| D.E. Publicado em 29/09/2017 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001809-56.2017.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
APELANTE | : | JOSE PINTO DA COSTA |
ADVOGADO | : | Eloi Jose Pereira da Silva e outros |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. DEFICIENCIA VISUAL. LAUDO PERICIAL INCONCLUSIVO. NULIDADE DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO.
I. Nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador, via de regra, firma sua convicção por meio da prova pericial.
II. Se o laudo pericial é inconclusivo quanto à capacidade laboral do segurado, impõe-se declarar a nulidade da sentença para determinar a reabertura da instrução processual.
III. Apelação parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de setembro de 2017.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9132802v8 e, se solicitado, do código CRC 2E958BE7. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001809-56.2017.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
APELANTE | : | JOSE PINTO DA COSTA |
ADVOGADO | : | Eloi Jose Pereira da Silva e outros |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada em face do INSS, visando ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez em favor do autor, o qual padece de deficiência visual.
A sentença julgou improcedente o pedido, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do NCPC, condenando o demandante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, fixados em R$ 800,00, observada a AJG.
Apela o autor, alegando que foram juntados aos autos diversos atestados médicos, os quais comprovam que não está apto para exercer as atividades que possam prover o seu sustento. Diz que dentre os fatores que agravam seu quadro clínico está a exposição ao sol, calor e vento, o que se mostra incompatível na agricultura, onde não se pode escolher serviços. Discorda do laudo pericial, o qual não retrata a realidade e se mostra contraditório. Invoca precedentes e propugna pela reforma da sentença, com a concessão do benefício previdenciário desde a data do indeferimento administrativo.
Sem as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o breve relatório.
VOTO
Novo CPC (Lei 13.105/2015):
Direito intertemporal e disposições transitórias
Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão (no presente caso, 30-11-2016).
Do caso dos autos
Objetiva o autor, agricultor, nascido em 26-11-1971, a concessão de benefício previdenciário, por sofrer de moléstias visuais que inviabilizam o exercício de suas funções.
Sobreveio sentença no seguinte termos:
II - Trata-se de apreciar ação previdenciária ajuizada por José Pinto da Costa em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, que não merece ser acolhida.
Ante o cancelamento administrativo do benefício, tendo em vista o entendimento da autarquia previdenciária de que a parte demandante não mais se encontrava incapacitada para o trabalho, ingressou esta em juízo postulando o reconhecimento de tal direito, com o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença, porque amparado no artigo 59 da Lei nº 8.213/91 e no art. 71 do Decreto nº 3.048/99.
O auxílio-doença previdenciário é devido ao segurado que ficar incapacitado para o trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, de outra parte, é devida ao segurado que for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
O artigo 10 da Lei de Benefícios dispõe acerca dos beneficiários do Regime Geral da Previdência Social, classificando como titular do direito subjetivo de gozar das prestações contempladas o segurado e o dependente. O segurado é a pessoa física que, em razão do exercício de atividade ou mediante o recolhimento de contribuições, se vincula diretamente ao Regime Geral.
De acordo com as disposições contidas na Lei nº 8.213/91, para o deferimento se exige a comprovação da qualidade de segurado, a carência (quando for o caso) e a incapacidade para o trabalho superior a 15 dias. No que toca à aposentadoria por invalidez, exige-se que a incapacidade laboral seja total e definitiva, portanto sem possibilidade de reabilitação profissional.
A divergência restringe-se à presença efetiva de incapacidade laboral da parte autora para o exercício de sua atividade habitual.
Tenho que a pretensão suscitada na exordial não merece ser acolhida, ante as respostas do perito aos quesitos apresentados, donde afiro que a parte autora não apresenta moléstia que o incapacite para o exercício do seu trabalho, estando em condições físicas que lhe permitem seguir exercendo sua atividade laboral habitual. Segundo o expert (f. 39, 66 e 71), o demandante apresenta pterígio recidivado em olho esquerdo (H 11.0), no entanto sem incapacidade laboral. Conforme o laudo pericial, não há, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar em redução da sua capacidade laboral, estando a parte demandante apta para o labor, apesar de desconforto.
Havendo a possibilidade de realização de tratamento cirúrgico para a moléstia, nesse caso, poderia ficar o autor incapacitado para a recuperação por período estimado de dois meses. Entendo que, nesse caso, poderá requerer o autor no benefício.
Por fim, conforme se depreende do laudo pericial carreado aos autos, a parte autora não padece de nenhuma enfermidade ou lesão que possa determinar incapacidade para o exercício de sua atividade laborativa, de modo que se impõe a improcedência do pedido inicial.
Nesse sentido, o TRF4:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Considerando as conclusões dos peritos judiciais de que a parte autora não está incapacitada para o exercício de atividades laborativas, não são devidos quaisquer dos benefícios pleiteados. (TRF4, AC 2009.71.99.000979-4, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 22/08/2013).
Questiona o autor a conclusão pericial, vez que sofre de baixa acuidade visual, dor ocular e fotofobia, relacionadas a pterígio no olho esquerdo, o que não foi relevado na avaliação.
Periciado em 22-03-2016, pelo Dr. Francisco Marquardt, médico oftalmologista, o qual registrou os seguintes apontamentos em (fl. 39):
(...)
O paciente apresenta pterígio (H11.0) recidivado em olho esquerdo. O mesmo não soube precisar o nome do médico assistente responsável pela primeira cirurgia e nem a data do procedimento.
(...)
Paciente pode exercer o labor normalmente.
(...)
Incapacidade parcial, deve ser submetido a exerese de pterígio, associada a transplante de conjuntiva e utilização de mitomicina C.
(...)
8. Em conclusão, portanto, a parte autora:a) não está incapacitada; b) está com sua capacidade laborativa reduzida, porém não impedida de exercer sua atividade profissional habitual; c) esta incapacitada para o exercício de sua atividade profissional habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento; d) está inválida para o exercício de qualquer atividade profissional.
Complementando o laudo, em 15-07-2016 (fl. 66), o mesmo perito consignou que o autor não está incapacitado.
Novamente instado, manifestou-se o expert (fl. 71), nestes termos:
(...)
Não há incapacidade para o labor. O paciente pode beneficiar-se de exerese de pterígio, adotando-se técnicas as quais reduzam riscos de recidiva, PORÉM deve tanto no periodo pré quando pós operatório utilizar proteção ultra violeta (óculos escuros/chapéu) associado a colírios lubrificantes.
Essa incapacidade é total ou parcial?
Incapacidade parcial, desconforto. Se o paciente puder tolerar o desconforto ou realizar a cirurgia não está incapacitado. Questões pessoais/subjetivas como por exemplo, capacidade de tolerar desconforto são difíceis de ser respondidas.
(...)
Esta incapacidade é permanente ou temporária?
Temporária. Sugiro tratamento cirúrgico do paciente para retomada das atividades normais.
Conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.
Ocorre que, no presente caso, a manifestação pericial não se mostra suficientemente clara quanto ao real estado de saúde do autor, carecendo de complementação. E em hipóteses que tais, o juiz não deve deixar de pedir esclarecimentos (art. 477, §§ 2º e 3º, do NCPC) e, se for o caso, determinar segunda perícia (art. 480 do NCPC). Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DEVERES DO PERITO JUDICIAL. PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ. LAUDO OPINATIVO. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. 1. É impertinente qualquer avaliação jurídica que o perito judicial venha a empreender no laudo, não devendo o expert avaliar questões externas a sua designação, nem emitir opiniões pessoais que não se relacionem com o fato examinado, nos termos do art. 473 §2º do NCPC. 2. Quando a prova pericial não se mostrar suficientemente clara, o juiz não deve deixar de pedir esclarecimentos (art. 477, §§ 2º e 3º, do NCPC) e, se for o caso, determinar segunda perícia (art. 480 do NCPC). 3. Evidenciado que a prova técnica mostra-se insuficiente para firmar o convencimento do Juízo, ante a sua deficiência, mister se faz a reabertura da instrução processual. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002647-96.2017.404.9999, 5ª TURMA, Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 01/06/2017, PUBLICAÇÃO EM 02/06/2017)
Assim, apontando o apelante que a perícia é contraditória quanto ao seu real estado clínico, cabe prover a apelação quanto ao ponto, restando, via de consequência, anulada a sentença de 1º grau, determinando-se a reabertura da instrução para determinação de novo exame oftalmológico por especialista, pormenorizando a situação física do segurado, assim como a realização de outras provas, a exemplo da testemunhal, que porventura entender o magistrado singular e que sejam úteis a revelar a existência, ou não, de capacidade laborativa, prejudicados os demais aspectos do inconformismo.
Do dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação para declarar a nulidade da sentença, nos termos da fundamentação.
Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/09/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001809-56.2017.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00004396520158210150
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Fábio Nesi Venzon |
APELANTE | : | JOSE PINTO DA COSTA |
ADVOGADO | : | Eloi Jose Pereira da Silva e outros |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/09/2017, na seqüência 320, disponibilizada no DE de 04/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA DECLARAR A NULIDADE DA SENTENÇA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO | |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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