PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO UMIDADE E AGENTES QUÍMICOS. PROVA EMPRESTADA. EPI. TRF4. 5015513-14.2...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5015513-14.2014.4.04.7200/SC

RELATORA: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MAURO RAULINO FILHO

ADVOGADO: ALOÍZIO PAULO CIPRIANI

RELATÓRIO

MAURO RAULINO FILHO ajuizou, em 23-04-2014, ação previdenciária contra o INSS, pretendendo a concessão de aposentadoria especial a contar da DER 08-01-2014, mediante o reconhecimento da especialidade de intervalos laborados como pescador profissional, por enquadramento em categoria profissional, bem como o reconhecimento de tempo especial laborado para a Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - Casan (de 1º.5.1993 a 8.1.2011 e de 10.1.2011 a 8.1.2014). Requereu, ainda, a conversão do tempo comum em especial, pela adoção do fator de multiplicação 0,7142.

Na sentença, publicada em 03-12-2014, o magistrado a quo julgou procedente o pedido para reconhecer o tempo de serviço prestado pelo autor sob condições especiais apenas no período de 1º de maio de 1993 a 4 de dezembro de 2013 bem como para autorizar a conversão do tempo de serviço comum em especial dos intervalos anteriores a 28 de abril de 1995; e, por consequência, condenar o Instituto Nacional do Seguro Social a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, a contar do requerimento administrativo (8 de janeiro de 2014). Sucumbente o autor em parte mínima do pedido (art. 21, parágrafo único, do Código de Processo Civil), condenou o INSS ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação até a prolação da sentença (Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça). Determinou a isenção de custas processuais do INSS por litigar na Justiça Federal.

Em suas razões de apelação, a Autarquia Previdenciária sustentou, em síntese, a ausência de comprovação do exercício de atividades especiais no período reconhecido em sentença. Alegou que o magistrado sentenciante adotou equivocadamente o entendimento de que havendo qualquer divergência - no que se refere aos agentes nocivos enfrentados em cada cargo/atividade/setor - entre as informações contidas no formulário preenchido pelo empregador e os dados extraídos de laudos periciais emprestados, prevalecem estes sobre aquelas; que a função do trabalhador apontada nos laudos anexos, utilizados como prova emprestada pelo magistrado sentenciante, era de instalador hidráulico sanitário, enquanto que a parte autora exercia a função de agente administrativo operacional, o que, por si só, impede a utilização do mesmo laudo para caracterizar funções distintas; que a utilização de perícia em processo diverso baseia-se em uma ficção, porquanto há mera suposição de que as condições de trabalho são semelhantes, afastando-se da busca da verdade real; que havendo PPP emitido especificamente para a parte autora, não é possível aceitar laudos periciais coligidos ao feito unilateralmente, muito menos por prova emprestada. Defendeu o uso de EPI eficaz, conforme informado no PPP. Alegou a necessidade de fonte de custeio para a concessão da aposentadoria especial, bem como impugnou os juros e a correção monetária adotada na sentença.

Apresentadas as contrarrazões, afirmou a parte autora a possibilidade de utilização de prova emprestada. Afirmou que até 12/98 não há que se falar em EPI. Outrossim, para período posterior a esse, há necessidade de laudo técnico afirmando inequivocamente que sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou, prova por parte do INSS. Também por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

A controvérsia restringe-se ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais, no intervalo de 01-05-1993 a 04-12-2013, além da conversão de tempo comum em especial pelo fator 0,71 para períodos anteriores a 28-04-1995, com a consequente concessão de aposentadoria especial a contar da DER 08-01-2014.

DA ATIVIDADE ESPECIAL

O reconhecimento da especialidade da atividade exercida é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, em 26-11-2014, os Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo n. 1.310.034, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, fixou o entendimento de que a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, seguindo assim orientação que já vinha sendo adotada desde longa data por aquela Corte Superior (AgRg no AREsp 531814/RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 29-09-2014; AR 2745/PR, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 08-05-2013; AR n. 3320/PR, Terceira Seção, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Terceira Seção, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e também por este Tribual (APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25-01-2010; e EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009).

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n. 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, com o fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n. 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n. 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n. 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica;

d) a partir de 01-01-2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o PPP já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição n. 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16-02-2017). De qualquer modo, sempre possível a comprovação da especialidade por meio de perícia técnica judicial.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos n. 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n. 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n. 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n. 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e, a partir de 06-03-1997, os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n. 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

Na hipótese vertente, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados:

Período: 01-05-1993 a 04-12-2013

Empresa: Companhia Catarinense de Águas e Saneamento

Função/Atividades: agente administrativo operacional nas unidades de São José, Palhoça, Florianópolis (Costa Norte) e Garopaba. As atividades consistiam em executar os serviços de manutenção de redes de água, abrir e fechar valas, assentar novas redes de distribuição de água, ligações de água, cortes, religações, consertos de cavaletes e outros correlatos. A contar de 10-01-2011, além dessas atividades descritas, o obreiro também passou a: nos plantões, férias, licenças e outros, dirigir o veículo da empresa até os sistemas de tratamento de água, realizar o tratamento de água nos sistemas de Areais, Sorocaba e Morro Agudo, acondicionando pequenas quantidades de produtos químicos (fluorsilicato de sódio e hipoclorito de cálcio) através de canecas dosadoras, etc.

Agentes nocivos: umidade e agentes químicos (estes a contar de 10-01-2011) - fluossilicato de sódio, hipoclorito de cálcio, ácido fluossilícico.

Provas: PPP7 (evento 1), laudos periciais produzidos em processos similares, e laudos da empresa para fins de aposentadoria especial de colegas do autor (documentos arrolados no evento 1).

Quanto ao agente nocivo umidade, muito embora os Decretos nºs 2.172/97 (Anexo IV) e 3.048/99 (Anexo IV) não tenham contemplado o agente agressivo umidade, além das hipóteses de enquadramento de agentes nocivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da especialidade do labor no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto TFR. Em caso análogo, esta Corte entendeu Possível o reconhecimento da especialidade em virtude da exposição a umidade, após 05-03-1997, tendo em vista o disposto na Súmula 198 do TFR, segundo a qual é sempre possível o reconhecimento da especialidade no caso concreto, por perícia técnica. (AC nº 2007.72.11.000852-3/SC, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. publicado em 02-09-2010). (REOAC nº 0019649-50.2015.404.9999, Sexta Turma, Relatora Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, D.E. 01/03/2016).

Outrossim, a NR 15, Norma Regulamentadora das Atividades e Operações Insalubres, em seu Anexo X, afirma que As atividades ou operações executadas em locais alagados ou encharcados, com umidade excessiva, capazes de produzir danos à saúde dos trabalhadores, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho.

Foram apresentados 07 laudos técnicos. Destes, três referem-se à perícias realizadas em Florianópolis, em ações que tramitaram na Justiça Federal (evento 1, LAUDO13, 16 e 17), na função de auxiliar de serviços operacionais e instalador hidráulico, com atividades muito semelhantes àquelas elencadas no PPP do autor; um foi realizado na Unidade de Palhoça, também em ação da Justiça Federal (evento 1, LAUDO11); um em São José (evento 1, LAUDO8). Os laudos juntados ao evento 1, LAUDO9 e 19, foram realizados em São João Batista e Videira/SC, respectivamente.

Da análise de todos esses laudos - que analisaram condições de trabalho de obreiro em atividades similares ao autor nas unidades da CASAN de São José, Palhoça e Florianópolis, observa-se que a função do instalador hidráulico era, em suma: executar instalação, conserto e manutenção de instalações hidráulicas e sanitárias, e ligações domiciliares de água; fazer instalação, conserto e manutenção de adutoras, redes de distribuição, hidrantes, registros e conexões em geral; efetuar serviços de instalação e retirada de hidrômetros; efetuar serviços de corte no suprimento de água e religações nas redes domiciliares; fazer vistoria de alto consumo, de vazamentos, ligações clandestinas; operar moto serra e moto bomba para esgotamento de vala; operar aparelho geofone, para localização de vazamento oculto, etc.(LAUDO8). Descrição idêntica de atividades para o cargo de auxiliar de serviços operacionais de Florianópolis (LAUDO13).

Por conta disso, considerando que é entendimento dominante nesta Turma de julgamento a possibilidade de se utilizar laudo em empresa similar, não vejo óbice algum em utilizar laudos realizados por profissionais habilitados, na mesma empresa do autor, embora em outros processos judiciais. Nesse ponto, entendo que tais documentos podem perfeitamente ser utilizados como prova emprestada, a fim de demonstrar as condições de trabalho do autor.

No caso, todos os laudos referem a exposição do obreiro a umidade excessiva durante sua jornada diária de trabalho, fato esse confirmado inclusive pelo PPP que descreve a função do autor.

Oportuno referir que, para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Caso se admitisse o contrário, chegar-se-ia ao extremo de entender que nenhum ofício faria jus àquela adjetivação, e, como é curial, o intérprete deve afastar a interpretação que o leve ao absurdo. Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.

Neste sentido, a Terceira Seção deste Tribunal já harmonizou seu entendimento:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. TEMPO ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. HABITUALIDADE E CONTINUIDADE. CARACTERIZAÇÃO. A habitualidade e a continuidade a caracterizar o trabalho especial não pressupõe a permanência da insalubridade em toda a jornada de trabalho do segurado. Na verdade, o entendimento extraído da norma legal é a exposição diuturna de parcela da jornada de trabalho, desde que referida exposição seja diária. (EINF 5024390-63.2011.4.04.7000, Rel. Des. Federal Rogerio Favreto, julgado em 16-04-2015)

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. INSALUBRIDADE. COMPROVAÇÃO. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE. PERÍODO ANTERIOR A ABRIL DE 1995. INSTALADOR HIDRÁULICO JUNTO A HOSPITAL.

1) Para caracterizar a especialidade, não há necessidade de haver exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral. Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho, como no caso de hospital.

2) É pacífico nesta Corte que, no período de trabalho até 28-04-95, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desse agente.

3) Embargos infringentes improvidos.

(EINF n. 2004.71.00.028482-6/RS, Rel. Des. Federal Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 08-01-2010)

EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. INSALUBRIDADE. COMPROVAÇÃO. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE RUÍDOS ACIMA DE 80 Db.

Prevaleceu o entendimento de que a exposição habitual e permanente a ruídos superiores a 80 dB caracteriza atividade especial, segundo o Decreto nº 53.831/64, deve ser aplicado o limite mais favorável ao segurado. Não há falar em eventualidade e intermitência, se a exposição ao agente nocivo é não-eventual, diurna e contínua; mesmo que durante parte de sua jornada de trabalho não haja contato ou presença de agentes insalutíferos, o trabalhador tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial.

(EIAC n. 2000.04.01.088061-6/RS, Rel. Juiz Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 03-03-2004)

Quanto ao EPI, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade exercida no período anterior a 03-12-1998, data da publicação da MP n. 1.729, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei n. 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, porquanto apenas nesta data passou-se a exigir, no laudo técnico pericial, a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.

No caso, o PPP7 (evento 1) informa o fornecimento de EPI eficaz para o agente nocivo umidade a contar de 22-09-1997 e para agentes químicos a contar de 10-01-2011, tais como: luva para proteção de agentes químicos e mecânicos (CA 15023, 12767, 1510, 16897); respirador semifacial (CA 11377); calçado tipo botina (CA 9970); vestimenta tipo capa (CA 14612) e vestimenta tipo blusa (CA 186). Há informação específica de troca de EPIs no item 15.9 do PPP.

No entanto, os laudos apresentados são genéricos quanto ao EPI, relatando que a "empresa mantém uma política de fornecimento e controle do uso de EPI´s ..." - LAUDO 17, p. 05. O LAUDO8, confeccionado em 2009, por sua vez, informou que a empresa fornecia EPI efetivo, tais como botina de cano curto e longo, luvas de proteção e capas impermeáveis (p. 08), mas apenas para o agente umidade, nada referindo ao agente químico.

Portanto, ante a informação gava nos laudos, prevalece o enquadramento como atividade especial de 1º de maio de 1993 a 4 de dezembro de 2013.

Enquadramento legal: Código 1.1.3 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, e súmula 198 do TFR. NR15, Anexo X.

CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL

O magistrado sentenciante acolheu pedido do autor e possibilitou a conversão, para especial, do interstício de labor comum anterior a 28-04-1995, para o fim de concessão de aposentadoria especial na DER 08-01-2014.

Acerca da questão, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, em 26-11-2014, os Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo n. 1.310.034, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, fixou entendimento no seguinte sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.

1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5º). Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado.

Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC

2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado:

2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.

2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.

Exame dos presentes Embargos de Declaração - caso concreto

1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item "4" da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art. 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991,mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos).

2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto.

7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum ("§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.").

9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial.

10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item "2" da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue:

10.1. "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor": essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum.

10.2. "a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço": para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção.

11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item "3" da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado.

12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei 6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".

13. Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial.

14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial, pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário.

15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial para a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei 9.032/1995.

16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC.

Assim, em face do decidido pelo STJ, no sentido de que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, inviável a conversão, para especial, do tempo de serviço comum pretendido, porquanto, no caso concreto, os requisitos foram implementados quando não mais estava vigendo a norma que admitia a referida conversão.

Nesse ponto, portanto, dou parcial provimento à remessa necessária a fim de afastar, na concessão de aposentadoria especial, a conversão de tempo comum em especial pelo fator reduzido (0,71) entre 08-01-1982 a 19-08/1982, 19-10-1982 a 04-11-1982, 08-12-1982 a 16-02-1983, 26-08-1983 a 20-12-1983, 01-04-1984 a 30-04-1993, 11-03-1983 a 10-06-1983 e de 10-06-1979 a 14-08-1979.

AUSÊNCIA DE FONTE DE CUSTEIO

Em suas razões de apelo, sustenta o INSS, ainda, que a concessão da aposentadoria especial, no caso em apreço, significaria a criação de benefício sem a devida fonte de custeio.

A teor do artigo 195, § 5º, da Carta Magna, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo artigo 57 supracitado, combinado com o artigo 22, II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:

Art. 57 - (...)

§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.

Art. 22 - (...)

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

Não vejo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o artigo 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.

Por fim, ressalto que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Consubstancia, logo, grave equívoco hermenêutico condicionar o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. A ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º). Veja-se, a propósito, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei n. 9.732/98, praticamente quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei n. 3.807/60. Demais disso, com é cediço, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES) não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio.

Nessa exata linha de conta, ressalta-se que a Corte Suprema, apreciando a Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo n. 664.335/SC, ao enfrentar a questão, explicitou: Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição.

CONCLUSÃO

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço comum em especial, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

Somando-se os períodos de atividade ora mantidos como especiais, o autor não perfaz tempo de serviço especial suficiente para a concessão do benefício (apenas 20 anos, 07 meses e 04 dias).

Assim, no caso dos autos, o autor não alcançou tempo suficiente para fazer jus à aposentadoria especial com DER 08-01-2014, conforme pretendido na inicial.

Não há pedido de aposentadoria por tempo de contribuição.

Honorários advocatícios

Considerando que a sentença foi proferida antes de 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios da norma anteriormente vigente.

Desse modo, considerando a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, devidamente compensados.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial. Improcedente o pedido de aposentadoria especial na DER 08-01-2014.

Documento eletrônico assinado por GABRIELA PIETSCH SERAFIN, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000653450v38 e do código CRC 97ab452f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GABRIELA PIETSCH SERAFIN
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5015513-14.2014.4.04.7200/SC

RELATORA: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MAURO RAULINO FILHO

ADVOGADO: ALOÍZIO PAULO CIPRIANI

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO umidade e agentes químicos. prova emprestadA. epi.

1. O reconhecimento da especialidade da atividade exercida sob condições nocivas é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador (STJ, Recurso Especial Repetitivo n. 1.310.034).

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído, calor e frio); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997; a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica; e, a partir de 01-01-2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação da especialidade desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

3. Considerando entendimento dominante nesta Turma de julgamento a possibilidade de se utilizar laudo em empresa similar, não há óbice algum em utilizar laudos realizados em outros processos judiciais por profissionais habilitados, na mesma empresa do segurado. Nesse ponto, tais documentos podem perfeitamente ser utilizados como prova emprestada, a fim de demonstrar as condições de trabalho do obreiro.

4. A exposição a umidade excessiva na jornada diária de trabalho enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

5. A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade exercida no período anterior a 03-12-1998, data da publicação da MP n. 1.729, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei n. 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, haja vista que apenas nesta data passou-se a exigir, no laudo técnico pericial, a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.

6. No caso concreto, o segurado não comprovou, no mínimo, 25 anos de tempo especial, razão pela qual improcede o pedido de aposentadoria especial na DER 08-01-2014.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial. Improcedente o pedido de aposentadoria especial na DER 08-01-2014, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 30 de janeiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por GABRIELA PIETSCH SERAFIN, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000653451v7 e do código CRC cd3721f4.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GABRIELA PIETSCH SERAFIN
Data e Hora: 7/2/2019, às 13:27:11

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:59:52.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5015513-14.2014.4.04.7200/SC

RELATORA: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MAURO RAULINO FILHO

ADVOGADO: ALOÍZIO PAULO CIPRIANI

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:59:52.