Apelação Cível Nº 5000488-24.2016.4.04.7124/RS
RELATOR: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: ARCELINO RIBEIRO DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO: JAMILE DOS SANTOS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária, objetivando o restabelecimento do benefício auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente com pedido de antecipação de tutela, desde a cessação do auxílio doença, em 07/11/2011 (Evento 2-2).
Sobreveio sentença, publicada em 06/03/2017, que concedeu a antecipação da tutela e julgou procedente o pedido para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa, em 07/11/2011. O INSS foi condenado ao pagamento de juros e correção monetária, na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e ao pagamento dos honorários periciais. Os honorários advocatícios estão fixados em 10% sobre o valor da causa.
No evento 47-1, foi comprovada a implantação do benefício.
O INSS, em apelação (evento 49), sustentou ausência de comprovação da qualidade de segurado e de incapacidade do autor. Requereu a alteração da DIB para a data da citação ou do último requerimento administrativo, a redução dos honorários advocaticios e a aplicação da Lei nº 11.960/2009 quanto aos juros e correção monetária. Prequestionou matéria de direito deduzida.
A parte autora, recorreu adesivamente (evento 54), requerendo seja a DII estabelecida a contar de 31/07/2010 (Evento 1-6).
Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)
Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.
Juízo de Admissibilidade do Recurso
Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Exame do Caso Concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.
A partir da perícia médica realizada em 28/10/2016 (evento 25), por perito de confiança do juízo, é possível obter os seguintes dados:
- enfermidade: neoplasia maligna do assoalho da boca - CID C04;
- incapacidade: total e permanente;
- início da doença e da incapacidade: desde fevereiro de 2010;
- idade na data do laudo: 55 anos;
- profissão: servente de obras;
- escolaridade: Ensino Fundamental incompleto;
O laudo pericial indica a incapacidade laborativa do autor por conta de neoplasia maligna na cavidade oral com comprometimento da alimentação do segurado, perda de todos os dentes da arcada dentária inferior e com sequela comprometimento da mobilização do braço esquerdo.
O Juízo Singular acolheu as conclusões do laudo pericial julgando procedente o pedido. A sentença merece confirmação.
A qualidade de segurado do falecido resta comprovada pelos registros do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, tendo sido registrada a última contribuição previdenciária em 06/2010 (evento 2, CNIS1).
Configurada a incapacidade permanente, faz jus o autor, ao benefício de aposentadoria por invalidez, desde a DER uma vez que, já naquela data, estava configurada a incapacidade laborativa permanente, tendo sido apresentados elementos suficientes para tal conclusão na esfera administrativa.
Deste modo, reformo a sentença para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER, acolhendo o recurso adesivo da autora no ponto.
Quanto à necessidade de devolução de valores, alegou o INSS que o demandante percebeu salário, pelo menos até 02/2012, como registrou o CNIS juntado no evento 2-1. Assertiva que não corresponde à verdade. O autor recebeu quantia ínfima em 02/2012 e não foram pagos os salários correspondentes ao período de afastamento por incapacidade, ou seja, após 07/2010 até 07/11/2011. No mês 03/2012 o requerente teve seu contrato de emprego rescindido, conforme CTPS trazida no evento 1-7. Tampouco existem parcelas a serem devolvidas, pois não houve exercício de atividade laboral ou cumulação de benefícios por parte do mesmo, segundo CNIS aludido.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A 5ª Turma desta Corte, nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, entendia pertinente adotar como consectários legais, o IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios os termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009.
Nada obstante, com o julgamento do Tema 905 pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018) e a jurisprudência firmada na Seção Previdenciária desta Corte adotando o entendimento do e. STJ (AR 5018929-22.2015.4.04.0000, rel. Des. Osni Cardoso Filho, julgado em 27/06/2018), tenho que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009), desde a citação, sem capitalização.
Desse modo, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.
Logo, de ofício, adequam-se os consectários legais da condenação.
Ônus sucumbenciais
Incide na hipótese, a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida a partir de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em face da atuação do advogado da parte autora, em sede de apelo, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a para 15% sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do NCPC.
Honorários periciais a cargo da parte vencida.
Da tutela antecipada
No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.
Conclusão
Neste sentido, não se conhece da remessa oficial, nega-se provimento ao recurso do INSS e merece provimento o recurso adesivo da parte autora para fixar o termo inicial do benefício na DER e, de ofício, adequar os consectários legais da condenação à orientação do STJ.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela autarquia cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e, de ofício, adequar os consectários legaisda condenação.
Documento eletrônico assinado por FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000663529v34 e do código CRC 629c31e2.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Data e Hora: 26/10/2018, às 8:16:53
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:39:04.
Apelação Cível Nº 5000488-24.2016.4.04.7124/RS
RELATOR: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: ARCELINO RIBEIRO DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO: JAMILE DOS SANTOS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. taxa unica de serviços. isenção.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo da incapacidade.
2. Termo inicial do benefício na data da cessação administrativa, uma vez evidenciado que a incapacidade estava presente àquela data.
3. Nos termos do julgamento do REsp 1.495.146 (Tema 905), pelo STJ, em 02/03/2018, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do INPC. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e, de ofício, adequar os consectários legaisda condenação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de outubro de 2018.
Documento eletrônico assinado por FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000663530v6 e do código CRC 784467ee.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Data e Hora: 29/10/2018, às 15:0:29
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:39:04.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/10/2018
Apelação Cível Nº 5000488-24.2016.4.04.7124/RS
RELATOR: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ARCELINO RIBEIRO DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO: JAMILE DOS SANTOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/10/2018, na sequência 253, disponibilizada no DE de 08/10/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e, de ofício, adequar os consectários legaisda condenação.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Votante: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:39:04.