnando pela anulação da sentença, pois os formulários não apresentam medição dos níveis de ruído, não avaliam a periculosidade e não consignam a exposição a níveis exacerbados de vibração. No mérito, defendeu o reconhecimento da especialidade do labor exercido como motorista de caminhão nas empresas Floricultura Florist Ltda., de 01/02/1997 a 25/02/2010, Valdemar Soares ME., de 03/01/2011 a 05/12/2011 e 04/01/2016 a 31/01/2018, João Altair Batistela e Cia Ltda. de 05/03/2013 a 02/03/2015 e Bananas Estância Velha Ltda. de 03/09/2018 a 13/11/2019. Pugnou pela concessão da aposentadoria por tempo de contribuição a contar do requerimento ou mediante reafirmação da DER.A parte autora apresentou memoriais
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
Recurso adequado e tempestivo. Apelante isenta de custas, nos termos do art. 4º, II, da Lei 9.289/1996.
Motorista e cobrador de ônibus. Motorista e ajudante de caminhão.
As atividades de motoristas e ajudantes de caminhão, até 28/04/1995, eram reconhecidas como especiais por enquadramento na categoria profissional, conforme Decreto nº 53.831/64 (Código 2.4.4) e Decreto nº 83.080/79 (Anexo II, código 2.4.2). Do mesmo modo, as atividades de motorista e cobrador de ônibus, até 28.04.1995, estavam expressamente previstas como especiais por enquadramento na categoria profissional, nos termos do Decreto nº 53.831/64, código 2.4.4.
Ressalte-se que a ausência de expressa previsão legal não é óbice ao reconhecimento da penosidade, à vista do caráter exemplificativo das atividades especiais, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 534 dos Recursos Especiais Repetitivos, já referido nas premissas iniciais deste voto.
Com efeito, mesmo com a extinção do enquadramento por categoria profissional, com o advento a Lei nº 9.032/1995, continua sendo possível o reconhecimento da especialidade de tais atividades, desde que comprovada a exposição do trabalhador aos agentes insalubres, perigosos ou penosos, nos termos da respectiva legislação previdenciária aplicável.
A questão da especialidade da atividade de motorista ou cobrador de ônibus pelo caráter penoso do labor foi debatida no Incidente de Assunção de Competência (IAC) 50338889020184040000, em cujo julgamento a Terceira Seção deste TRF4 fixou tese no seguinte sentido:
Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
O julgamento restou assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito. 3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. 4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data. 5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. 6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”. 7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional. 8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado. 9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual. (TRF4, Terceira Seção, Incidente de Assunção de Competência 50338889020184040000, Rel. João Batista Pinto Silveira, por maioria, j. 27/11/2020)
Frise-se que a ausência de trânsito em julgado do IAC não obsta sua imediata incidência aos processos em curso, uma vez definida a tese aplicável, cujo acórdão tem observância obrigatória para o Tribunal (art. 927, III, CPC).
Em que pese o julgamento tenha se restringido ao reconhecimento da penosidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, foram estabelecidos no julgado critérios que autorizam a avaliação da penosidade também para a atividade de motorista/ajudante de caminhão, de forma análoga, como se passa a transcrever:
(...) 2 - Dos critérios de reconhecimento da penosidade
Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.
1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.
2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.
3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.
Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada. (...)
A extensão dessa análise (penosidade) também para o labor de motorista/ajudante de caminhão vem sendo assertivamente reconhecida em julgados desta Corte, por se encontrarem esses trabalhadores expostos à situação fática semelhante. Nesse sentido, os seguintes arestos:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ATIVIDADE ESPECIAL DE MOTORISTA DE CAMINHÃO. PROVA PERICIAL PARA VERIFICAÇÃO DA PENOSIDADE. 1. A possibilidade, em tese, do reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, bem como de motorista e de ajudante de caminhão, em virtude da penosidade, mesmo nos períodos posteriores 28/04/1995, foi reconhecida pela 3ª Seção, que vem assegurando a realização de perícia judicial para tal finalidade (IRDR 5033888-90.2018.4.04.0000 - IAC TRF4 - Tema 5). 2. Sendo a complementação da prova pericial ato essencial para o deslinde da lide, impõe-se a anulação da sentença a fim de propiciar a reabertura da instrução processual, com a complementação de prova pericial individualizada para comprovação da penosidade dos períodos em que o autor laborou como motorista de caminhão. Precedentes desta Corte. (TRF4 5032432-18.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 14/09/2022)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTAS E COBRADORES DE ÔNIBUS. MOTORISTAS E AJUDANTES DE CAMINHÃO IAC TRF4 N.° 5. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. INDEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. A 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento do IAC TRF4 n.° 5, processo 50338889020184040000, firmou tese favorável à admissão da penosidade como fator de reconhecimento do caráter especial das atividades de motoristas e cobradores de ônibus - entendimento aplicável, por analogia, aos motoristas e ajudantes de caminhão - também nos intervalos laborados após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995. 2. De acordo com os fundamentos empregados no voto condutor do precedente supracitado, no sentido de que a perícia técnica é o único meio de prova de que dispõe o segurado para comprovar as condições penosas de seu labor, o indeferimento da diligência configura cerceamento do direito de defesa da parte autora, impondo-se a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual, a fim de que seja realizada prova pericial necessária. (TRF4, AC 5041309-11.2017.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 25/08/2022)
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PENOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PROVA PERICIAL. ATO ESSENCIAL. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. A possibilidade, em tese, do reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, bem como de motorista e de ajudante de caminhão, em virtude da penosidade, mesmo nos períodos posteriores 28/04/1995, foi reconhecida pela 3ª Seção, que vem assegurando a realização de perícia judicial para tal finalidade (IRDR 5033888-90.2018.4.04.0000 (IAC TRF4 - Tema 5). 2. Sendo a realização de prova pericial ato essencial para o deslinde da lide, impõe-se a anulação da sentença a fim de propiciar a reabertura da instrução processual. (TRF4 5019505-83.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 01/08/2022)
Saliente-se, por oportuno, que não encontram guarida eventuais argumentos contrários à possibilidade de reconhecimento da especialidade para essa espécie de trabalho, relativos à violação da Constituição Federal e da legislação previdenciária, bem como à transposição de regras trabalhistas para a seara previdenciária. Tampouco há subjetividade na definição do caráter penoso, ao menos em grau tão elevado que torne de todo inviável o reconhecimento da especialidade. No julgamento do referido IAC, aliás, foram definidos critérios objetivos para o reconhecimento da penosidade para motoristas, a partir de análise de veículos, de trajetos e de jornadas, conforme exposto acima.
Caso Concreto
A parte autora alega que a falta de realização da prova pericial para os períodos laborados nas empresas Valdemar Soares ME., de 03/01/2011 a 05/12/2011 e 04/01/2016 a 31/01/2018, e Bananas Estância Velha Ltda. de 03/09/2018 a 13/11/2019, configura cerceamento de defesa.
Quanto ao trabalho na empregadora Bananas Estância Velha Ltda., de 03/09/2018 a 13/11/2019, conquanto a empresa esteja ativa e o trabalho do autor consistisse em conduzir veículo furgão não refrigerado, o PPP mostra-se insuficiente para a averiguação das condições de trabalho, pois consigna que não há registros ambientais do período em questão, pela inexistência dos documentos PPRA e LTCAT, além de não indicar o responsável pelos registros ambientais (
).Por outro lado, nos intervalos laborados na empresa Valdemar Soares ME., de 03/01/2011 a 05/12/2011 e 04/01/2016 a 31/01/2018, o PPP registra a atividade de motorista de caminhão, indicando como agente nocivo ruído inferior ao limite de tolerância (
).Do mesmo modo, embora o demandante tenha trabalhado como motorista de ônibus na empresa João Altair Batistela e Cia Ltda., de 05/03/2013 a 02/03/2015, o PPP registra ruído inferior ao limite legal, agentes químicos não especificados de avaliação quantitativa, risco ergonônomico e de acidentes, os quais, da forma como expostos no formulário, não configuram a especialidade (
).Todavia, como já referido, a questão em exame foi objeto do Incidente de Assunção de Competência (IAC) n.° 5, processo nº 550338889020184040000, no qual a Terceira Seção desta Corte, em sessão de julgamento concluída em 25/11/2020, fixou tese no sentido de "ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova".
E como já destacado, a análise da penosidade vem sendo assertivamente reconhecida em julgados desta Corte, independentemente de se tratar o veículo de ônibus ou caminhão.
Em tal cenário, considerando que não foi avaliada, nos autos, a (in)existência de penosidade no labor exercido pela parte autora como motorista de caminhão ou ônibus de acordo com os critérios estabelecidos no IAC, imprescindível a realização de perícia individualizada para este fim.
Também quanto ao período em que a empregadora não dispunha de laudo técnico para amparar a pretensão da parte autora mostra-se justificada a necessidade da prova técnica.
Assim, impõe-se o acolhimento da preliminar de apelação e também o reconhecimento de nulidade de ofício, a fim de determinar a reabertura da instrução processual, com a realização de perícia judicial em relação aos períodos laborais nas empresas Valdemar Soares ME., de 03/01/2011 a 05/12/2011 e 04/01/2016 a 31/01/2018, João Altair Batistela e Cia Ltda., de 05/03/2013 a 02/03/2015, e Bananas Estância Velha Ltda., de 03/09/2018 a 13/11/2019, restando prejudicadas as demais questões recursais.
Ante o exposto, voto por acolher a preliminar de apelação e anular a sentença, considerando prejudicadas as demais questões recursais.
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Apelação Cível Nº 5004152-38.2021.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. aposentadoria por tempo de contribuição. Atividade especial. agentes nocivos. reconhecimento. conversão. penosidade. MOTORISTA DE ÔNIBUS E CAMINHÃO.
1. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.
2. Até 28/04/1995 admite-se o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995 necessário a comprovação da efetiva exposição aos agentes prejudiciais à saúde, de forma não ocasional nem intermitente, por qualquer meio de prova; a contar de 06/05/1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão (PPP) embasado em laudo técnico (LTCAT) ou por perícia técnica.
3. O reconhecimento da especialidade do trabalho exercido por motorista de caminhão ou ônibus vinha previsto no Decreto nº 53.831/64 (Código 2.4.4), Decreto nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e Decreto nº 83.080/79 (Anexo II, código 2.4.2). Após a extinção da especialidade por enquadramento profissional, somente é possível reconhecer a atividade de motorista de caminhão como especial se houver prova de que foi exercida em condições insalubres, perigosas ou penosas.
4. Anulada a sentença, para realização de prova técnica, nos termos do IAC nº 5/TRF4.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher a preliminar de apelação e anular a sentença, considerando prejudicadas as demais questões recursais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de novembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004743301v4 e do código CRC e3caf637.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 12/11/2024
Apelação Cível Nº 5004152-38.2021.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: DIEGO HENRIQUE SCHUSTER por G. Z.
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Presencial do dia 12/11/2024, na sequência 32, disponibilizada no DE de 31/10/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ACOLHER A PRELIMINAR DE APELAÇÃO E ANULAR A SENTENÇA, CONSIDERANDO PREJUDICADAS AS DEMAIS QUESTÕES RECURSAIS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
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