
Apelação Cível Nº 5004471-49.2015.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
RELATÓRIO
A parte autora propôs ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pretendendo a concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, desde a Data de Entrada do Requerimento - DER, mediante o reconhecimento do exercício de atividade comum urbana anotada em CTPS de 02/08/1993 a 14/10/1993, 02/04/1996 a 30/04/1998, 01/01/2005 a 14/01/2005, 01/12/2009 a 01/06/2010 e 01/03/2014 a 04/07/2014; o reconhecimento do direito à conversão dos períodos comuns de 02/03/1987 a 22/12/1987, 08/02/1988 a 20/12/1988, 21/08/1991 a 21/08/1991 e 04/02/1992 a 23/03/1992 em especiais, com aplicação do fator de conversão 0,71; e o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 01/03/1989 a 30/04/1989, 01/05/1989 a 24/01/1991, 25/03/1992 a 01/04/1998, 01/01/1994 a 13/03/1996, 03/04/1998 a 31/12/2004, 01/01/2005 a 14/01/2005, 12/06/2000 a 08/01/2009, 12/07/2004 a 28/02/2014, 01/03/2014 a 04/07/2014 e 01/06/2010 a 04/07/2014.
Processado o feito, sobreveio sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor (
):Ante o exposto:
3.1. julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, em relação ao pedido de reconhecimento do tempo urbano de 02/08/1993 a 14/10/1993, 02/04/1996 a 30/04/1998 e 01/03/2014 a 04/07/2014, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil;
3.2. homologo o reconhecimento do pedido, com base no art. 487, III,"a", do Código de Processo Civil, para declarar o direito à averbação e ao cômputo tempo de serviço comum nos períodos de 01/01/2005 a 14/01/2005 e 01/12/2009 a 01/06/2010, devendo o INSS anotar tais intervalos em seus registros;
3.3. julgo procedentes, em parte, os demais pedidos formulados na inicial, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para:
a) declarar a especialidade da atividade exercida pela parte autora nos períodos de 01/03/1989 a 24/01/1991, 01/05/1989 a 27/01/1991, 03/04/1998 a 14/01/2005, 12/06/2000 a 08/01/2009, 12/07/2004 a 13/02/2014 e 01/06/2010 a 04/07/2014, os quais deverão ser convertidos em tempo de serviço comum, mediante aplicação do fator 1,4, tal como prevê o artigo 70 do Decreto nº 3.048/99. O INSS deverá averbar os períodos em seus registros próprios, nos termos da fundamentação;
b) declarar que a parte tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição;
c) declarar o direito da parte autora à soma dos salários de contribuição concomitantes no PBC, limitados ao teto de contribuição;
d) condenar o INSS a implantar o benefício previdenciário (NB 42/170.367.059-8), com efeitos desde a data de entrada do requerimento administrativo reafirmada (DER: 01/04/2016), com renda mensal inicial (RMI) e renda mensal atual (RMA) a serem apuradas na fase de liquidação, ressalvada a opção da parte autora pelo melhor benefício;
e) condenar o INSS a pagar os valores atrasados devidos desde o início do benefício, a serem apurados em fase de liquidação de sentença, mediante expedição de RPV ou precatório, corrigidos de acordo com os parâmetros de atualização monetária definidos na fundamentação.
A parte autora apelou do não reconhecimento dos períodos de 25/03/1992 a 01/04/1998 e 01/01/1994 a 13/03/1996 alegando que laborava em ambiente hospitalar, sendo presumida a exposição aos agentes biológicos. Requereu, outrossim, a reafirmação da DER com o reconhecimento do referido período posterior como especial. ( )
O INSS apelou do reconhecimento dos períodos de 03/04/1998 a 14/01/2005, 12/06/2000 a 08/01/2009, 12/07/2004 a 13/02/2014 e 01/06/2010 a 04/07/2014 alegando que a metodologia de aferição utilizada está em desconformidade com a legislação de regência. Com efeito, para o período em questão, exige-se a aferição nos moldes determinados pela NHO-05 da FUNDACENTRO (para exposição ao raio-X em serviços de radiologia) ou pela Norma CNEN-NE-3.01 para os demais casos. (
)Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Mérito
Atividade Especial
Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Tal entendimento foi manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo já transitado em julgado, que estabeleceu também a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, mesmo após 1998 (REsp 1151363/MG, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05.04.2011).
Tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28.4.1995, quando vigente a Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II);
b) de 29.4.1995 e até 5.3.1997 foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 5.3.1997 (período em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no artigo 57 da Lei de Benefícios), é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (com a ressalva dos agentes nocivos ruído e calor/frio, cuja comprovação depende de perícia, como já referido). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I);
c) a partir de 6.3.1997, quando vigente o Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99.
d) a partir de 1.1.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10-12-2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
e) a partir de 14.11.2019, na vigência da Emenda Constitucional 103/2019, o tempo de trabalho em atividade especial exercido após essa data pode ser reconhecido somente para fins de concessão de aposentadoria especial, estando vedada a sua conversão em comum para outros benefícios, conforme o artigo 25, § 2º, da EC 103/2019.
Intermitência
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 7.11.2011).
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18.5.2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8.1.2010).
Equipamentos de Proteção Individual - EPI
A Medida Provisória n° 1.729/98 (posteriormente convertida na Lei 9.732/1998) alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por esse motivo, em relação à atividade exercida no período anterior a 03.12.1998 (data da publicação da referida Medida Provisória), a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. O próprio INSS já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n° 45/2010 (artigo 238, § 6º).
Em período posterior a 03.12.1998, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a existência de repercussão geral quanto ao tema (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12.2.2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Ou seja: nos casos de exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos eventualmente utilizados não detêm a progressão das lesões auditivas decorrentes; em relação aos demais agentes, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência da utilização de EPI's é admissível, desde que estejam demonstradas no caso concreto a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade e, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador.
A matéria foi objeto de exame por esta Corte no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR Tema 15), tratando da eficácia dos EPI's na neutralização dos agentes nocivos. O acórdão foi assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. 1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s. (TRF4, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Jorge Antonio Maurique,11.12.2017)
Como se vê, foi confirmado o entendimento acerca da necessidade de prova da neutralização da nocividade dos agentes agressivos, sendo relacionados ainda outras hipóteses em que a utilização de EPI não descaracteriza o labor especial (além do ruído, já afastado pela decisão do STF), consoante o seguinte trecho do voto condutor:
Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:
'§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)'
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017)
Em suma, de acordo com a tese fixada por esta Corte no IRDR 15:
- quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, há a especialidade do período de atividade;
- quando a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, há possibilidade de questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI;
- a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: i) em períodos anteriores a 3.12.1998; ii) quando há enquadramento legal pela categoria profissional; iii) em relação aos agentes nocivos: ruído, biológicos, cancerígenos (como asbestos e benzeno) e periculosos (como eletricidade).
Outrossim, nos demais casos, mesmo que o PPP consigne a eficácia do EPI, restou garantida ao segurado a possibilidade de discutir a matéria e produzir provas no sentido de demonstrar a ineficácia do EPI e a permanência da especialidade do labor.
Por fim, entendo que os riscos à saúde ou exposição a perigo não podem ser gerados pelo próprio trabalhador, ou que se tenha na conduta do trabalhador o fator fundamental de agravamento de tais riscos. Ou seja, podendo tomar conduta que preserve a incolumidade física, opta por praticar conduta que acentue os riscos, concorrendo de forma acentuada na precariedade das condições de trabalho. Esse entendimento aplica-se principalmente nos casos de profissionais autônomos que negligenciam com seus ambientes de trabalho, não curando com seus próprios interesses, e com isso, posteriormente, imputam ao Estado os ônus de tal negligência.
Exigibilidade de contribuição adicional para o reconhecimento da atividade especial. Inexistência de correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, § 5º)
Não é adequado aferir a existência de um direito previdenciário a partir do modo como formalizada a obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Se os elementos de prova contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade laboral desenvolvida pelo segurado, o reconhecimento de seu direito não é prejudicado por eventual erro na informação da atividade na GFIP ou pela ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte do empregador.
O que importa é que a atividade seja, na realidade, especial. Nesse caso, abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira de trabalho ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A constatação de eventual discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais poderá constituir um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.
De outro lado, é inadequada a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).
Quanto ao ponto, a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. Prestigia-se, neste ponto, a realidade e a necessidade da proteção ao trabalhador, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social estaria a violar o princípio da precedência do custeio.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM TEMPO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. INFORMAÇÕES PRESTADAS EM GFIP. IRRELEVÂNCIA. PRECEDÊNCIA DA FONTE DE CUSTEIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. (...). 5. Para fins de reconhecimento da especialidade da atividade, é irrelevante que a empresa não tenha informado, em GFIP, o caráter especial da atividade exercida pelo autor, bem como que não tenha recolhido a respectiva contribuição adicional. (...) (TRF4 5031012-27.2012.4.04.7000, 10ª Turma, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 02.10.2018)
Agentes Biológicos
De acordo com o entendimento fixado pela 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é possível o reconhecimento da especialidade do labor exercido sob exposição a agentes biológicos nocivos:
EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. - Tendo o embargante logrado comprovar o exercício de atividade em contato com agentes biológicos, de 01-03-1979 a 02-03-1987, 03-04- 1987 a 16-01-1989 e 15-02-1989 a 07-05-1997, faz jus ao reconhecimento da especialidade dos períodos, com a devida conversão, o que lhe assegura o direito à concessão do benefício da aposentadoria por tempo de serviço proporcional, desde a data do requerimento administrativo, efetuado em 08-05-1997. (TRF4, EIAC 1999.04.01.021460-0, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, DJ 05.10.2005)
No mesmo sentido o entendimento desta 10ª Turma (TRF4, AC 5005415-63.2011.4.04.7009, Relator Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 20.08.2018).
Ademais, é firme o entendimento de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual não afasta o reconhecimento da especialidade do trabalho exposto a tais agentes nocivos:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PROVA DA EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONTAGEM DE TEMPO COMUM PARA APOSENTADORIA ESPECIAL. BENEFÍCIO POSTERIOR À LEI Nº 9.032/1995. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TUTELA ESPECÍFICA. HONORÁRIOS. PREQUESTIONAMENTO. 1 a 8. (...) 9. Para fins de reconhecimento de atividade especial, em razão da exposição a agentes biológicos, não se exige comprovação do contato permanente a tais agentes nocivos, pressupondo-se o risco de contaminação, ainda que o trabalho tenha sido desempenhado com a utilização de EPI. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. 10. a 14. (...) (TRF4 5038030-56.2013.4.04.7100, 5ª T., Rel. Des. Federal Osni Cardoso Filho, 10.08.2018)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. OPÇÃO PELA RMI MAIS VANTAJOSA. TUTELA ESPECÍFICA. 1 a 3 (...). 4. A exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho para caracterização da especialidade do labor, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contaminação. Ainda que ocorra a utilização de EPIs, eles não são capazes de elidir o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa. 5 a 6. (...) (TRF4, AC 5005224-96.2013.4.04.7122, 6ª T., Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, 06.08.2018)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. SENTENÇA ANTERIOR AO CPC DE 2015. CABIMENTO. COISA JULGADA. AFASTADA. PRESCRIÇÃO PARCIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS E BIOLÓGICOS. (...). 11. Os riscos de contágio por agentes biológicos não são afastados pelo uso de EPI. 12 a 14. (...) (TRF4 5082278-82.2014.4.04.7000, 10ª Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, 23.04.2018).
No que concerne especificamente às atividades desenvolvidas no âmbito hospitalar, expostas a agentes biológicos nocivos, encontram enquadramento nos códigos 1.3.2 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 1.3.4 do Anexo I ao Decreto n.º 83.080/79; 3.0.1 do Anexo IV ao Decreto n.º 2.172/97; e 3.0.1 do Anexo IV ao Decreto n.º 3.048/99.
Outrossim, em se tratando de agentes biológicos, concluiu-se, no bojo de IRDR (Tema nº 15 deste Tribunal Regional Federal), ser dispensável a produção de prova sobre a eficácia do EPI, pois, segundo o item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS no ano de 2017, aprovado pela Resolução nº 600, de 10/08/2017, "como não há constatação de eficácia de EPI na atenuação desse agente, deve-se reconhecer o período como especial mesmo que conste tal informação."
Além disso, "a exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes (TRF4, APELREEX 5002443-07.2012.404.7100/RS, 6ª T., Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, 26.07.2013). "Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª T., Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09.05.2001).
Conforme dispõe a NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego, ao tratar da exposição a agentes biológicos em seu Anexo XIV, são insalubres as atividades desempenhadas em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, quando houver contato direto com pacientes doentes ou objetos por estes utilizados.
Atividades administrativas em instituições hospitalares e similares.
Em regra não se reconhece a especialidade de atividades de natureza administrativa, ainda que em ambiente hospitalar, quando não demonstrado o contato direto e habitual com pacientes doentes ou materiais infectados.
Esta Corte assentou entendimento de que apenas as profissões desenvolvidas em ambientes hospitalares que estejam relacionadas à medicina e à enfermagem caracterizam-se como labor especial, bem como de trabalhadores que atuem diretamente com esses pacientes (como serventes e copeiros, que transitam pelos quartos de internação).
Não é o caso, todavia, daqueles que realizam apenas atividades administrativas em hospital ou posto de saúde, como porteiros, telefonistas, auxiliares administrativos, recepcionistas, dentre outros, salvo se houver prova, no caso concreto, de circuntâncias específica que justifiquem o pretendido enquadramento. Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECEPCIONISTA. AGENTES BIOLÓGICOS. PROVA. NÃO RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AVERBAÇÃO. (...) Improcede o pedido de reconhecimento da especialidade para o labor de recepcionista se não há prova nos autos de atividade em condições insalubres, em face da ausência de exposição a agentes nocivos biológicos. Se a segurada não atinge o tempo de labor, para fins de concessão de aposentadoria por tempo especial ou de aposentadoria por tempo de contribuição, faz jus somente à averbação das atividades exercidas sob condições especiais, com a aplicação do fator de conversão 1,2, judicialmente reconhecidas. (TRF4, AC 5063061-82.2016.4.04.7000, 10ª T., Relator Des. Federal Márcio Antônio Rocha, 11/11/2021).
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. RECEPCIONISTA EM CONSULTÓRIO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. TUTELA ESPECÍFICA. (...) 3. Esta Corte assentou o entendimento de que apenas as profissões desenvolvidas em ambientes hospitalares que estejam relacionadas à medicina e enfermagem caracterizam-se como labor especial, bem como de trabalhadores que atuem diretamente com esses pacientes. Não é o caso, todavia, daqueles que realizam apenas atividades administrativas. (...). (TRF4, AC 5018743-69.2020.4.04.7001, 10ª T., Relatora Des. Federal Cláudia Cristina Cristofani, 16/08/2023)
PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RECEPCIONISTA. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO BIOLÓGICO NÃO PRESUMIDA. PROVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. (...) 3. Em que pese o labor em ambiente hospitalar e o cargo recepcionista, a descrição das atividades exercidas pela autor, demonstram o desempenho de funções essencialmente administrativas que não expõe o empregado aos mesmos riscos das outras atividades fins do setor. 4. Apenas procede o pedido de reconhecimento da especialidade para o labor de recepcionista, por exposição a agentes nocivos biológicos nocivos, se houver prova técnica nos autos de que a atividade efetivamente era exercida em condições insalubres. 5. Se não comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, não é possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.(...) (TRF4, AC 5009567-25.2022.4.04.9999, 10ª T., Relator Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 07/06/2023)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. TEMPO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. FALTA DE PROVAS. EXTINÇÃO. TEMA 629 DO STJ. TEMPO COMUM. VÍNCULO URBANO. RECONHECIMENTO. TEMPO ESPECIAL. PORTEIRO DE HOSPITAL. AGENTES BIOLÓGICOS. AFASTADA ESPECIALIDADE. (...) 4. O trabalho em ambiente hospitalar que não envolva o contato do segurado com sangue, secreções ou outros materiais infectocontagiosos entre suas atribuições precípuas e que seja eminentemente burocrático não é suficiente para o reconhecimento da nocividade da atividade por exposição a agentes biológicos. (...) (TRF4, AC 5005419-43.2015.4.04.7112, 11ª T., Relatora Des. Federal Eliana Paggiarin Marinho, 20/09/2023)
Na hipótese, as provas juntadas, à vista do entendimento jurisprudencial referido, evidenciam que a atividade não pode ser considerada como especial no âmbito previdenciário, levando em conta as circunstâncias do caso concreto.
Radiações Ionizantes
A aplicação da NR-15 para além do campo do Direito do Trabalho, alcançando as causas previdenciárias, ocorreu a partir da Medida Provisória nº 1.729, publicada em 3.12.1998 e convertida na Lei nº 9.732, quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/1991 passou a incluir a expressão 'nos termos da legislação trabalhista'. ("A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista").
A partir deste marco temporal (3.12.1998) as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividades ou operações insalubres (NR-15) - com os respectivos conceitos de 'limites de tolerância', 'concentração', 'natureza' e 'tempo de exposição ao agente' passam a influir na caracterização da natureza da atividade (se especial ou comum).
Conforme o Anexo nº 5 da NR nº 15 do MTE, "Nas atividades ou operações onde trabalhadores possam ser expostos a radiações ionizantes, os limites de tolerância (...) são os constantes da Norma CNEN-NE-3.01: 'Diretrizes Básicas de Radioproteção', de julho de 1988, aprovada, em caráter experimental, pela Resolução CNEN nº 12/88, ou daquela que venha a substituí-la."
Portanto, a partir de 03.12.1998, para o enquadramento da atividade como nociva é necessário demonstrar exposição do trabalhador à radiação ionizante.
Outrossim, o uso de EPI eficaz não é suficiente para descaracterizar o reconhecimento da insalubridade da atividade exercida com exposição à radiação ionizante, consoante decidido por este Tribunal no voto complementar do Relator, proferido no julgamento dos Embargos de Declaração no IRDR 5054341-77.2016.4.04.0000:
Ao analisar os embargos de declaração do IBDP, no ponto em que se sustenta OMISSÃO sobre o 'Segundo Passo' - situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI - no sentido de que elas seriam meramente exemplificativas, inicialmente manifestei que as situações seriam TAXATIVAS - 'roteiro resumido'. Ou seja, todas as demais situações (envolvendo outros agentes nocivos) deveriam ser solvidas na eventual pericia judicial, de observância obrigatória pelo juiz singular.
O ilustre Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz apresentou voto divergente, sustentando - em resumo - que as situações deveriam ser elencadas de forma meramente ilustrativa, ou seja, de forma aberta, possibilitando que o juiz - no caso concreto - admitisse uma nova exceção (e, por conseqüência, não realizasse a perícia judicial). Ainda, citou outros agentes nocivos contra os quais - conforme doutrina científica - o uso de EPIs seria ineficaz.
Na mesma sessão, o ilustre Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira manifestou-se, oralmente, sobre o ponto, salientando que o rol deveria ser taxativo, no sentido de que - ressalvadas as exceções que este Tribunal considerasse como válidas - o juiz singular deveria realizar a perícia, de forma obrigatória, sem nenhuma possibilidade de análise de mérito (criar nova exceção).
Diante da extrema importância do tema, resolvi apresentar este voto complementar.
Parece-me que a observação do ilustre Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira é extremamente válida. De fato, o rol das exceções deve ser taxativo. Todavia, isso não significa que deva ser imutável! Pelo contrário, consoante a evolução científica e a conseqüente evolução jurisprudencial, é dever de este Regional rever o rol taxativo. Ressalto: o órgão competente para tal revisão é TRF da 4ª Região. Não se pode delegar tal decidir ao juiz singular (de forma indireta, quando se classifica o elenco como meramente ilustrativo).
Assim, por terem sido aceitas de forma unânime, proponho que sejam incluídas algumas exceções apontadas pelo ilustre Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz (voto divergente - embargos de declaração, quais sejam: calor, radiações ionizantes e trabalhos em condições hiperbáricas) no rol taxativo previsto no IRDR Tema 15, com possibilidade de revisão futura, por este Colegiado, das situações pré-listadas, através da instauração de novo IRDR.
De fato, além da doutrina apontada pelo eminente Desembargador, saliento que a jurisprudência deste Regional abona as conclusões sobre a especialidade gerada pelos agentes nocivos elencados, senão vejamos (a título de exemplo - grifos meus):
(...)
b) radiações ionizantes:
(...)
Ademais, a alegação a respeito da necessária medição da intensidade/concentração da radiação ionizante, deve ser afastada.
O Anexo nº 5 da Norma Regulamentadora nº 15 trata da matéria, definindo que os limites de tolerância dos trabalhadores expostos a radiações ionizantes são os constantes da Norma CNEN-NE-3.0.
A Norma CNEN-NE-3.01, referente a diretrizes básicas de proteção radiológica, da Comissão Nacional de Energia Nuclear, estabelece limites de doses anuais máximos de exposição anual para indivíduo ocupacionalmente exposto (e não mínimos, de tolerância), conforme se vê do item 5.4.2.1:
"5.4.2.1. A exposição normal dos indivíduos deve ser restringida de tal modo que nem a dose efetiva nem a dose equivalente nos órgãos ou tecidos de interesse, causadas pela possível combinação de exposições originadas por práticas autorizadas, excedam o limite de dose especificado na tabela a seguir, salvo em circunstâncias especiais, autorizadas pela CNEN...."
Além disso, a Norma Regulamentadora nº 32, de segurança e saúde no trabalho em serviços de saúde, orienta os trabalhadores, quanto às radiações ionizantes, à permanência no menor tempo possível para a realização de procedimentos, bem como estar sob monitoração individual de dose de radiação ionizante (item 32.4.3, alíneas a e e).
Outtossim, cuidando-se de agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado, desde que comprovada a sua exposição pessoal durante a jornada de trabalho.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. RADIAÇÕES IONIZANTES. RAIO X. AGENTES CANCERÍGENOS. INEFICÁCIA DO EPI. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. A exposição do técnico de radiologia a radiações ionizantes enseja o reconhecimento de tempo especial, nos termos do código 2.0.3, alínea e, do anexo IV do Decreto 3.048/1999. 2. As radiações ionizantes integram a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, publicada através da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 9, de 07/10/2014, constando no Grupo 1 da referida lista, que elenca os agentes confirmados como carcinogênicos para humanos. 3. Tratando de agente nocivo reconhecidamente cancerígeno e que consta no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, a sua mera presença no ambiente de trabalho basta à comprovação da exposição efetiva do trabalhador, sendo suficiente a avaliação qualitativa e irrelevante, para fins de contagem especial, a utilização de equipamentos de proteção individual. (...) . (TRF4, AC 5007524-15.2018.4.04.7200, TRS/SC, Relator Des. Federal Celso Kipper, 24/05/2022)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. TÉCNICO EM DENSITOMETRIA ÓSSEA. RADIAÇÃO IONIZANTE. AGENTE CANCERÍGENO. ANÁLISE QUALITATIVA. USO DE EPI. INEFICÁCIA PRESUMIDA. 1. Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. 2. As radiações ionizantes integram a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, publicada através da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 9, de 07/10/2014, constando no Grupo 1 da referida lista, que elenca os agentes confirmados como carcinogênicos para humanos. 3. Tratando-se de agente nocivo reconhecidamente cancerígeno e que consta no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, a sua mera presença no ambiente de trabalho basta à comprovação da exposição efetiva do trabalhador, sendo suficiente a avaliação qualitativa. 4. A utilização de EPI, por sua vez, não afasta a especialidade do labor, pois é presumida a sua ineficácia em relação a agentes cancerígenos. (TRF4, AC 5021719-23.2018.4.04.7000, TRS/PR, Relatora Des. Federal Cláudia Cristina Cristofani, 29/06/2022)
Caso concreto
Fixadas estas premissas, prossegue-se com o exame dos períodos questionados.
No caso dos autos, a controvérsia diz respeito à especialidade - ou não - dos períodos de 25/03/1992 a 01/04/1998 e 01/01/1994 a 13/03/1996, pela parte autora e de 03/04/1998 a 14/01/2005, 12/06/2000 a 08/01/2009, 12/07/2004 a 13/02/2014 e 01/06/2010 a 04/07/2014 pelo INSS.
Alega a parte autora que nos períodos de 25/03/1992 a 01/04/1998 e 01/01/1994 a 13/03/1996 laborava em ambiente hospitalar, sendo presumida a exposição aos agentes biológicos.
O INSS, por sua vez, alega que a metodologia de aferição utilizada para aferição das radiações ionizantes está em desconformidade com a legislação de regência. Alega que para o período em questão, exige-se a aferição nos moldes determinados pela NHO-05 da FUNDACENTRO (para exposição ao raio-X em serviços de radiologia) ou pela Norma CNEN-NE-3.01 para os demais casos.
A sentença, da lavra da MMª. Juíza Federal, Dra. Stella Stefano Malvezzi, analisou com precisão os pontos relevantes da lide, devolvidos à apreciação do Tribunal, assim como o respectivo conjunto probatório produzido nos autos. As questões suscitadas no recurso não têm o condão de ilidir os fundamentos da decisão recorrida. Evidenciando-se a desnecessidade da construção de nova fundamentação jurídica, destinada à confirmação da bem lançada sentença, transcrevo e adoto como razões de decidir os seus fundamentos, in verbis:
No período de 01/03/1989 a 24/01/1991, a parte autora trabalhou no Hospital de Caridade São Vicente de Paulo, conforme PPP (fls. 33,
).Entre 01/03/1989 a 30/04/1989, ocupou o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, realizando trabalho rotineiro de limpeza em geral, conforme descrição do PPP. Dentre as suas funções, a parte autora arrumava banheiros e toaletes, limpava com água e sabão, detergentes e desinfectantes e reabastecia de papel sanitário, toalhas e sabonetes, bem como coletava o lixo, para depositá-lo na lixeira externa.
Entre 01/05/1989 a 27/01/1991, a parte autora trabalhou no cargo de Operador de Raio-X.
O PPP menciona exposição a ruído de 76,3 dB(A), bem como produtos de limpeza, radiação ionizante e fixador revelador.
Estabelece o código 1.3.2 do Decreto n.º 53.831/64 como especiais os "trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes, assistência médico, odontológica, hospitalar e outras atividades afins."
O código 1.3.2 do Decreto n.º 83.080/79 também considera especiais os "trabalhos permanentes expostos ao contato com animais doentes ou materiais infecto-contagiantes (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos, veterinários, enfermeiros e técnicos de laboratório)", enquanto que o código 1.3.4 do mesmo decreto considera especiais os "trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos-laboratoristas (patologistas), técnicos de laboratório, dentistas, enfermeiros).
Por ser turno, o Decreto n.º 2.172/97 (código 3.0.1, "a") também previu como especial a atividade exercida em "estabelecimentos de saúde em contato com pacientes de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados", o mesmo se podendo dizer em relação ao vigente Decreto n° 3.048/99 (código 3.0.1, "a").
Há necessidade de que no desempenho da atividade, o segurado tenha contato direto e efetivo com pacientes ou materiais contaminados, denotando a potencialidade de risco de contágio e contaminação. A exposição aos agentes biológicos pelo contato direto com pacientes ou materiais contaminados, interpretada à luz das peculiaridades do labor, não precisa ocorrer no exercício de todas as funções do trabalhador, mas há necessidade de que a exposição traga risco efetivo à saúde do trabalhador.
Como se vê, o legislador, ao estabelecer um rol de atividades consideradas de risco, quis especificamente proteger aqueles profissionais cujas atribuições exijam um contato direto e efetivo com doentes e/ou materiais infectocontagiosos, como, por exemplo, na área hospitalar.
Ainda, o "critério decisivo para caracterizar a habitualidade e a permanência é o grau de nocividade da exposição, que tenha potencial capacidade de prejudicar as condições de trabalho do segurado". (TRF4, APELREEX 5044813-35.2011.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Ezio Teixeira, D.E. 16/08/2013).
Diferentemente do que ocorre com a maioria dos riscos de caráter físico ou químico, basta uma única exposição a um agente biológico para que o profissional se contamine e coloque sua saúde em risco.
Assim, mesmo a utilização de EPI (luvas de borracha, máscaras, óculos, aventais, entre outros) não retiraria a natureza especial do labor, porquanto estes equipamentos somente diminuem a exposição, mas o risco de contato permanece presente no ambiente de trabalho.
Cabe ressaltar que os empregados que atuam em serviços gerais e higienização, com contato com pacientes acometidos por moléstias infectocontagiosas e/ou utensílios utilizados e potencialmente contaminados por esses pacientes, em ambiente hospitalar, devem ter suas atividades consideradas especiais.
Conforme descrição das atividades no PPP, a parte autora trabalhava em ambiente hospitalar, realizada a higienização e, inclusive, a coleta de lixo, de modo que reconheço a especialidade do período de 01/03/1989 a 24/01/1991.
Quanto à radiação ionizante, o Quadro Anexo ao Decreto 53.831/1964 estabelece que deve ser reconhecida a especialidade dos trabalhadores Operadores e Técnicos de Raio-X:
O Anexo I ao Decreto 83.080/1979 especificou como insalubres as radiações ionizantes:
Desse modo, reconheço a especialidade do período de 01/05/1989 a 27/01/1991.
A exposição a radiação ionizante enseja o reconhecimento da especialidade mesmo após 28/04/1995, dada a natureza cancerígena do agente agressivo, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. RADIAÇÃO IONIZANTE. AGENTES BIOLÓGICOS. APELADO MÉDICO RADIOLOGISTA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. (...) 6. A partir de 03.12.1998 as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividades ou operações insalubres (NR-15) - com os respectivos conceitos de 'limites de tolerância', 'concentração', 'natureza' e 'tempo de exposição ao agente' passam a influir na caracterização da natureza da atividade (se especial ou comum). Conforme o Anexo nº 5 da NR nº 15 do MTE, "Nas atividades ou operações onde trabalhadores possam ser expostos a radiações ionizantes, os limites de tolerância (...) são os constantes da Norma CNEN-NE-3.01." A Norma CNEN-NE-3.01, referente a diretrizes básicas de proteção radiológica, da Comissão Nacional de Energia Nuclear, estabelece limites de doses anuais máximos de exposição anual para indivíduo ocupacionalmente exposto (e não mínimos, de tolerância). A Norma Regulamentadora nº 32, de segurança e saúde no trabalho em serviços de saúde, orienta os trabalhadores, quanto às radiações ionizantes, à permanência no menor tempo possível para a realização de procedimentos, bem como estar sob monitoração individual de dose de radiação ionizante. Cuidando-se de agente nocivo cancerígeno para humanos, a prova da exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado. 7. Pela natureza da atividade do apelado, que exercia o ofício de médico radiologista, presume-se que o mesmo laborava exposto às radioções ionizantes provenientes de aparelho de raio-X. Tal presenção é corroborada pelo disposto no PPP, que confirma a exposição. 8. Mantida a especialidade do labor no período de 01/04/1999 a 12/03/2019. 9. Considerando que há benefício ativo, deixo de determinar a imediata implantação do direito reconhecido. 10. Apelo parcialmente provido, somente no que diz respeito à correção monetária, que incide a contar do vencimento de cada prestação, aplicando-se o INPC a partir de setembro de 2006. (TRF4, AC 5000935-31.2019.4.04.7116, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 12/07/2024)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES CANCERÍGENOS. LINACH. RADIAÇÃO IONIZANTE. RAIO X. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. CATEGORIA PROFISSIONAL. PROVA EMPRESTADA. CONTAGEM RECÍPROCA. PERÍODOS CONCOMITANTES. DIFERENTES REGIMES DE PREVIDÊNCIA. 1. Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. 2. Até 28/04/1995, quando vigente a Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n° 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n° 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n° 83.080/79 (Anexo II). 3. A sentença enquadrou o período como especial pela categoria profissional de Técnicos de raios X, conforme o item 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/1979, até 28/04/1995, e utilizou laudo paradigma para reconhecer a especialidade do período restante, considerando o efeito cumulativo da exposição a radiação ionizante. 4. Admite-se a perícia indireta ou por similaridade, realizada mediante o estudo técnico em outro estabelecimento, que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida, no caso de restar impossível a realização da perícia no local onde o serviço foi prestado. 5. Uma vez comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos no Anexo da Portaria Interministerial nº 09, de 07/10/2014, como Radiação Ionizante, de todos os tipos, e especificamente as Radiações X, deve ser reconhecida a especialidade do respectivo período, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC. 6. (...) (TRF4, AC 5009685-39.2020.4.04.7002, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 10/07/2024)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO. RADIAÇÃO IONIZANTE. EPI. REVISÃO DA APOSENTADORIA. TUTELA ESPECÍFICA. - De acordo com o decidido no julgamento do IRDR 15 deste Tribunal, é cabível o reconhecimento do tempo de serviço especial em razão da exposição do trabalhador a radiações ionizantes, ainda que o formulário PPP fornecido pela empresa indique a adoção de EPI eficaz. Tratando-se de radiação ionizante, a utilização de EPI não neutraliza os efeitos nocivos à saúde do trabalhador. - Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido. - Determina-se o cumprimento imediato do acórdão, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 5008637-07.2023.4.04.7110, SEXTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 15/08/2024)
É devido, portanto, o reconhecimento da especialidade dos demais períodos em que a parte autora esteve exposta à radiação, em razão da natureza cancerígena da exposição:
- de 03/04/1998 a 14/01/2005, no Hospital Cajuru, na função de Técnico de Raio-X (CTPS pág. 12,
e PPP fl. 41, ).- de 12/06/2000 a 08/01/2009, no Hospital das Nações, no cargo de Técnico de Radiologia (PPP fls. 46-48,
)- de 12/07/2004 a 13/02/2014 (não dia 28, como postulou a parte autora na petição inicial), na Paraná Clínicas, no cargo de Técnico de Raio-X (conforme CTPS pág. 18,
e PPP fls. 49-50, ).- de 01/06/2010 a 04/07/2014, no Hospital Vita Batel, no cargo de Técnico de Radiologia e Tomografia (PPP fls. 51-52).
Reconheço, assim, a especialidade dos períodos de 03/04/1998 a 14/01/2005, 12/06/2000 a 08/01/2009, 12/07/2004 a 13/02/2014 e 01/06/2010 a 04/07/2014.
No período de 25/03/1992 a 01/04/1998, a parte autora foi Recepcionista na Clínica de Fraturas e Ortopedia XV Ltda (CTPS
, pág. 13).O laudo técnico pericial elaborado em juízo não reconheceu a especialidade das atividades exercidas (
).No período de 01/01/1994 a 13/03/1996, a parte autora foi Recepcionista no Hospital Cajuru de Curitiba (CTPS pág. 16,
).O laudo técnico pericial elaborado em juízo não reconheceu a especialidade (
).Cabe mencionar que a NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego, ao tratar da exposição a agentes biológicos em seu Anexo XIV, considera insalubres as atividades desempenhadas em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, quando houver contato direto com pacientes ou objetos/materiais contaminados.
Nesse passo, registre-se que "o mero exercício de atividade laborativa em ambiente hospitalar não viabiliza, por si só, o enquadramento especial da atividade laborativa" (5000267-77.2017.4.04.7133, TERCEIRA TURMA RECURSAL DO RS, Relator GUSTAVO SCHNEIDER ALVES, julgado em 18/10/2017). No mesmo sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECEPCIONISTA. AGENTES BIOLÓGICOS E QUÍMICOS. PROVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido. Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. Conforme entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal, é cabível o reconhecimento da especialidade do trabalho exercido sob exposição a agentes biológicos. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente. Improcede o pedido de reconhecimento da especialidade se não há prova nos autos de atividade em condições insalubres, em face da ausência de exposição a agentes nocivos. (TRF4, AC 5009616-42.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 16/07/2020);
PREVIDENCIÁRIO. RECEPCIONISTA DE HOSPITAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO BIOLÓGICO NÃO PRESUMIDA. AGENTES QUÍMICOS. NÃO ENQUADRADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. 1. Quanto à exposição aos agentes biológicos e químicos, conclui-se pela impossibilidade de reconhecimento da atividade especial. No caso, a demandante possuía atividades de cunho administrativo. Salienta-se que o Anexo 14 da NR-15 da Portaria MTb 3.214/78 (Agentes Biológicos), ao dispor sobre as atividades insalubres em grau máximo, refere os trabalhos ou as operações que se dão em contato permanente com: pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); esgotos (galerias e tanques); e lixo urbano (coleta e industrialização). No caso, as atividades da parte autora não podem ser comparadas às previstas na legislação mencionada. 2. Em que pese em ambiente hospitalar e o cargo de Técnico em Manutenção, a descrição das atividades exercidas pelo autor, demonstram o desempenho de funções essencialmente administrativas que não expõe o empregado aos mesmos riscos das outras atividades do setor. 3. Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo negado provimento ao recurso, majora-se os honorários fixados na sentença em 50%. Exigibilidade suspensa em face do deferimento de assistência judiciária gratuita. (TRF4, AC 5001404-72.2017.4.04.7108, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 07/05/2020);
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. VIGILANTE EM HOSPITAL. AGENTES BIOLÓGICOS. INEXISTÊNCIA DE RISCO POTENCIAL DE CONTAMINAÇÃO E CONTÁGIO. INCIDENTE NÃO CONHECIDO. 1. Hipótese em que o entendimento adotado pelo acórdão recorrido não contraria a atual jurisprudência desta TRU, não havendo falar na incidência da Questão de Ordem n. 01. 2. Incidente não conhecido. (IUJEF n. 5003816-67.2012.404.7102, Relator João Batista Lazzari, D.E. 02/04/2013);
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS DEPOIS DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO E CONSTANTE RISCO DE CONTAMINAÇÃO E DE PREJUÍZO À SAÚDE. REQUISITOS DA HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA SATISFEITOS. 1. Para o enquadramento do tempo de serviço como especial após o início da vigência da Lei nº 9032/95, não é necessário que a exposição a agentes biológicos ocorra durante a integralidade da jornada de trabalho do segurado, bastando, nesse caso, que haja efetivo e constante risco de contaminação e de prejuízo à saúde do trabalhador, satisfazendo, assim, os conceitos de habitualidade e permanência, analisados à luz das particularidades do labor desempenhado. 2. Precedentes do TRF da 4ª Região e da TNU. 3. Incidente de Uniformização a que se nega provimento. (IUJEF n. 0008728-32.2009.404.7254/SC, relatora para o acórdão Juíza Federal Ana Cristina Monteiro de Andrade Silva, D.E. 16/03/2012).
Desse modo, deixo de reconhecer a especialidade dos períodos de 25/03/1992 a 01/04/1998 e de 01/01/1994 a 13/03/1996.
Reafirmação da Data de Entrada do Requerimento (DER)
A reafirmação da DER, inclusive para as situações que resultem benefício mais vantajoso, é admitida pelo INSS, conforme Instrução Normativa nº 128/2022:
Art. 577. Por ocasião da decisão, em se tratando de requerimento de benefício, deverá o INSS:
I - reconhecer o benefício mais vantajoso, se houver provas no processo administrativo da aquisição de direito a mais de um benefício, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles; e
II - verificar se, não satisfeito os requisitos para o reconhecimento do direito na data de entrada do requerimento do benefício, se estes foram implementados em momento posterior, antes da decisão do INSS, caso em que o requerimento poderá ser reafirmado para a data em que satisfizer os requisitos, exigindo-se, para tanto, a concordância formal do interessado, admitida a sua manifestação de vontade por meio eletrônico.
Art. 222. ...
...
§ 3º Na hipótese de ser identificado o direito a mais de uma forma de cálculo de aposentadoria, fica resguardada a opção pelo cálculo mais vantajoso, observada a reafirmação da data de entrada do requerimento administrativo a critério do segurado, se for o caso, na forma do art. 577.
Com efeito, a implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, nos termos do artigo 493 do Código de Processo Civil:
Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 995, em acórdão publicado em 02.12.2019, firmou a seguinte tese:
É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
Em 21.05.2020 foi publicado o julgamento dos embargos de declaração opostos nos recursos especiais afetados ao Tema 995, cujo voto do Relator, Min. Mauro Campbell Marques, esclareceu que não há necessidade de novo requerimento administrativo para a reafirmação da DER; que a reafirmação pode ser deferida no curso do processo ainda que não haja pedido expresso na inicial; que pode ser reconhecido o direito a benefício diverso do requerido; que o benefício é devido a partir do momento em que reconhecido o direito; que pode ser juntada prova na fase de apelação; que se a reafirmação da DER for feita para data posterior ao ajuizamento da ação (o que era o objeto do Tema) os juros moratórios somente incidirão se o INSS não implantar o benefício no prazo de 45 dias, sendo então contados a partir desse momento, verbis:
Importante consignar que o prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento.
A reafirmação da DER poderá ocorrer no curso do processo, ainda que não haja prévio pedido expresso na petição inicial. Conforme delimitado no acórdão recorrido, existindo pertinência temática com a causa de pedir, o juiz poderá reconhecer de ofício outro benefício previdenciário daquele requerido, bem como poderá determinar seja reafimada a DER.
Caso reconhecido o benefício por intermédio da reafirmação da DER, seu termo inicial corresponderá ao momento em que reconhecido o direito, sem atrasados.
Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV.
No caso da reafirmação da DER, conforme delimitado no acórdão embargado, o direito é reconhecido no curso do processo, não havendo que se falar em parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação.
Por outro lado, no caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira
obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirá, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório.
Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova.
Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, sem efeito modificativo.
Em 26.08.2020, no julgamento de novos embargos de declaração, nos autos do REsp. 1.727.064, restou consignado pelo Ministro Relator (negritos no original):
Consoante se extrai da tese firmada é crível a ocorrência de reafirmação da DER no momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, sendo o período a ser considerado o interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias.
Do referido entendimento é possível extrair a compreensão no sentido de que no momento em que a reafirmação for levada a efeito, todos os requisitos legais necessários à concessão do benefício pleiteado serão reavaliados, notadamente aqueles implementados ao longo da tramitação processual nas instâncias ordinárias.
Ocorre que tal tese não se vincula à fixação do termo inicial à percepção do benefício em si, pois esse, por óbvio está condicionado à comprovação simultânea de todos os requisitos que lhe são inerentes.
Em síntese, a data da reafirmação da DER, isoladamente considerada, não é necessariamente coincidente com o termo a quo para a concessão do benefício por ela reconhecido.
Com efeito, resulta do julgamento do recurso especial repetitivo, a determinação de retorno dos autos ao Tribunal a quo para que, permitida a reafirmação da DER, seja efetivado o cômputo do tempo de serviço prestado no curso do processo, e reavaliado o preenchimento dos requisitos para aposentadoria especial.
Em outras palavras, o acórdão embargado apenas determina que o Tribunal examine, com base nos elementos probatórios presentes no período assinalado (reafirmação da DER), se há elementos aptos a conceder ao segurado a pleiteada aposentadoria especial. Uma vez presentes todos os elementos, estará facultado àquela instância substituir a então concedida aposentadoria por contribuição e fixar - mediante resultado oriundo de atividade probatória apta a apurar o momento em que preenchido todos os requisitos - novo termo inicial para o benefício em questão.
De fato, se ainda não implementadas as condições suficientes para a concessão do benefício na data do requerimento administrativo, é possível considerar a satisfação dos requisitos em momento posterior, por imperativo da economia processual, desde que observado o necessário contraditório.
E como se vê do último parágrafo transcrito, "o momento em que preenchido todos os requisitos" será o "novo termo inicial para o benefício", assertiva que foi fixada pelo Ministro Relator, no mesmo julgamento, também ao apreciar os embargos de declaração opostos pelo "amicus curiae" Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP): "A Teoria foi observada por ser um dos fundamentos adotados no acórdão embargado, para se garantir o direito a partir de seu nascimento, isto é, a partir do preenchimento dos requisitos do benefício".
Reafirmação da DER como pedido autônomo em juízo
Não se admite a reafirmação da DER como pedido autônomo em juízo, sem relação de subsidiariedade com o pedido de mérito.
Nesse sentido, menciono os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. REAFIRMAÇÃO DA DER. PEDIDO AUTÔNOMO. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. Inviável a reafirmação da DER como pedido dissociado de qualquer outro relacionado ao reconhecimento de período de tempo controverso julgado no processo. (TRF4, AC 5010715-18.2020.4.04.7000, 10ª T., Relatora Des. Federal Cláudia Cristina Cristofani, 05/04/2023)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE ATIVIDADE RURAL. IDADE MÍNIMA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. REAFIRMAÇÃO DA DER. PEDIDO AUTÔNOMO. IMPOSSIBILIDADE. (...) 4. Inviável a reafirmação da DER como pedido dissociado de qualquer outro relacionado ao reconhecimento de período de tempo controverso julgado no processo. (TRF4, AC 5003500-44.2022.4.04.9999, 10ª T., Relator Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 30/06/2022)
PREVIDENCIÁRIO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. LABOR URBANO. PROVA MATERIAL. INSUFICIÊNCIA. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. NÃO COMPROVAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. NÃO CONCESSÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. INTERESSE DE AGIR. (...) 3. Não há interesse de agir para a reafirmação da DER como pedido autônomo, dissociado de qualquer outro relacionado ao reconhecimento de período de tempo controverso julgado procedente no processo. (TRF4, AC 5029903-32.2013.4.04.7100, 6ª T., Relator Des. Federal Altair Antonio Gregório, juntado aos autos em 27/02/2023)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. TRABALHADOR RURAL EMPREGADO POR PESSOA FÍSICA. PERÍODOS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI 8.213/1991. IMPOSSIBILIDADE. REAFIRMAÇÃO DA DER EM PROCESSO ANTERIOR EM QUE O BENEFÍCIO FOI INDEFERIDO. IMPOSSIBILIDADE. (...) 3. A reafirmação da DER não é um pedido autônomo que o segurado possa deduzir contra a Autarquia de forma desvinculada de um processo de concessão de benefício previdenciário. Tal procedimento possui natureza meramente acessória e perece ante a extinção do pedido do qual é dependente. (...) (TRF4, AC 5016143-04.2018.4.04.7112, 6ª T., Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, 02/12/2022)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. Não há interesse de agir para o ajuizamento de ação objetivando apenas a reafirmação da D.E.R., como pedido autônomo, sem prévio requerimento administrativo para esse fim. Precedentes. Verificada a ausência de interesse de agir, resta configurada a hipótese prevista no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, o que implica decidir a causa sem resolução do mérito. (TRF4, AC 5069348-85.2021.4.04.7000, 10ª T., Relator Des. Federal Márcio Antônio Rocha, 14/09/2022)
Efeitos financeiros da Reafirmação da DER para data anterior ao ajuizamento da ação
Reafirmada a DER para data anterior ao término do processo administrativo, os efeitos financeiros incidem desde a DER reafirmada, considerando que o INSS podia ter orientado o segurado acerca da possibilidade de reafirmação da DER durante o processamento daquele expediente administrativo, antes de proferir a decisão pelo indeferimento do benefício.
Outrossim, reafirmada a DER para data posterior ao término do processo administrativo e anterior ao ajuizamento da ação, os efeitos financeiros somente incidirão a partir do ajuizamento da ação, que foi o primeiro momento, após a conclusão do processo administrativo, em que a parte segurada manifestou novamente a pretensão pela concessão da aposentadoria.
Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Regional Federal:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. APOSENTADORIA ESPECIAL. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. EFEITOS FINANCEIROS. (...) 2. No caso de reafirmação da DER para momento anterior ao ajuizamento da ação, não há que se falar em pagamento de valores retroativos ao ajuizamento da ação. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.865.542/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 11/12/2020.)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DER REAFIRMADA. EFEITOS FINANCEIROS. JUROS MORATÓRIOS. 1. Quanto aos efeitos financeiros da reafirmação da DER, estes devem ser fixados conforme o momento da implementação do direito à aposentação: a) se a implementação ocorreu até a data do encerramento do processo administrativo ou após o ajuizamento da ação, fixa-se os efeitos financeiros desde a data em que implementados os requisitos; e b) se a implementação ocorreu após o encerramento do processo administrativo e antes do ajuizamento da ação, fixa-se os efeitos financeiros a partir da data do ajuizamento da ação. 2. Na espécie, não há como ser deferido o início dos efeitos financeiros - tendo os requisitos ao benefício sido preenchidos entre o término do PA e o ajuizamento da ação -, em data anterior à propositura da ação. (...) . (TRF4, AG 5006440-06.2022.4.04.0000, TRS/PR, Relatora Des. Federal Cláudia Cristina Cristofani, 12/05/2022)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS. PEDIDO DE REAFIRMAÇÃO DA DER. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. P(...) 8. Reconhecida a reafirmação da DER e garantido o direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com efeitos financeiros desde o ajuizamento da ação. (...) (TRF4, AC 5004793-55.2018.4.04.7003, TRS/PR, Relator Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 03/06/2022)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA MEDIANTE REAFIRMAÇÃO DA DER. IMPLEMENTO DOS REQUISITOS ANTERIORMENTE AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. (...) 4. Havendo reafirmação da DER, os efeitos financeiros do benefício são devidos desde a data do implemento dos requisitos, caso isso ocorra antes da conclusão do processo administrativo ou então após o ajuizamento da demanda. Ocorrendo, contudo, após o término do processo administrativo e antes da propositura da ação, os efeitos financeiros da aposentadoria são devidos não desde a data do preenchimento dos requisitos, mas desde o ajuizamento, tendo em vista que somente nesta data terá havido nova manifestação do segurado em obter a inativação. (...) (TRF4, AC 5033936-55.2019.4.04.7100, 6ª T., Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, 03/06/2022)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMPO ESPECIAL. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. REAFIRMAÇÃO DA DER. EFEITOS FINANCEIROS. TERMO INICIAL.(...) 10. Nos casos de reafirmação da DER entre as datas de conclusão do processo administrativo e de ajuizamento da ação, esta última será o termo inicial dos efeitos financeiros da concessão do benefício, embora a DIB possa ser fixada na data de implemento dos requisitos, pois se mostrou acertada a decisão administrativa de indeferimento da aposentadoria, sendo que somente com o ajuizamento da ação houve nova manifestação do requerente no sentido de obter a inativação. (...) (TRF4, AC 5012924-83.2018.4.04.7208, TRS/SC, Relator Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, 19/05/2022)
Caso Concreto
Consoante dispõe o art. 29-A da Lei nº 8.213/91, as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) sobre os vínculos e as remunerações dos segurados poderão ser utilizadas para fins de cálculo do salário de benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral da Previdência, tempo de contribuição e relação de emprego.
De acordo com os dados contidos no CNIS, verifica-se que a parte autora continuou exercendo atividade laborativa após a DER ():
Trata-se o período posterior à DER (04/07/2014 a 31/08/2024) de continuação do labor reconhecido em sentença como especial:
- de 01/06/2010 a 04/07/2014, no Hospital Vita Batel, no cargo de Técnico de Radiologia e Tomografia (PPP fls. 51-52).
Pode-se ver reconhecida a especialidade também do período em questão ante a juntada de PPP (
) datado em 2017 em que atesta a exposição do autor a radiações ionizantes:Logo, somando-se os períodos de contribuição posteriores à DER, devidamente reconhecidos como especiais, constantes do CNIS, com o tempo de labor já reconhecido administrativamente e em Juízo, tem-se o seguinte cenário:
TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)
Data de Nascimento | 17/01/1969 |
---|---|
Sexo | Masculino |
DER | 04/07/2014 |
Reafirmação da DER | 15/10/2015 |
Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | Carência |
1 | - | 02/03/1987 | 22/12/1987 | 1.00 | 0 anos, 9 meses e 21 dias | 10 |
2 | - | 08/02/1988 | 20/12/1988 | 1.00 | 0 anos, 10 meses e 13 dias | 11 |
3 | - | 01/03/1989 | 24/01/1991 | 1.00 | 0 anos, 0 meses e 0 dias Ajustada concomitância | 0 |
4 | - | 04/02/1992 | 23/03/1992 | 1.00 | 0 anos, 1 mês e 20 dias | 2 |
5 | - | 25/03/1992 | 01/04/1998 | 1.00 | 6 anos, 0 meses e 7 dias | 72 |
6 | - | 03/04/1998 | 31/12/2004 | 1.00 | 0 anos, 0 meses e 0 dias Ajustada concomitância | 0 |
7 | - | 12/06/2000 | 08/01/2009 | 1.00 | 0 anos, 0 meses e 0 dias Ajustada concomitância | 0 |
8 | - | 12/07/2004 | 28/02/2014 | 1.00 | 0 anos, 0 meses e 0 dias Ajustada concomitância | 0 |
9 | - | 26/04/2010 | 04/07/2014 | 1.00 | 0 anos, 0 meses e 0 dias Ajustada concomitância | 0 |
10 | - | 01/03/1989 | 24/01/1991 | 1.40 Especial | 1 ano, 10 meses e 24 dias + 0 anos, 9 meses e 3 dias = 2 anos, 7 meses e 27 dias | 23 |
11 | - | 01/05/1989 | 27/01/1991 | 1.40 Especial | 0 anos, 0 meses e 3 dias + 0 anos, 0 meses e 1 dia = 0 anos, 0 meses e 4 dias Ajustada concomitância | 0 |
12 | - | 03/04/1998 | 14/01/2005 | 1.40 Especial | 6 anos, 9 meses e 12 dias + 2 anos, 8 meses e 16 dias = 9 anos, 5 meses e 28 dias | 82 |
13 | - | 12/06/2000 | 08/01/2009 | 1.40 Especial | 3 anos, 11 meses e 24 dias + 1 ano, 7 meses e 3 dias = 5 anos, 6 meses e 27 dias Ajustada concomitância | 48 |
14 | - | 12/07/2004 | 13/02/2014 | 1.40 Especial | 5 anos, 1 mês e 5 dias + 2 anos, 0 meses e 14 dias = 7 anos, 1 mês e 19 dias Ajustada concomitância | 61 |
15 | - | 01/06/2010 | 04/07/2014 | 1.40 Especial | 0 anos, 4 meses e 21 dias + 0 anos, 1 mês e 26 dias = 0 anos, 6 meses e 17 dias Ajustada concomitância | 5 |
16 | Hospital Vita Batel, no cargo de Técnico de Radiologia e Tomografia | 04/07/2014 | 01/04/2016 | 1.40 Especial | 1 ano, 8 meses e 27 dias + 0 anos, 8 meses e 10 dias = 2 anos, 5 meses e 7 dias Ajustada concomitância Período parcialmente posterior à reaf. DER | 21 |
Marco Temporal | Tempo de contribuição | Carência | Idade | Pontos (Lei 13.183/2015) |
Até a DER (04/07/2014) | 33 anos, 3 meses e 4 dias | 314 | 45 anos, 5 meses e 17 dias | inaplicável |
Até a reafirmação da DER (15/10/2015) | 35 anos, 0 meses e 18 dias | 329 | 46 anos, 8 meses e 28 dias | 81.7944 |
- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição
Em 04/07/2014 (DER), o segurado não tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tem interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio da EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I, é superior a 5 anos.
Em 15/10/2015 (reafirmação da DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (81.79 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).
No caso, reafirmada a DER para data posterior ao ajuizamento da ação, os juros moratórios somente incidirão se o INSS não implantar o benefício no prazo de 45 dias, e serão contados do término daquele prazo, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 995 dos Recursos Especiais Repetitivos.
Honorários Advocatícios
Os honorários advocatícios são devidos, em regra, no patamar de 10%, observados os percentuais mínimos previstos em cada faixa do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil para as condenações proferidas a partir de 18.03.2016, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, respectivamente:
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.
Em grau recursal, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a majoração é cabível quando se trata de "recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente" (STJ, AgInt. nos EREsp. 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 2ª S., DJe 19.10.2017), o que foi reafirmado no Tema 1.059/STJ:
A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento e limitada a consectários da condenação.
Parcialmente provido o recurso da parte autora, não cabe majoração da verba honorária em grau recursal.
Improvido o apelo do INSS, majoro a verba honorária a que foi condenado na origem (art. 85, § 11, do Código de Processo Civil), elevando-a em 50% sobre o valor fixado na sentença, mantidas a base de cálculo e a sucumbência recíproca e proporcional estabelecidas na sentença, conforme o entendimento desta Turma em casos símeis:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS LEGAIS. PEDREIRO. CONCESSÃO DE BENEFICIO. HONORARIOS. SUCUMBENCIA RECIPROCA. MAJORAÇÃO. (...) 5. Improvidos os recursos das partes, sucumbentes parciais, majoro em 50% o valor em Reais dos honorários advocatícios devidos, obtido do resultado da aplicação do percentual fixado na sentença sobre o montante da condenação e da apuração da respectiva quota, sendo vedada a compensação, conforme dispõe o § 14 do artigo 85 do CPC. (TRF4, AC 5000220-36.2016.4.04.7005, TRS/PR, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, 16/09/2020)
Reafirmada a DER para data a partir do ajuizamento da ação, aplicam-se as teses firmadas pelo STJ no Tema 995, conforme item 5 do seu julgamento de mérito e item 4 do julgamento dos respectivos embargos de declaração, respectivamente:
"5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo."
"4. Omissão quanto ao ônus da sucumbência não há, posto que foi definido que haverá sucumbência se o INSS opuser-se ao pedido de reconhecimento de fato novo, hipótese em que os honorários de advogado terão como base de cálculo o valor da condenação, a ser apurada na fase de liquidação, computando-se o benefício previdenciário a partir da data fixada na decisão que entregou a prestação jurisdicional."
Nesse sentido, os precedentes deste Tribunal Regional Federal:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL E APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO: FALTA DE TEMPO MÍNIMO NA DER ORIGINÁRIA. REAFIRMAÇÃO DA DER: TEMA 995/STJ. APOSENTADORIA COMUM COM OU SEM FATOR PREVIDENCIÁRIO. DIREITO À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. DATA DE INÍCIO DOS EFEITOS FINANCEIROS: TEMA 995/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA: TEMAS 810/STF, 905 E 995/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...) 9. Sem honorários advocatícios, na forma do julgamento do mérito e dos embargos de declaração do Tema 995/STJ, considerando que o INSS, intimado a manifestar-se sobre o pedido de reafirmação da DER (fato novo), não se opôs ao pedido de reafirmação da DER. (...) (TRF4, AC 5000880-16.2015.4.04.7021, TRS/PR, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 07/04/2021)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. TRABALHO URBANO DO CÔNJUGE. SEGURADO ESPECIAL. DESCARACTERIZAÇÃO. APOSENTADORIA POR IDADE HÍBRIDA. FUNGIBILIDADE. TRABALHO RURAL E TRABALHO URBANO. CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO RURAL ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.213/91 PARA FINS DE CARÊNCIA (TEMA 1007 STJ). REAFIRMAÇÃO DA DER (TEMA 995 STJ). JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DE ACORDO COM O TEMA 810 (STF). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO INCIDÊNCIA. (...) 9. Honorários advocatícios que não incidem, pois o INSS não se opôs ao pedido de reconhecimento de fato novo. (...) (TRF4, AC 5024116-11.2020.4.04.9999, 6ª T., Rel. Juiz Federal Julio Guilherme Berezoski Schattschneider, 11/03/2021)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS LEGAIS. COBRADOR DE ÔNIBUS. RUÍDO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTES DO STF (TEMA 810) E STJ (TEMA 905). CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...) 9. No julgamento do Tema n° 995, o STJ firmou o entendimento de que somente haverá sucumbência se o INSS manifestar oposição ao pedido de reconhecimento de fato novo. (...) (TRF4, AC 5052082-95.2015.4.04.7000, TRS/PR, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, 05/04/2021)
No caso, o INSS se opôs à reafirmação da DER determinada em juízo (
), sendo devidos os honorários advocatícios, calculados sobre as parcelas devidas entre a DER reafirmada e a decisão judicial que concedeu o benefício.Tutela Específica
Nas ações previdenciárias deve-se, em regra, determinar a imediata implantação do benefício concedido, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973 (TRF4, QOAC 2002.71.00.050349-7, Rel. p/Ac. Des. Federal Celso Kipper, 3ª S., j. 09.08.2007), e nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, considerando-se também a ausência de efeito suspensivo a eventuais recursos cabíveis em face do presente acórdão.
Assim, é determinado ao INSS (obrigação de fazer) que implante à parte autora, via CEAB (Central Especializada de Análise de Benefício), o benefício abaixo descrito, no prazo máximo de 20 (vinte) dias para cumprimento:
TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
---|---|
CUMPRIMENTO | Implantar Benefício |
NB | 1703670598 |
ESPÉCIE | Aposentadoria por Tempo de Contribuição |
DIB | 15/10/2015 |
DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
DCB | |
RMI | A apurar |
OBSERVAÇÕES |
Se a parte autora estiver recebendo benefício inacumulável, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Prequestionamento
Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.
Conclusão
- apelação da parte autora: parcialmente provida para reafirmar a DER para a data de 15/10/2015;
- apelação do INSS: improvida;
- de ofício, é determinada a implantação do benefício via CEAB.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do autor, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, determinar a implantação do benefício via CEAB.
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Apelação Cível Nº 5004471-49.2015.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. atividade administrativa em ambiente hospitalar. radiações ionizantes. custeio. REAFIRMAÇÃO DA D.E.R.
A lei em vigor ao tempo do exercício da atividade laboral define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual integra o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido. Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. A ausência de recolhimento de contribuição adicional pelo empregador não obsta o reconhecimento do direito do segurado.
Conforme entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal, é cabível o reconhecimento da especialidade do trabalho exercido sob exposição a agentes biológicos. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente.
Esta Corte assentou o entendimento de que apenas as profissões desenvolvidas em ambientes hospitalares que estejam relacionadas à medicina e enfermagem caracterizam-se como labor especial, bem como de trabalhadores que atuem diretamente com esses pacientes. Não é o caso, todavia, daqueles que realizam apenas atividades administrativas.
A partir de 03.12.1998 as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividades ou operações insalubres (NR-15) - com os respectivos conceitos de 'limites de tolerância', 'concentração', 'natureza' e 'tempo de exposição ao agente' passam a influir na caracterização da natureza da atividade (se especial ou comum). Conforme o Anexo nº 5 da NR nº 15 do MTE, "Nas atividades ou operações onde trabalhadores possam ser expostos a radiações ionizantes, os limites de tolerância (...) são os constantes da Norma CNEN-NE-3.01." A Norma CNEN-NE-3.01, referente a diretrizes básicas de proteção radiológica, da Comissão Nacional de Energia Nuclear, estabelece limites de doses anuais máximos de exposição anual para indivíduo ocupacionalmente exposto (e não mínimos, de tolerância). A Norma Regulamentadora nº 32, de segurança e saúde no trabalho em serviços de saúde, orienta os trabalhadores, quanto às radiações ionizantes, à permanência no menor tempo possível para a realização de procedimentos, bem como estar sob monitoração individual de dose de radiação ionizante. Cuidando-se de agente nocivo cancerígeno para humanos, a prova da exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado.
Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
Conforme o Tema 995/STJ, "É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir."
Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, determinar a implantação do benefício via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 03 de dezembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004808326v3 e do código CRC f9652980.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 26/11/2024 A 03/12/2024
Apelação Cível Nº 5004471-49.2015.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 26/11/2024, às 00:00, a 03/12/2024, às 16:00, na sequência 603, disponibilizada no DE de 13/11/2024.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO VIA CEAB.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Juíza Federal MÁRCIA VOGEL VIDAL DE OLIVEIRA
SUZANA ROESSING
Secretária
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