PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. RUÍDO. RADIAÇÃO NÃO IONIZANTE. REAFIRMAÇÃO DA DER. TERMO ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5004220-24.2013.4.04.7122/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: AGUSTINHO ALVES DE BRITO (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

AGUSTINHO ALVES DE BRITO ajuizou ação de procedimento comum contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial e de aposentadoria por tempo de contribuição desde 17/07/2012 (DER) mediante: a) o cômputo de tempo comum desconsiderado pelo INSS (01/11/1973 a 30/04/1974, 01/06/1986 a 30/06/1986, 24/03/1989 a 25/03/1989 e 01/04/2006 a 02/05/2006); b) o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01/11/1973 a 30/04/1974, 28/12/1976 a 01/11/1978, 02/05/1980 a 10/09/1982, 14/03/1988 a 25/03/1989, 03/04/1989 a 10/11/1989, 01/05/1992 a 29/01/1993, 03/02/1993 a 17/07/2000, 01/11/2000 a 01/06/2001, 01/10/2001 a 02/05/2006, 22/11/2006 a 19/02/2007, 15/03/2007 a 03/10/2007, 14/02/2008 a 31/05/2010 e 24/08/2010 a 17/07/2012; c) a conversão de tempo comum em especial; e d) a inclusão do salário de contribuição de 12/2005, e atualização dos de 01/2006, 04/2006 e 05/2006, conforme CTPS.

Processado o feito, sobreveio sentença julgando parcialmente procedente os pedidos, com o seguinte dispositivo (Evento 118):

Ante o exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido postulado na inicial, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC, para determinar ao INSS que:

a) reconheça a especialidade dos períodos abaixo, convertendo-os pelo fator 0,4 em tempo comum, para fins previdenciários;

b) reconheça e averbe o período comum de 24/03/1989 a 25/03/1989 e a competência 06/1986 (Contribuinte Individual), nos termos da fundamentação;

c) inclua na relação de salários de contribuição do autor as competências de 12/2005, 01/2006, 04/2006 e 05/2006, conforme os valores anotados em CTPS (observando-se a proporcionalidade do último mês trabalhado), considerando esses valores no cálculo de apuração da RMI do benefício ora concedido;

d) conceda à parte autora o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, conforme a fundamentação, a contar da DER, em 17/07/2012;

e) pague à parte autora os valores em atraso, desde a DER, sobre os quais deverão incidir: a partir de fevereiro de 2004 até junho de 2009, a correção monetária dos valores devidos deverá ser efetuada com a utilização do INPC (art. 29-B da Lei nº 8.213/91), e com a incidência de juros moratórios, a contar da citação, de 1% ao mês. A partir de 01.07.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. A contar de 01.07.09 incidem os dois fatores, não cabendo mais a antiga distinção de juros a partir da citação e correção monetária a partir do pagamento a menor. Aplica-se na atualização o percentual total de juros aplicado às cadernetas de poupança, mais o fator de atualização a partir do pagamento a menor com a devida capitalização da poupança.

Condeno a parte ré, uma vez que sucumbente em maior medida, ao pagamento dos honorários advocatícios a serem fixados em percentual apurado por ocasião da liquidação da sentença, nos termos do art. 85, §§3º e 4º, II, do CPC.

Demanda isenta de custas (art. 4º, incisos I e II, da Lei nº. 9.289/96).

O CPC prevê que não haverá remessa necessária para as causas em que o valor certo e líquido da condenação seja inferior a 1.000 salários-mínimos (art. 496, § 3º, inciso I). Considerando o valor atual do teto previdenciário, é evidente que o montante da condenação da presente demanda não alcança o patamar previsto no diploma legal, o que afasta a necessidade do recurso de ofício. Logo, o feito não está sujeito à remessa necessária.

Havendo recurso(s), intime(m)-se a(s) Parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões, no devido prazo. Após, devem ser os autos remetidos ao egrégio TRF da 4ª Região, nos termos do art. 1.010, §3º do CPC.

Transitada em julgado a presente decisão e cumprida as obrigações de fazer e pagar, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Foram opostos embargos de declaração (Evento 122), acolhidos para corrigir erro material e retificar o tempo especial considerado, apontando que deve ser considerado aquele constante da seguinte tabela - constante da sentença -, ou seja, 23 anos e 2 dias (Evento 126):

Apelam as partes (Eventos 124 e 132).

Nas suas razões recursais, ratificadas no Evento 130, o INSS requer a alteração da sentença quanto aos consectários legais, alegando a incidência de juros de mora a partir da citação e a impossibilidade de capitalização.

A parte autora alega, preliminarmente, cerceamento de defesa e a necessidade de anulação da sentença para realização de perícia. No mérito, sustenta: a) a possibilidade de reafirmação da DER para 29/10/2012, quando atingido o tempo suficiente para aposentadoria especial; b) o cômputo e averbação do período de 01/11/1973 a 30/04/1974, desconsiderado pelo INSS, além do reconhecimento da especialidade das atividades então exercidas; c) a comprovação da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 22/11/2006 a 19/02/2007 e de 15/03/2007 a 03/10/2007.

Com contrarrazões pela parte autora (Evento 138), vieram os autos a esta Corte.

Intimada a trazer aos autos documentos referentes às condições da prestação laboral no período subsequente à data do requerimento efetuado na via administrativa para fins de eventual aplicação do instituto da reafirmação da DER (Tema 995 do STJ), a parte autora juntou PPP e LTCAT (Evento 16).

O INSS manifestou ciência à documentação apresentada (Evento 19).

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Recebo os apelos das partes, pois cabíveis, tempestivos e ambos dispensados de preparo, considerando a AJG concedida ao autor (Evento 6).

1. Preliminares

1.1 Erro material

Pelo que se observa do relatório, a sentença determinou ao INSS que reconheça a especialidade, convertendo em tempo de serviço comum pelo fator 0,4, dos seguintes períodos (Evento 118):

Posteriormente, na decisão que julgou os embargos de declaração opostos pela parte autora (Eventos 122 e 126), o juízo a quo ratificou os períodos reconhecidos, retificando o tempo de serviço especial total para 23 anos e 2 dias (e não 22 anos e 11 meses como constara).

No entanto, verifico a persistência de erro material na contagem de tempo de serviço realizado pela sentença, que deve ser aqui corrigido.

Com efeito, a parte autora postulou o reconhecimento da especialidade do período de 03/02/1993 a 17/07/2000 laborado junto à empresa Guaibacar S/A; e pelo que se vê da tabela constante do item b da sentença, a integralidade do período foi reconhecida como especial:

Todavia, em todas as contagens realizadas, foi computado o período de 03/02/1993 a 17/02/2000, gerando uma diferença de 5 meses no tempo de serviço especial do autor.

Destarte, em sede de preliminar, aponto a existência de erro material na contagem do tempo de serviço realizado pela sentença, corrigindo-o de ofício.

1.2 Interesse recursal

A parte autora alega, tanto em preliminar quanto no mérito de suas razões recursais, a necessidade de realização de perícia para aferição da especialidade das atividades exercidas no período de 01/11/2000 a 01/06/2001 junto à empresa Atalanta Chapeação e Pintura Ltda.

O referido período, entretanto, teve a especialidade devidamente reconhecida pela sentença mediante aplicação, por similaridade, da empresa Guaibacar, onde o autor havia exercido as mesmas atividades em período imediatamente anterior.

Não há, portanto, interesse recursal na reforma da sentença e realização de perícia quanto ao período; no que não deve ser conhecido o apelo da parte autora.

1.3 Cerceamento de defesa

O autor sustenta a ocorrência de cerceamento do seu direito de defesa pela não realização de perícia técnica para demonstração da especialidade dos períodos laborados nas empresas Nilton Machado Viana, Atalanta Chapeação e Pintura Ltda., Copagra Comercial Porto Alegrense de Automóveis Ltda. e ATL Serviços Automotivos Ltda.

Quanto à empresa Atalanta Chapeação e Pintura Ltda., já se consignou no tópico anterior a falta de interesse recursal da parte autora. No que tange às demais, tenho que a alegação se confunde com o mérito e, portanto, será oportunamente analisada.

2. Mérito

Pontos controvertidos

Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:

- averbação do período de 01/11/1973 a 30/04/1974 constante em CTPS e desconsiderado pelo INSS;

- especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos de 01/11/1973 a 30/04/1974, de 22/11/2006 a 19/02/2007 e de 15/03/2007 a 03/10/2007;

- direito à aposentadoria especial, inclusive mediante reafirmação da DER;

- termo inicial e afastamento da capitalização dos juros de mora.

Do tempo de serviço urbano

O tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante a produção de início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, salvo por motivo de força maior ou caso fortuito, a teor do previsto no artigo 55, § 3º, da Lei n.º 8.213/91.

As anotações constantes na CTPS gozam de presunção juris tantum de veracidade (Súmula 12 do TST, Decreto n.º 3.048/99, art. 19), dos vínculos empregatícios ali registrados, presumindo-se a existência de relação jurídica válida e perfeita entre empregado e empregador, salvo eventual fraude, do que não se cuida na espécie. Não obsta o reconhecimento do tempo de serviço assim comprovado a falta de recolhimento das contribuições previdenciárias, porquanto o encargo incumbe ao empregador, nos termos do art. 30, inc. I, alíneas a e b, da Lei n.º 8.212/91; não se pode prejudicar o trabalhador pela desídia de seu dirigente laboral em honrar seus compromissos junto à Previdência Social, competindo à autarquia previdenciária o dever de fiscalizar e exigir o cumprimento dessa obrigação legal.

A propósito:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. CTPS. PROVA PLENA. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FGTS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. TRABALHO DESEMPENHADO POR FILHO NA EMPRESA DO PAI. RECONHECIMENTO PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. EXISTÊNCIA DE RASURAS NAS ANOTAÇÕES DA CTPS. UTILIZAÇÃO DOS DADOS RELATIVOS A FÉRIAS E ALTERAÇÕES SALARIAIS, CONSTANTES DA CARTEIRA DE TRABALHO. 1. As anotações constantes de CTPS, salvo prova de fraude, constituem prova plena para efeitos de contagem de tempo de serviço. 2. Irrelevante, para o cômputo do tempo de serviço, o fato de não terem sido recolhidas as devidas contribuições previdenciárias e os valores relativos ao FGTS, uma vez que tais obrigações tocavam apenas ao empregador, conforme a legislação vigente à época da prestação dos serviços. (...) (TRF4, EINF 0005094-08.2005.404.7112, Terceira Seção, Relatora Eliana Paggiarin Marinho, D.E. 30/01/2012) [grifei]

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE RURAL E URBANA. IMPLANTAÇÃO. 1. A qualificação da marido como agricultor nos documentos do registro civil é extensível à esposa, mesmo que neles ela conste como 'doméstica', porque na maioria das vezes acumula tal responsabilidade com o trabalho no campo. Precedentes deste Tribunal. 2. A anotação regular em CTPS faz prova relativa do vínculo nela contido, sendo responsabilidade do empregador o recolhimento das contribuições correspondentes. Precedentes desta Corte. 3. Ordem para implantação imediata do benefício. (TRF4, AC 5000667-41.2019.4.04.7127, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 10/09/2020) [grifei]

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. EMPREGADA DOMÉSTICA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. 1. A concessão de aposentadoria por idade urbana depende do preenchimento da carência exigida e da idade mínima de 60 anos para mulher e 65 anos para homem. 2. As anotações da CTPS fazem presumir (Súmula 12 do TST) a existência de relação jurídica válida e perfeita entre trabalhador e empresa, para fins previdenciários. Ausente qualquer indicativo de fraude e estando os registros em ordem cronológica, sem sinais de rasuras ou emendas, deve o tempo de serviço correspondente ser averbado. 3. A empregada doméstica somente veio a ser segurada obrigatória da Previdência Social com o advento da Lei n. 5.859/72, vigente, por força do Decreto n. 71.885 que a regulamentou, a partir de 09-04-1973. 4. No período que antecede a regulamentação da profissão de doméstica pela Lei n. 5.859/72, em que a doméstica não era segurada obrigatória da previdência social urbana, o Superior Tribunal de Justiça vêm entendendo não ser exigível o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias. A partir de 09-04-1973, quando passou à condição de segurada obrigatória, as contribuições previdenciárias da empregada doméstica passaram a ser de responsabilidade do empregador. De uma forma ou de outra, a empregada doméstica, provado o vínculo laboral, tem direito ao cômputo do tempo de serviço como tempo de contribuição. 5. Hipótese em que, cumpridos os requisitos de idade e carência, torna-se devida a concessão da aposentadoria por idade urbana desde a data do requerimento administrativo. (...) (TRF4 5030442-55.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 24/05/2019) [grifei]

Ainda que não se verifique no CNIS o recolhimento de contribuições previdenciárias relativas a vínculos constantes da CTPS, o art. 32 do Decreto n.º 3.048/99 autoriza que estes sejam considerados como período contributivo, definindo como tal o "conjunto de meses em que houve ou deveria ter havido contribuição em razão do exercício de atividade remunerada sujeita a filiação obrigatória ao regime de que trata este Regulamento" (§ 22, I).

In casu, a anotação constante na CTPS (p. 3 - CTPS9 - Evento 1) não se mostra apta para comprovar o tempo de serviço desempenhado na empresa Nilton Machado Viana, porquanto há rasura na data de saída do autor dessa empresa (dia, mês e ano).

Outrossim, diante da inexistência de qualquer outro elemento material indicando a existência do vínculo empregatício, tendo que deve ser mantida a sentença quanto ao ponto.

Das atividades especiais

Considerações gerais

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, é a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1603743/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 28/05/2019; REsp 1151363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011) e desta Corte (TRF4, AC 5002503-16.2018.4.04.7117, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 25/06/2021; TRF4, AC 5042509-86.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 17/06/2021; TRF4, ARS 5042818-97.2018.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 06/04/2020).

Dessa forma, considerando a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) No período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) A partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) A partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

Do ruído

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o reconhecimento da especialidade do labor exige, em qualquer período, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Ou seja, não basta, aqui, mesmo no período anterior a 28/04/1995, o enquadramento por categoria profissional, sendo exigida prova da exposição ao agente nocivo.

O Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:

Quanto ao período anterior a 05/03/97, são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n.ºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto n.º 2.172/971. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n.º 53.831/64.

O Decreto n.º 4.882/2003, que reduziu o limite de tolerância ao agente físico ruído para 85 decibéis, não pode ser aplicado retroativamente. Dessa forma, entre 06/03/1997 e 18/11/2003, o limite de tolerância ao ruído corresponde a 90 decibéis, consoante o código 2.0.1 do Anexo IV dos Decretos n° 2.172/1997 e 3.048/1999. O Superior Tribunal de Justiça examinou a matéria em recurso especial repetitivo e fixou a seguinte tese:

Tema 694: O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). (REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Portanto, considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997, superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003.

Cabe destacar, ainda, que, embora a partir da edição da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2º do art. 58 da Lei n.º 8.213/91, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPIs) seja relevante para reconhecimento da atividade exercida sob condições especiais, com relação ao agente nocivo ruído, o uso de EPI revela-se ineficaz para neutralizar os danos causados ao organismo humano.

Isso porque, consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Por essa razão, o STF, no julgamento Tema 555 (ARE nº 664.335) fixou tese segundo a qual “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”.

Radiação não ionizante

A radiação não ionizante era considerada agente físico determinante de insalubridade laboral pelo Código 1.1.4 do Quadro do Anexo III do Decreto nº 53.831/64, que abrangia "soldadores com arco elétrico e oxiacetilênio, aeroviários de manutenção de aeronaves e motores, turbo-hélice e outros". Nos Decretos posteriores (nº 83.080/79; nº 2.172/97 e nº 3.048/99), entretanto, apenas a radiação ionizante passou a ser considerada como agente insalubre.

De outro lado, é de se destacar a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 534 no sentido de que “as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).”.

Assim, mesmo que não haja previsão, atualmente, em decreto regulamentar, se comprovada a insalubridade do ambiente de trabalho pela exposição habitual e permanente à radiação não ionizante, há o enquadramento de atividade especial.

Os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem que se especifique concentração ou intensidade, bastando a constatação da exposição, sem proteção adequada, aferida por laudo de inspeção realizada no local de trabalho (Anexo VII da NR 15).

Equipamentos de Proteção - EPI

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03/12/1998, data da publicação da MP n.º 1.729, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei n.º 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei n.º 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n.º 45/2010 (art. 238, § 6º).

Em período posterior a dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, inequivocamente, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010).

Sobre o ponto, o Supremo Tribunal Federal resolveu a controvérsia ao julgar o Tema 555 da repercussão geral (ARE n.º 664.335, Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, publ. no DJ do dia 12/02/2015), fixando duas teses:

1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e

2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Ademais, para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho. Nesse ponto, destaco ter restado estabelecido pela 3ª Seção desta Corte que “a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário” (TRF4 5054341-77.2016.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 11/12/2017).

Do caso concreto

Considerando que sequer reconhecido o vínculo relativo ao período de 01/11/1973 a 30/04/1974, fica prejudicado o exame da especialidade alegada.

Na hipótese vertente, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados:

Portanto, pelo que foi acima exposto, é possível o reconhecimento da especialidade do labor exercido também nos períodos de 22/11/2006 a 19/02/2007 e de 15/03/2007 a 03/10/2007.

Do direito à aposentadoria especial no caso concreto

No presente caso, não há dúvidas quanto ao preenchimento da carência, nos termos do art. 25, caput e inciso II, da Lei nº 8.213/1991 e alterações.

Assim, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço especial da parte autora, na DER (17/07/2012):

a) tempo especial reconhecido pela sentença (com correção de erro material conforme tópico 1.1 deste voto): 23 anos, 5 meses e 1 dia.

b) tempo especial reconhecido neste voto: 9 meses e 17 dias (períodos de 22/11/2006 a 19/02/2007 e 15/03/2007 a 03/10/2007);

Total de tempo de serviço especial na DER: 24 anos, 2 meses e 18 dias.

Diante destas considerações, verifica-se, portanto, que até a DER o autor trabalhou em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física por menos de 25 anos, tempo insuficiente à concessão de aposentadoria especial.

Reafirmação da DER

A possibilidade da reafirmação da DER foi objeto do REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP, representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 995 - STJ, com julgamento em 22/10/2019, cuja tese firmada foi no sentido de que é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

No presente caso, não obstante a parte autora não tenha tempo suficiente para a aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, comprovadamente seguiu exercendo as funções de chapeador PL no setor de Funilaria da empresa Car House Veículos Ltda., até - pelo menos - 29/03/2021, data da expedição do PPP (PPP2 - Evento 16); para a qual o formulário indica exposição a ruído de 85,1 dB(A), radiação não-ionizante, além de diversos agentes químicos e óleos minerais (hidrocarbonetos).

Quanto aos EPIs, é de se reiterar que, para o agente físico ruído, não há descaracterização da especialidade pela utilização de equipamentos tidos por eficazes. E que, ainda que o PPP informe a utilização de EPIs eficazes contra "óleos minerais", o LTCAT indica a inexistência de proteção individual para esse agente nocivo (p. 6 - LAUDO3 - Evento 16).

Destarte, sendo possível considerar o tempo especial superveniente à DER, constata-se que em 29/04/2013 o autor completou 25 anos de labor em condições insalutíferas, fazendo jus à concessão da aposentadoria especial desde então (DER reafirmada):

* Não há períodos concomitantes.

Termo inicial do benefício e necessidade de afastamento da atividade especial

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 791.961 - Tema 709, fixou a seguinte tese quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial:

i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Opostos embargos de declaração, estes restaram acolhidos em parte para:

"a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas;

b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”;

c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento;

d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão." (destaquei)

Da análise do quanto transcrito, destaca-se: a) a alteração em parte da tese firmada, a fim de fixar a cessação do pagamento do benefício, e não a cassação ou cancelamento do benefício em si, em caso de segurado que tiver implantado o benefício e permanecer ou retornar à atividade especial; e b) a modulação dos efeitos da decisão proferida, a fim de preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data de julgamento dos embargos (23/02/2021), fixando-se, também, a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, observado o mesmo limite temporal (23/02/2021).

Cabe sintetizar, então, o que restou decidido até o momento:

a) A regra prevista no § 8º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91 é constitucional e acarreta a cessação do pagamento do benefício, e não a sua cassação ou cancelamento, nos casos em que o segurado que recebe aposentadoria especial permaneça no exercício da atividade que o sujeite a agentes nocivos ou caso a ela retorne voluntariamente.

b) O termo inicial do benefício é regido pelo art. 49 da Lei n.º 8.213/91, ou seja, é devido desde a DER, e não na data do afastamento da atividade.

c) O segurado não pode ser prejudicado pela demora na concessão do benefício, de modo que o desligamento da atividade só é exigível a partir da efetiva implantação do benefício, na via administrativa ou judicial, inclusive por decisão provisória e precária. Assim, até a efetiva implantação do benefício, é cabível o recebimento das prestações vencidas em relação ao período em que o segurado permaneceu na atividade nociva.

d) Foram preservados os casos com trânsito em julgado até a proclamação do resultado do julgamento dos embargos de declaração opostos ao Tema 709, isto é, 23/02/2021. Da mesma forma, são irrepetíveis os valores recebidos de boa-fé até a mesma data. Disso decorre que o beneficiário de tutela provisória, caso não se afaste da atividade nociva até 23/02/2021, sujeitar-se-á à suspensão do pagamento do benefício.

Observa-se, portanto, que a aposentadoria especial é devida desde a DER reafirmada, em 29/04/2013. No entanto, uma vez implantado o benefício, deve haver o afastamento da atividade tida por especial, sob pena de cessação do pagamento.

Consectários legais

Correção monetária

Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp n.º 1.495.146), interpretando o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947), as condenações judiciais previdenciárias sujeitam-se à atualização monetária pelo INPC:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Dessa forma, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme os seguintes índices e respectivos períodos:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.

Correção monetária alterada de ofício.

Juros moratórios

Os juros de mora incidem a contar da citação, conforme Súmula 204 do STJ, da seguinte forma:

- 1% ao mês até 29/06/2009;

- a partir de então, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Registre-se que, quanto aos juros de mora, não houve declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE 870.947 pelo STF. Ainda, cabe referir que devem ser calculados sem capitalização.

Provido o apelo do INSS quanto ao termo inicial e impossibilidade de capitalização dos juros de mora.

Honorários advocatícios

Sucumbente, o INSS deve arcar com a integralidade da obrigação pelo pagamento de honorários.

Fixo os honorários de sucumbência em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do § 3º do art. 85 do CPC, incidentes sobre as parcelas vencidas até a data deste acórdão, conforme Súmula 76 desta Corte e Súmula 111 do STJ.

Honorários recursais

Incabível a majoração da verba honorária prevista no art. 85, § 11 do CPC, uma vez que tendo havido a redistribuição da sucumbência nesta instância, não subsiste a condenação originalmente fixada pela sentença, que constitui um dos requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).

Tutela específica - implantação do benefício

Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC/2015, correspondente ao art. 461 do CPC/1973, e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, o julgado deve ser cumprido imediatamente (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), no prazo máximo de trinta dias úteis.

Conclusão

Apelo da parte autora parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido para: a) reconhecer a especialidade dos períodos de 22/11/2006 a 19/02/2007 e 15/03/2007 a 03/10/2007 pela exposição a radiação não ionizante; b) possibilitar, mediante reafirmação da DER, a percepção de aposentadoria especial desde 29/04/2013; c) condenar o INSS ao pagamento das parcelas vencidas desde a DER reafirmada; e d) consignar que, uma vez implantado o benefício, deve haver o afastamento da atividade tida por especial, sob pena de cessação do pagamento.

Apelo do INSS provido para fixar o termo inicial dos juros de mora na data da citação, afastando a capitalização.

Corrigidos, de ofício, erro material constante da contagem de tempo de serviço efetuada na sentença; e a correção monetária.

Determinada a implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por conhecer em parte do apelo da parte autora e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento; dar provimento ao apelo do INSS; corrigir, de ofício, erro material constante da contagem de tempo de serviço efetuada na sentença e a correção monetária; e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002729834v28 e do código CRC 1448c872.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5004220-24.2013.4.04.7122/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: AGUSTINHO ALVES DE BRITO (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. RUÍDO. RADIAÇÃO NÃO IONIZANTE. REAFIRMAÇÃO DA DER. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DER. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE. TEMA 709 STF. COnsectários. JUROS DE MORA.

1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal.

2. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 06/05/1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

3. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997; superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003 (REsp 1.398.260). Persiste a condição especial do labor, mesmo com a redução do ruído aos limites de tolerância pelo uso de EPI.

4. Destacado o caráter meramente exemplificativo das listas de fatores e situações de risco constantes dos Decretos regulamentadores, bem como a possibilidade de se reconhecer a natureza especial de atividade uma vez comprovada, através de perícia técnica, a exposição habitual e permanente a agente nocivos à saúde ou integridade física.

5. Reconhecido o direito à aposentadoria especial mediante reafirmação da DER, para momento anterior ao ajuizamento da ação.

6. A aposentadoria especial é devida desde a DER (ainda que reafirmada). No entanto, uma vez implantado o benefício, deve haver o afastamento da atividade tida por especial, sob pena de cessação do pagamento (Tema 709 STF).

7. Os juros de mora incidem a contar da citação, no percentual de 1% ao mês até 29/06/2009 e, a partir de então, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, calculados sem capitalização.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte do apelo da parte autora e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento; dar provimento ao apelo do INSS; corrigir, de ofício, erro material constante da contagem de tempo de serviço efetuada na sentença e a correção monetária; e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 16 de setembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002729835v4 e do código CRC 57d14ffe.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/09/2021 A 16/09/2021

Apelação Cível Nº 5004220-24.2013.4.04.7122/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON

APELANTE: AGUSTINHO ALVES DE BRITO (AUTOR)

ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK (OAB RS076632)

ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)

ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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