PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. CESSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5018442-86.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LURDES DALAIO

RELATÓRIO

Trata-se de ação pelo rito ordinário proposta contra o INSS em 09/06/2017, na qual LURDES DALAIO (57 anos) postula o restabelecimento de benefício de auxílio-doença (NB 614.534.321-8, com DIB em 25/05/2016 e DCB em 22/09/2016) ou concessão de aposentadoria por invalidez. Narra, na inicial, apresentar patologias ortopédicas que geram incapacidade laboral.

A sentença (Evento 3 - SENT18), prolatada em 04/04/2019, julgou procedente o pedido da parte autora para condenar o INSS a conceder à autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data de cessação do auxílio-doença, NB 621.786.664-5, em 02/01/2018. Relativamente às parcelas em atraso, são devidos juros de mora, a partir da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (Lei nº 11.960/2009) e correção monetária, desde a data em que as prestações deveriam ter sido pagas, com base no INPC. Condenada a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios do patrono da parte autora, que só serão fixados posteriormente, observado o teor do artigo 85, §2° e §4°, inciso II, do novo CPC. Feito isento de custas.

Em razões de apelação (Evento 3 - APELAÇÃO19), o INSS defende a improcedência do pedido. Sustenta, no tocante, que, em relação às patologias ortopédicas que fundamentaram a propositura da presente demanda judicial, o perito informou inexistir incapacidade, assentando, inclusive, ser impossível afirmar se havia incapacidade na cessação do auxílio-doença, reconhecendo, todavia, a incapacidade laboral da autora em razão de doença diversa da alegada na inicial, em relação à qual a parte autora, desde a DII apurada pelo perito, já vem recebendo auxílio-doença na esfera administrativa. Alega ser incabível a concessão de aposentadoria por invalidez, porquanto o perito judicial apontou que a autora pode realizar atividades leves, sendo viável, portanto, a sua reabilitação profissional. Pugna, ainda, pela aplicação da TR na correção monetária.

Apresentadas as contrarrazões (Evento 3 - CONTRAZ21), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

VOTO

CPC/2015

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Tendo em vista que a sentença foi publicada posteriormente a esta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.

REMESSA OFICIAL

Sentença, datada de 04/04/2019, não submetida ao reexame necessário.

Controvérsia dos autos

A controvérsia recursal cinge-se à comprovação da incapacidade total e permanente da autora e à forma de correção monetária

Auxílio-doença e aposentadoria por invalidez

Requisitos - Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, prevista no art. 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24 c/c o art. 27-A da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.

Nesse sentido, traz-se a lição de José Antonio Savaris:

O laudo técnico pericial, reconhecidamente a mais relevante prova nas ações previdenciárias por incapacidade, deve conter, pelo menos: as queixas do periciando; a história ocupacional do trabalhador; a história clínica e exame clínico (registrando dados observados nos diversos aparelhos, órgãos e segmentos examinados, sinais, sintomas e resultados de testes realizados); os principais resultados e provas diagnósticas (registrar exames realizados com as respectivas datas e resultados); o provável diagnóstico (com referência à natureza e localização da lesão); o significado dos exames complementares em que apoiou suas convicções; as consequências do desempenho de atividade profissional à saúde do periciando. (Direito Processual Previdenciário: Curitiba, Alteridade Editora, 2016, p. 274).

Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante e o grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.

Doença preexistente - Importa referir que não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao RGPS já portador de doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade, conforme disposto na Lei 8.213/91, no art. 42, § 2º (aposentadoria por invalidez) e no art. 59, § único (auxílio-doença).

Carência - Conforme já referido, os benefícios por incapacidade exigem cumprimento de período de carência de 12 contribuições mensais (art. 25, I, e 24 da Lei 8.213/91).

Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para fins de carência, exigindo-se um número variável de novas contribuições a partir da refiliação ao sistema, conforme a evolução legislativa:

a) de 20/07/2005 a 07/07/2016, quatro contribuições; b) de 08/07/2016 a 04/11/2016, doze contribuições; c) de 05/11/2016 e 05/01/2017, quatro contribuições; d) de 06/01/2017 e 26/06/2017, doze contribuições; e) de 27/06/2017 a 17/01/2019, seis contribuições; f) de 18/01/2019 a 17/06/2019, doze contribuições; e g) a partir 18/06/2019, seis contribuições.

Caso concreto

A parte autora, nascida em 10/04/1963, aos 52 anos de idade protocolou pedido administrativo de auxílio-doença (NB 614.534.321-8 , com DER em 30/05/2016, DIB em 25/05/2016 e DCB em 22/09/2016), que lhe foi deferido em razão da constatação de incapacidade laboral pela perícia do INSS, decorrente de outras sinovites e tenossinovites (CID M65.8), sobrevindo a cessação do benefício ante a ausência de incapacidade laboral aferida pela autarquia federal (Evento 3 - CARTA PREC/ORDEM13, páginas 21/23).

É possível aferir, ainda, que a autora foi benefíciária de auxílio-doença (NB 621.786.664-5), no período de 02/01/2018 a 04/08/2019, em razão da constatação de incapacidade temporária pela perícia do INSS decorrente de câncer de mama (CID 10 - C50.9), conforme documento da perícia do INSS (Evento 3 - CARTA PREC/ORDEM13, página 25).

A presente ação foi ajuizada em 09/06/2017.

Qualidade de segurado e carência

Inexistente controvérsia acerca dos requisitos de qualidade de segurada e carência, havendo, ademais, comprovação no CNIS de recolhimento de contribuições previdenciárias na condição de segurada facultativa, no período de 01/08/2015 a 28/02/2018.

Incapacidade

Foi realizada perícia judicial, em 20/06/2018, pelo médico ortopedista/traumatologista Flavio Rodriguez Pagliosa, o qual verificou que a autora, então com 55 anos, de profissão faxineira, é portadora de lombalgia crônica (CID M54.5).

Assentou, ainda, o expert que a autora apresenta história de cirurgia para tratamento de câncer de mama em 2005, com exames indicando ocorrência de metástases ósseas (cintilografia em 05/01/2018), estando em sessões de quimioterapia desde fevereiro de 2018. Salientou o perito que esta situação causa dor importante e limitação funcional, bem como gera incapacidade definitiva para a realização de atividades que demandem esforço físico (carregamento de pesos, atividades com exigência de posturas inadequadas, deambulação e ortostatismo frequente), estando liberada apenas para atividades leves. Instado a se manifestar acerca do termo inicial da incapacidade laboral, consignou o perito o mês de janeiro de 2018, período em que realizado oo exame de cintilografia, que identifica metástases ósseas em coluna e fêmur.

Conquanto o perito aponte a incapacidade parcial da autora, imprescindível atentar para as condições pessoais e, no tocante, tem-se que a segurada é afeita a trabalhos braçais (histórico laborativo como faxineira), tem idade avançada (atualmente com 57 anos), apresenta baixa escolaridade (4ª série do ensino fundamental) e reside município pequeno no interior do Rio Grande do Sul (Sananduva, com população de pouco mais de 16 mil habitantes, segundo estatística do IBGE), o que, consabidamente, limita a recolocação no mercado de trabalho em função que não demanda esforços físicos, conclui-se que a incapacidade é total e definitiva.

Outrossim, importa destacar que a concessão dos benefícios por incapacidade tem por pressuposto a existência de estado incapacitante, independentemente da patologia geradora de tal condição, não havendo óbice à concessão do benefício por doença diversa da alegada na inicial. O CPC/2015, em seu art. 493, dispõe que, se após a propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

Nessa linha, os seguintes precedentes desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR DEVIDO À DOENÇA DIVERSA DA ALEGADA NA INICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. LAUDO TÉCNICO. INCAPACIDADE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA A FASE DE EXECUÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. 1. A constatação de incapacidade decorrente de patologia diversa da alegada na inicial em momento posterior ao ajuizamento da ação não obsta a concessão do benefício - porque possível o acolhimento, de ofício, do fato superveniente à propositura da ação, nos termos do art. 462 do CPC. 2. São quatro são os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 4. Termo inicial do benefício na data em que restou comprovada a incapacidade. 5. Sempre que possível, deverá o magistrado fixar a data de cessação do benefício, cumprindo à parte autora, quando persistir a incapacidade, requerer a sua prorrogação perante o INSS. 6. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento da sentença, aplicando-se inicialmente a Lei 11.960/09. 7. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul e tendo em conta que a presente demanda foi ajuizada anteriormente a 15/06/2015, aplica-se o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010. 8. Ficam prequestionados para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir. (TRF4, AC 5037588-84.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 12/12/2018)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE LABORAL. PROVA. BENEFÍCIO POR DOENÇA DIVERSA E SUPERVENIENTE À PROPOSITURA DA AÇÃO. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência, salvo nos casos excepcionados por lei; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. O segurado portador de enfermidade que o incapacita temporariamente para o exercício de sua atividade laboral tem direito à concessão do benefício de auxílio-doença. 3. Comprovada a incapacidade temporária da parte autora, justifica-se a concessão do benefício de auxílio doença, mesmo sendo doença superveniente à propositura da ação, haja vista que "se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão", nos termos do art. 493 do CPC. (TRF4, AC 5026153-79.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 21/02/2020)

Irrelevante, outrossim, o argumento de que a autora já vinha recebendo auxílio-doença em razão da patologia não alegada na inicial e cuja incapacidade foi reconhecida pela perícia judicial, seja porque o aludido benefício foi temporário encontrando-se, inclusive, cessado na esfera administrativa, como também pelo fato de que, com a demanda judiciária, a parte autora está obtendo o direito à concessão de aposentadoria por invalidez, não havendo, portanto, falar em improcedência do feito.

Logo, é de ser mantida a sentença que determinou a concessão de aposentadoria por invalidez, a contar de 02/01/2018, data da DIB do auxílio-doença (NB 621.786.664-5) concedido na esfera administrativa em razão do câncer de mama apresentado pela autora.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)

Majoração dos honorários de sucumbência

Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo negado provimento ao recurso, majoro os honorários fixados na sentença em 20%, observados os limites máximos das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85.

Prequestionamento

No que concerne ao pedido de prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

Tutela Específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, observando-se o prazo de 45 dias.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Apelação do INSS improvida.

Majorada em 20% a verba honorária fixada na sentença, observados os limites das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85 do CPC/2015.

Determinada a imediata implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002046849v3 e do código CRC 38ec620f.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5018442-86.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LURDES DALAIO

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. aposentadoria por invalidez. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. CESSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. CUSTAS PROCESSUAIS. TUTELA ESPECÍFICA.

. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. No entanto, não se admite que a doença geradora da incapacidade seja preexistente à filiação ao RGPS, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade,conforme os arts. 42, § 2º, e 59, § único da Lei 8.213/91.

. Comprovada a incapacidade e que as condições pessoais da autora são desfavoráveis (trabalhadora braçal, baixa escolaridade, idade avançada e residente em pequena cidade do interior), é de ser concedida aposentadoria por invalidez, a contar de janeiro de 2018.

. Correção monetária a contar do vencimento de cada prestação, calculada pelo INPC, para os benefícios previdenciários, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

. Ordem para implantação do benefício. Precedentes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 06 de outubro de 2020.

Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002046850v5 e do código CRC 7232e57d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Data e Hora: 6/10/2020, às 19:44:9

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 29/09/2020 A 06/10/2020

Apelação Cível Nº 5018442-86.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): CLAUDIO DUTRA FONTELLA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LURDES DALAIO

ADVOGADO: LUCAS BENETTI (OAB RS058950)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 15/10/2020 08:01:27.