PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TRF4. 0024560...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, bem como manter a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Airton Claudiano da Silva ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS postulando o direito ao recebimento de auxílio-doença, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

Foi proferida sentença julgando procedente o pedido, concedendo à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, desde o requerimento administrativo. O INSS foi condenando, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas.

No recurso, o INSS sustenta que a parte autora não preenche a carência mínima necessária quando do início da incapacidade. Postula, caso mantida a condenação, que o termo inicial do benefício seja fixado na data do laudo e, ainda, que seja afastada a imposição de multa em caso de descumprimento da antecipação de tutela.

Apresentadas contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

O tribunal determinou a baixa dos autos em diligência, para fins de produção de prova testemunhal, a fim de comprovar a situação de desemprego da parte autora no período de 31/08/2008 a 02/05/2010.

Cumpridas as diligências, vieram os autos para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Em relação à remessa oficial, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934.642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009; EREsp 701.306/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 07-04-2010; EREsp 600.596/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 04-11-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta não ser aplicável a exceção contida no art. 475, §2°, primeira parte, do CPC de 1973, aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas, insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, dou por interposta a remessa oficial.

Inicialmente, cumpre verificar a existência de incapacidade laboral. Em caso positivo, passa-se à análise da qualidade de segurado e da carência exigida para a concessão do benefício.

No caso concreto, da produção da prova pericial por especialista em ortopedia e traumatologia, em 13 de janeiro de 2014 (fls. 117-118), resultou conclusivo diagnóstico no sentido de incapacidade total e permanente.

Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que o autor, 47 anos, profissão pedreiro, é portador de miocardiopatia isquêmica, CID I 25 (resposta ao quesito 1 e 2, fls. 117-verso).

O auxiliar do juízo referiu, ainda, que a parte autora está total e definitivamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas (resposta ao quesito 6 da parte autora, fls. 117-verso).

Por fim, o laudo concluiu que a incapacidade se iniciou em 29 de maio de 2010, dia da internação hospitalar do autor (respostas aos quesitos 6.1 e 6.2, fls. 117-verso).

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o julgador não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no caso presente.

Assim, comprovada a existência de incapacidade, cumpre examinar se, na data apontada como de início do estado incapacitante, a parte autora ostentava a qualidade de segurada do RGPS e preenchia o requisito da carência mínima.

Conforme dados constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, o autor esteve vinculado ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS em diversos períodos, dos quais se destacam:

- 02/05/2002 a 09/2002;

- 1/10/2003 a 03/2004;

- 06/02/2008 a 31/08/2008;

- 02/05/2010 a 08/2014.

Assim, tendo em vista que o início da incapacidade ocorreu em maio de 2010, a parte autora, embora ostentasse qualidade de segurada, não preenchia a carência mínima necessária à concessão do benefício.

Cumpre verificar, portanto, se no lapso temporal compreendido entre os períodos de 06/02/2008 a 31/08/2008 e 02/05/2010 a 08/2014, ou seja, de 31/08/2008 a 02/05/2010, a parte autora se encontrava em situação de desemprego. Caso positivo, os requisitos qualidade de segurado e carência mínima se mantêm em virtude do período de graça estabelecido no artigo 15, inciso II, §§ 2° e 4º, da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991:

Dessa forma, foi juntado aos autos a comunicação de dispensa do autor fornecida pela empresa (fl.32), o termo de rescisão do contrato de trabalho (fl. 33/34), bem como o termo de aviso prévio do empregador para a dispensa do empregado (fl. 36), todos referentes à agosto de 2008.

Ademais, no presente caso, embora a parte autora não comprove o registro da situação de desemprego no Ministério do Trabalho e Previdência Social ou a solicitação de seguro-desemprego, o Superior Tribunal de Justiça, em incidente de uniformização de interpretação de lei federal (Pet n. 7115-PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, julgado em 10-03-2010, DJe de 06-04-2010), entendeu que o referido registro não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, especialmente considerando que, em âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do Juiz e não o sistema de tarifação legal de provas. Portanto, o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprido quando for comprovada tal situação por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, não sendo suficiente, todavia, o mero registro na CTPS da data de saída do emprego e a ausência de registros posteriores. Transcrevo a ementa do citado incidente:

Nesse sentido, foi produzida prova testemunhal, em 25 de junho de 2015, a qual restou unânime no sentido de que o autor se encontrava desempregado no período em questão.

A testemunha José Freitas da Silva, mestre de obras, afirmou que trabalhou com o autor a partir de o ano de 2010. Referiu, ainda, que estava presente no momento em que o requerente passou mal e foi internado. Por fim, asseverou que no período anterior ao ano de 2010 o autor se encontrava desempregado, tendo em vista que sempre "passava lá para pedir serviço".

No mesmo sentido foram os depoimentos das testemunhas Luciano Santos Azevedo, pedreiro, e Darci de Favere, carpinteiro. Ambos afirmaram ter trabalhado juntamente com o autor na obra da testemunha José e que, anteriormente, presenciaram o autor questionando se havia emprego para ele.

Resta, por conseguinte, evidenciada a situação de desemprego da parte autora, restando preenchidos os requisitos qualidade de segurado e carência mínima quando do início da incapacidade.

Nesses termos, considerando o preenchimento de tais requisitos e, ainda, as conclusões do laudo judicial, à conta da permanente incapacidade da parte autora para o exercício de suas atividades laborais, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez.

O conjunto probatório indicou a existência de incapacidade laboral quando do requerimento administrativo, em 14 de junho de 2010 (fl. 13), sendo o benefício devido desde então, cumprindo ao INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais., restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, que examino por força da remessa oficial, mantenho a sentença no ponto, uma vez que presentes a verossimilhança do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o fundado receio de dano irreparável - consubstanciado na situação vivenciada pelo autor, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar.

A multa em caso de descumprimento da decisão deve ser mantida, motivo pelo qual não deve ser provido o recurso do INSS no ponto.

O apelo da autarquia não resta provido.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial, bem como manter a antecipação de tutela.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/08/2016, na seqüência 155, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, BEM COMO MANTER A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.