PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PENOSIDADE. IAC 05 T...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002884-35.2023.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

RELATÓRIO

A sentença exarada em 23/11/2022 (evento 69, DOC1) foi anulada por esta Nona Turma, na sessão de julgamento realizada entre 11/04/2023 e 18/04/2023, por cerceamento de defesa, tendo sido determinada a remessa dos autos ao juízo de origem para reabertura da fase instrutória com relação aos lapsos de 02/05/1997 a 18/11/1999, 01/07/2000 a 30/09/2002, 01/03/2004 a 01/08/2011 e 05/10/2011 a 12/03/2018, tendo em conta o decidido pela Terceira Seção deste Tribunal no Tema 05/TRF4 (evento 89, DOC1, evento 90, DOC1 e evento 90, DOC2).

Cumprida a determinação e realizada a perícia judicial no juízo a quo, foi proferida sentença, em 08/07/2024, nestas letras (evento 141, DOC1):

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, para:

a) reconhecer a especialidade das atividades exercidas pelo autor nos períodos de 08/05/1986 a 28/02/1987, de 01/03/1987 a 31/01/1988, de 01/02/1988 a 20/07/1990 e de 01/04/1995 a 21/11/1996, com a conversão para comum pelo fator 1,4, bem como rejeitar o labor especial nos intervalos de 24/07/1990 a 31/01/1991, de 01/02/1991 a 26/09/1994, de 02/05/1997 a 18/11/1999, de 01/07/2000 a 30/09/2002, de 01/03/2004 a 01/08/2011 e de 05/10/2011 a 12/03/2018, nos termos da fundamentação;

b) rejeitar os pedidos de concessão de aposentadoria especial e por tempo de contribuição, nos termos da fundamentação;

c) caso o autor tenha atingido o tempo de contribuição após o ajuizamento da presente lide, o INSS deverá observar a reafirmação da DER, facultando-se a concessão do benefício mais vantajoso ao segurado, com a fixação da data do início para o momento do preenchimento dos requisitos legais da aposentadoria por tempo de contribuição na forma integral requerida na inicial.

Diante da sucumbência recíproca (CPC, art. 86), o autor deverá arcar com o pagamento das despesas processuais pela metade, observado o disposto no art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil. Isento o INSS do pagamento das custas processuais nos termos da Lei 17.654, de 27 de dezembro de 2018. Condeno a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, os quais fixo em R$ 800,00 (oitocentos reais), com supedâneo no art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil, atualizados monetariamente nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/1997. Em favor da parte ré, fixo os honorários advocatícios em R$ 800,00 (ex vi do art. 85, § 8º, do CPC), com a suspensão da exigibilidade (evento 13).

Inconformadas, apelaram ambas as partes.

A parte autora pretende a reforma do decisum para que seja reconhecida a nocividade nos lapsos de 02/05/1997 a 18/11/1999, 01/07/2000 a 30/09/2002, 01/03/2004 a 01/08/2011 e de 05/10/2011 a 12/03/2018, com a consequente concessão da aposentadoria especial na DER ou mediante a sua reafirmação (evento 146, DOC1). Juntou documento (evento 146, DOC2).

Por sua vez, o INSS, em preliminar, aponta a nulidade da sentença condicional e, no mérito, investe contra o cômputo de tempo especial nos períodos de 01/02/1988 a 20/07/1990 e de 01/04/1995 a 21/11/1996, pelos seguintes argumentos: (a) ausente prova da sujeição habitual e permanente a agentes nocivos; (b) os formulários PPP indicam ruído abaixo do limite de tolerância e os laudos extemporâneos não se prestam como meio de prova; e (c) a aferição do nível do ruído deve observar a dosimetria NEN (Nível de Exposição Normalizado), segundo dispõe a NHO 01 da Fundacentro. Por fim, pretende a exclusão da condenação ao pagamento da verba honorária, por ter decaído em parte mínima do pedido (evento 151, DOC1).

Com contrarrazões (evento 158, DOC1), foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento dos recursos.

É o relatório.

VOTO

Preliminar de nulidade da sentença

A magistrada, ao concluir que o autor não preenchia os requisitos para a concessão da aposentadoria especial e nem para a aposentadoria por tempo de contribuição, reconheceu a possibilidade de reafirmação da DER:

c) caso o autor tenha atingido o tempo de contribuição após o ajuizamento da presente lide, o INSS deverá observar a reafirmação da DER, facultando-se a concessão do benefício mais vantajoso ao segurado, com a fixação da data do início para o momento do preenchimento dos requisitos legais da aposentadoria por tempo de contribuição na forma integral requerida na inicial.

Trata-se, pois, de sentença que condicionou sua eficácia à verificação, em momento futuro, por parte do INSS, quanto ao preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício mediante a refirmação da DER, incorrendo, assim, em afronta ao art. 492, paragráfo único, do CPC, segundo o qual A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional.

Extrai-se dos arts. 141 e 492 do Código de Processo Civil o princípio da congruência ou da correlação. De acordo com o primeiro, "O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte"; já o segundo dispõe que "É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado".

Sobre o tema, a doutrina esclarece que "Deve haver correlação entre pedido e sentença (CPC 492; CPC/1973 460), sendo defeso ao juiz decidir aquém (citra ou infra petita), fora (extra petita) ou além (ultra petita) do que foi pedido, se para isto a lei exigir a iniciativa da parte. (...) Por pedido deve ser entendido o conjunto formado pela causa (ou causae) petendi e o pedido em sentido estrito. A decisão do juiz fica vinculada à causa de pedir e ao pedido. Como as questões de ordem pública não necessitam ser deduzidas em juízo, pois o juiz deve conhecê-las de ofício, não se pode falar em decisão extra ou ultra petita, quando não se encontram expressas no pedido e o juiz, nada obstante, sobre elas se pronuncia" (NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado [livro eletrônico]. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. RL 1.29).

Portanto, afigura-se a nulidade da sentença citra petita, que afronta ao princípio do dispositivo, consubstanciado nos artigos 141 e 492 do CPC, passível, portanto, de anulação. A este respeito, assentou-se na jurisprudência pátria a orientação de que se trata, porém, de nulidade parcial, e não absoluta.

Prescrição quinquenal

Nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, inexistem parcelas prescritas, porque não transcorridos mais de 05 (cinco) anos entre as datas de entrada do requerimento administrativo (28/09/2018) e de propositura da ação (06/12/2019).

Limites da insurgência recursal

A controvérsia nos presentes autos tem por objeto (a) o cômputo de tempo especial nos intervalos de 01/02/1988 a 20/07/1990 e de 01/04/1995 a 21/11/1996 (recurso do INSS), além de 02/05/1997 a 18/11/1999, 01/07/2000 a 30/09/2002, 01/03/2004 a 01/08/2011 e de 05/10/2011 a 12/03/2018 (apelo do autor), bem como (b) o direito à concessão da aposentadoria especial, restando mantida a improcedência do pedido quanto aos interregnos de 24/07/1990 a 31/01/1991 e de 01/02/1991 a 26/09/1994 e o enquadramento, como especial, das atividades nos lapsos de 08/05/1986 a 28/02/1987 e de 01/03/1987 a 31/01/1988, à míngua de impugnação das partes. Pois bem.

Recurso do INSS

As condições da prestação de serviço do autor são as seguintes:

Períodos: 01/02/1988 a 20/07/1990 (1) e 01/04/1995 a 21/11/1996 (2)

Empresas: Wiegando Olsen S/A, substituída pela Pisos São Bernanrdo (1), e Indústria Ervateira Bonetes Ltda. (2).

Funções: operador de coladeira (1) e motorista de caminhão (2)

Agentes nocivos: ruído, aferido em 82 dB (1) e em 81 dB (2)

Enquadramento legal: Código 1.1.6 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 e Código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, com limite de tolerância superior a 80 dB.

Provas: formulários PPP, com indicação do responsável técnico pelos registros ambientais, e LTCATs (evento 1, DOC6, e evento 1, DOC7).

Havendo divergência entre o formulário PPP e o laudo pericial, destaco que, quando estamos diante de situações de incerteza científica relacionada aos efeitos nocivos do meio ambiente do trabalho na saúde humana, recomenda-se uma solução judicial acautelatória, de maneira a proteger o fundamental bem da vida que se encontra em discussão - direito à saúde -, direito este que se relaciona, no presente caso, com a contagem diferenciada do tempo de serviço e saída antecipada do trabalhador, mediante concessão de aposentadoria especial. Uma das consequências dessas premissas é a de que, uma vez identificada situação de divergência nas conclusões periciais, retratadas por laudos técnicos ambientais, impõe-se, com fundamento no princípio da precaução, acolher a conclusão da asserção mais protetiva à saúde do obreiro, no caso a do laudo técnico, que atesta a sujeição do obreiro a ruído superior ao limite de tolerância de 80 dB.

Vale destacar que O Perfil Profissiográfico Previdenciário nada mais é do que um relatório técnico do histórico laboral do trabalhador, reunindo, entre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que a atividade foi exercida. Embora seja documento válido e legalmente exigido, sua elaboração não equivale ao próprio laudo, nem o substitui; entender em sentido contrário é conferir ao setor de Recursos Humanos da empresa encargo que não lhe compete. E, quanto a esse aspecto, ainda que Instruções Normativas disponham em sentido inverso, há que ser ressaltada a independência entre as esferas administrativa e judicial, bem como o livre convencimento motivado do julgador. (TRF/3, REOMS 0007446-26.2009.4.03.6109, Rel. Des. Federal Tânia Marangoni, 8ª Turma, 05/05/2014).

​A extemporaneidade do laudo não é óbice à pretensão do segurado, já que indica a presença do agente nocivo em épocas mais atuais, sendo razoável assumir que, no período da vigência do contrato de trabalho, as condições ambientais de trabalho eram piores, e não melhores. A jurisprudência consolidada entende que o laudo extemporâneo é instrumento hábil a fazer prova da especialidade da atividade, porque as condições de trabalho tendem a melhorar com o decorrer do tempo, com a adoção de métodos e equipamentos mais modernos, e não o contrário, o que permite presumir que as condições atuais são iguais ou melhores que as encontradas à época da atividade laborativa. (TRF4, AC 5000178-65.2022.4.04.7008, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 06/03/2024).

O próprio INSS, administrativamente, reconhece a validade da prova extemporânea para fins de cômputo de tempo de contribuição diferenciado, a teor do art. 279 da IN/INSS 128/2022:

Art. 279. Serão aceitos o LTCAT e os laudos mencionados nos incisos I a IV do caput do art. 277 emitidos em data anterior ou posterior ao período de exercício da atividade do segurado, desde que a empresa informe expressamente que não houve alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo.

Parágrafo único. Para efeito do disposto no caput serão considerados como alteração do ambiente de trabalho ou em sua organização, entre outras, aquelas decorrentes de:

I - mudança de leiaute;

II - substituição de máquinas ou de equipamentos;

III - adoção ou alteração de tecnologia de proteção coletiva; e

IV - alcance dos níveis de ação estabelecidos na legislação trabalhista, se aplicável.

Conclusão: possível o enquadramento do labor como nocivo, pois devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos intervalos antes indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente físico ruído, superior a 80 dB.

O INSS investe contra o enquadramento da atividade como nociva, em razão da submissão ao ruído, alegando que não foi observada a metodologia indicada pela NHO 01 da Fundacentro na medição do nível de pressão sonora.

O Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, analisou a matéria objeto da afetação ao Tema 1.083 e concluiu por firmar a tese jurídica no sentido de que O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço (Relator Ministro Gurgel de Faria, REsp 1.886.795/RS, Primeira Seção, publicado em 25/11/2021, trânsito em julgado em 12/08/2022).

De fato, o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003 alterou a redação do art. 68 do Decreto nº 3.048/99, para acrescentar-lhe o § 11, estabelecendo que As avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista, bem como a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO, que passou a adotar o critério denominado Nível de Exposição Normalizado (NEN). Segundo a Norma de Higiene Ocupacional nº 1 da FUNDACENTRO (NHO 01), Nível de Exposição Normalizado (NEN) é o nível de exposição, convertido para uma jornada padrão de 8 horas diárias, para fins de comparação com o limite de exposição.

Assim sendo, o Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, que apresenta a classificação de agentes nocivos, passou a prever, em seu item 2.0.1, como passível de enquadramento para fins de aposentadoria especial, aos 25 anos de tempo de serviço, com relação ao agente físico ruído, a exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A). (Alínea com a redação determinada pelo Decreto nº 4.882, de 18-11-2003).

Nesta ordem de raciocínio, o STJ deixou assentado, no paradigma do representativo de controvérsia, que, A partir do Decreto n. 4.882/2003, é que se tornou exigível, no LTCAT e no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a referência ao critério Nível de Exposição Normalizado – NEN (também chamado de média ponderada) em nível superior à pressão sonora de 85 dB, a fim de permitir que a atividade seja computada como especial. Para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à edição do referido Decreto, que alterou o Regulamento da Previdência Social, não há que se requerer a demonstração do NEN, visto que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento legal em vigor por ocasião do desempenho das atividades.

No caso dos autos, uma vez que se trata de tempo de serviço anterior a 19/11/2003, data de início da vigência do Decreto nº 4.882/2003, não se exige a observância da dosimetria NEN, traçada na NHO 01 da Fundacentro.

Recurso da parte autora

O autor pretende o cômputo de tempo especial nos períodos de 02/05/1997 a 18/11/1999, 01/07/2000 a 30/09/2002, 01/03/2004 a 01/08/2011 e 05/10/2011 a 12/03/2018, em que exerceu a atividade de motorista de caminhão, perante as empresas Transportadora Schlukat Ltda., Piske Transportes e Representações Ltda., Transportes SKF Ltda. e Transgires Transportes Ltda..

Embora o labor prestado em condições periculosas e/ou penosas não tenha sido contemplado no rol de agentes agressivos dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 (Anexos IV), além das hipóteses de enquadramento conforme previsão nos decretos regulamentares, é possível também a verificação da nocividade da atividade no caso concreto, por força da previsão da Súmula nº 198 do extinto TFR (Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento).

Acerca da celeuma, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema nº 534, decidiu que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). (REsp nº 1.306.113, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJE 07/03/2013).

A legislação previdenciária não cuidou de definir os conceitos de periculosidade, insalubridade e penosidade.

Conforme Rocha e Baltazar (ROCHA, Daniel Machado da e BALTAZAR, J. José Paulo. Comentários à lei de benefícios da Previdência Social. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2012, p. 247):

"As definições de insalubridade, periculosidade e penosidade sempre estiveram ausentes da legislação previdenciária, que toma de empréstimo os conceitos da CLT, ampliados por outros diplomas esparsos. Com a modificação operada na redação do §1º do art. 58, pela Lei 9.732/98, a adequação do emprego destes conceitos fica ainda mais evidente. (...) Atividade penosa, por sua vez, é um conceito vago, sem definição legal, cuja manifestação doutrinária mais interessante talvez tenha sido lapidada por Wladimir Martinez nos seguintes termos: "Pode ser considerada penosa a atividade produtora de desgaste no organismo, de ordem física ou psicológica, em razão da repetição dos movimentos, condições agravantes, pensões e tensões próximas do indivíduo. Dirigir veículo coletivo ou de transporte pesado, habitual e permanentemente, em logradouros com tráfego intenso é exemplo de desconforto causador de penosidade." Como exemplos de atividades consideradas penosas pelo D. 53.831/64 podemos citar a dos professores, motoristas e cobradores de ônibus, e frentistas de postos de combustíveis."

A jurisprudência desta Corte se orienta pela possibilidade de enquadramento do tempo de serviço, como especial, em razão da penosidade das atividades de motorista e cobrador de ônibus e de motorista de caminhão, sendo, para tanto, imperiosa a realização de perícia, a fim de verificar se, de fato, a prestação laboral se dava ou não em condições penosas.

Em recente julgado, proferido em sede de incidente de assunção de competência, ao analisar questão análoga à dos autos, a Terceira Seção concluiu por fixar a tese jurídica no sentido de que deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova (Tema nº 05/TRF). Referida decisão restou assim ementada:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito. 3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. 4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data. 5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. 6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento "na técnica médica e na legislação correlata". 7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional. 8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado. 9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual. (TRF4 5033888-90.2018.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 27/11/2020)

Apesar do julgado fazer referência às atividades de motorista e cobrador de ônibus, tem-se por aplicável sua conclusão também com relação à função de motorista de caminhão, ante a suficiência dos parâmetros fixados e a similaridade fática das situações.

No voto condutor, da lavra do Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, foram traçadas diretrizes a serem observadas pelos peritos judiciais na produção da prova, para fins de avaliação da condição penosa do trabalho. Vejamos:

1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.

2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.

3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.

Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima citados e concluindo pela presença, de modo habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias descritas, ou outra(s) que, embora não aventada(s) no julgamento do Tema 05/TRF4, seja aferível de forma objetiva e passível de expor o obreiro a desgaste considerado penoso, entendo possível o enquadramento, como nocivo, da atividade de motorista de caminhão, independentemente da época em que prestada.

No caso dos autos, deferida a produção da prova pericial no juízo a quo, o perito de confiança do juízo prestou os seguintes esclarecimentos (evento 58, DOC1):

(...)

Anulada a sentença por este Tribunal, consoante já relatado, foi determinada a complementação da perícia pelo mesmo perito, com profundidade e datalhamento suficientes para esclarecer todos os pontos controvertidos acerca do alegado labor em condições nocivas. O expert, no laudo anexado ao evento 129, DOC1, teceu as seguintes considerações:

Como se vê, a despeito da constatação de que o autor trabalhava como motorista em (1) viagens longas; (2) de que, até 2011, dirigia caminhão com câmbio manual; de que (3) dormia dentro do caminhão; de que (4) estava exposto a ruído e à vibração de corpo inteiro (ainda que inferiores aos limites de tolerância), bem como ao (5) risco de assalto, o perito não considerou penoso o labor prestado nos períodos de 02/05/1997 a 18/11/1999, 01/07/2000 a 30/09/2002, 01/03/2004 a 01/08/2011 e 05/10/2011 a 12/03/2018, em flagrante contradição à decisão proferida no Tema 05/TRF4.

A teor do art. 479 do CPC, o julgador não está adstrito ao laudo pericial, podendo, inclusive, decidir contrariamente às conclusões do perito, forte no princípio do livre convencimento motivado, consubstanciado no art. 371 do CPC, impondo-se-lhe, contudo, o dever de indicar na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo.

Cabe aqui ressaltar que a perícia judicial é meio de prova que busca propiciar ao órgão jurisdicional a compreensão de determinado fato no processo, mediante a utilização de conhecimento técnico especializado de outrem. Visa à obtenção de laudo sobre a questão técnica individualizada pelo Juízo. Daí ser totalmente impertinente qualquer avaliação jurídica que o expert venha a empreender no laudo, não devendo o perito avaliar questões externas a sua designação, nem emitir opiniões pessoais que não se relacionem com o fato examinado, nos termos do art. 473, § 2º, do CPC (É vedado ao perito ultrapassar os limites de sua designação, bem como emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico do objeto da perícia).

Dito isso, entendo possível o reconhecimento da nocividade, em razão da condição penosa da atividade, nos lapsos de 02/05/1997 a 18/11/1999, 01/07/2000 a 30/09/2002, 01/03/2004 a 01/08/2011 e 05/10/2011 a 12/03/2018. Ainda que, isoladamente, o ruído e a vibração não possam ser, no caso, consideradas suficientes ao enquadramento do labor como especial, a exposição do autor, consoante acima já referido, é critério a ser observado para fins de avaliação da penosidade da atividade, não podendo ser simplesmente ignorada.

De fato, A ausência de regulamento legislativo sobre o conceito de penosidade no âmbito previdenciário, por si só, não pode vir em desfavor dos segurados, quando o exercício da atividade configure condição especial que prejudique a saúde ou integridade física do trabalhador, havendo a possibilidade de reconhecimento da penosidade quanto à atividade de motorista, nos termos do IAC nº 5 do TRF4. (TRF4, AC 5016542-48.2018.4.04.7107, QUINTA TURMA, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, juntado aos autos em 31/07/2024).

No julgamento do Tema 5/TRF4, ponderou-se que a obtenção do conceito de penosidade é uma tarefa bastante difícil de ser realizada, uma vez que, embora essa circunstância já tenha sido prevista na superada legislação previdenciária, bem como tenha previsão no próprio texto constitucional atualmente vigente, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a sua regulamentação. Na ocasião, o Relator concluíra por delimitar o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. Necessário esclarecer que não desconheço da existência de entendimentos a respeito da penosidade de caráter sociopsicológico, que a associam ao sofrimento psíquico do trabalhador gerado em virtude de constrangimentos decorrentes das necessidades e dinâmicas do trabalho. Tal aspecto não será abordado na presente análise, uma vez que, inevitavelmente, acabaria por fazê-la desbordar do propósito que levou a Sexta Turma a suscitar o presente incidente: a delimitação de critérios objetivos de verificação da incidência, ou não, da penosidade na atividade laboral. Embora considere que esse tipo de sofrimento, mental, não deva jamais ser desprezado, sendo necessário ao Estado e à sociedade garantir mecanismos para a proteção integral da saúde do trabalhador, não me parece que tais circunstâncias sejam aptas ao reconhecimento de tempo de serviço qualificado, até mesmo para evitar-se a incursão na chamada monetização da saúde, quando o caminho mais adequado seria o da prevenção desses processos nocivos, os quais não são indissociáveis de nenhuma prática profissional. Ademais, eventualmente desencadeada alguma moléstia de natureza psíquica, tal fato configura um risco social já abrangido pela proteção previdenciária social, mediante a concessão de benefício por incapacidade (Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 27/11/2020).

A nocividade não foi neutralizada pela utilização de EPIs.

O Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, no julgamento do Tema 555, firmou orientação de que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete (grifo nosso). (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJE 12/02/2015).

Realmente, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador, conforme se infere do próprio regramento administrativo do INSS (art. 279, § 6º, da IN/INSS 77/2015 e art. 291 da IN/PRES/INSS 128/2022):

Art. 291. Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:

I - da hierarquia estabelecida na legislação trabalhista, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou provisoriamente até a implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;

II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;

III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação da Secretaria de Previdência do Ministério do Trabalho e Previdência ou do órgão que venha sucedê-la;

IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e

V - da higienização.

Parágrafo único. Entende-se como prova incontestável de eliminação dos riscos pelo uso de EPI, citado no Parecer CONJUR/MPS/Nº 616/2010, de 23 de dezembro de 2010, o cumprimento do disposto neste artigo.

No caso, o perito foi categórico ao afirmar a ineficácia de EPIs:

No que se refere à regra do art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, é assente na jurisprudência pátria a orientação no sentido de que a habitualidade e permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. O Regulamento da Previdência Social, conforme se infere do caput do art. 65 do Decreto nº 3.048/99, define o trabalho permanente como aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. Ou seja, nem o INSS requer a sujeição ininterrupta ao agente agressivo, bastando que seja habitual, que esteja presente em período razoável da jornada laboral, integrando a sua rotina e seguindo a dinâmica de cada ambiente de trabalho. A Terceira Seção desta Corte já decidiu que A habitualidade e a continuidade a caracterizar o trabalho especial não pressupõe a permanência da insalubridade em toda a jornada de trabalho do segurado. Na verdade, o entendimento extraído da norma legal é a exposição diuturna de parcela da jornada de trabalho, desde que referida exposição seja diária. (TRF4, EINF 5024390-63.2011.4.04.7000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 20/04/2015).

Com efeito, Para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). A habitualidade e permanência hábeis aos fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. (TRF4, AC 5002353-50.2018.4.04.7209, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 24/03/2022).

Da suposta ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial. A inexistência de correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º)

O argumento não prospera. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Conclusão quanto ao tempo de atividade especial

Possível o reconhecimento da nocividade do labor nos períodos de 08/05/1986 a 28/02/1987, 01/03/1987 a 31/01/1988, 01/02/1988 a 20/07/1990, 01/04/1995 a 21/11/1996, 02/05/1997 a 18/11/1999, 01/07/2000 a 30/09/2002, 01/03/2004 a 01/08/2011 e 05/10/2011 a 12/03/2018.

Do direito da parte autora à concessão do benefício

QUADRO CONTRIBUTIVO

Tempo especial

Aposentadoria especial

Em 28/09/2018 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 709, concluiu pela constitucionalidade do artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91 (RE nº 791.961/PR, Relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 19/08/2020), implicando a cessação do pagamento do benefício, e não a sua cassação ou cancelamento, a permanência do segurado aposentado no exercício da atividade que o sujeite a agentes nocivos ou caso a ela retorne voluntariamente.

A soma do tempo especial que está sendo reconhecido em juízo totaliza 24 anos e 06 meses, insuficientes à aposentadoria especial.

Todavia, conforme consulta ao extrato do CNIS, observo que o vínculo empregatício entre o autor e a empresa Transgires Transportes Ltda., iniciado em 05/10/2011, manteve-se no período subsequente a 12/03/2018 (data limite do cômputo de tempo especial ora reconhecido - nos termos da insurgência recursal), perdurando até, pelo menos, 08/2024.

Dito isso, faltando ao requerente 6 meses para o deferimento da aposentadoria especial, entendo possível reconhecer a nocividade do labor por ele prestado no interregno de 13/03/2018 a 28/09/2018 (DER), à vista do laudo pericial judicial juntado no evento 129, DOC1.

Ora, havendo comprovação da condição nociva da atividade, poderá o lapso de 13/03/2018 a 28/09/2018 ser computado para fins de inativação, notadamente porque formulado na inicial pedido de reconhecimento da especialidade no intervalo de 05/10/2011 a 28/09/2018 (evento 1, DOC1), pois os requisitos necessários à concessão do benefício almejado devem estar preenchidos na data do requerimento apresentado junto ao orgão previdenciário, sendo este o limite temporal para cômputo de tempo de contribuição.

A este respeito, a IN/INSS nº 128/2022 dispõe:

Art. 206. Considera-se tempo de contribuição aquele correspondente ao número de contribuições compreendido entre o primeiro recolhimento ao RGPS, igual ou superior ao limite mínimo estabelecido, até o fato gerador do benefício pleiteado.

Logo, não há falar em julgamento ultra ou extra petita.Também não se trata de hipótese de reafirmação da DER, pois, como dito, o trabalho foi prestado até a data do pedido de concessão do benefício (28/09/2018).

Assim, na data do requerimento administrativo o autor contava com mais de 25 anos de atividades nocivas, além da carência mínima requerida, razão pela qual tem ele direito à concessão da aposentadoria especial, a contar de 28/09/2018, bem como ao pagamento das parcelas devidas desde então.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-10-2019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula nº 204 do STJ), até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema nº 810 da repercussão geral (RE nº 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe nº 216, de 22/09/2017.

Taxa Selic

A partir de dezembro de 2021, a variação da SELIC passa a ser adotada no cálculo da atualização monetária e dos juros de mora, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021:

"Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente."

Honorários advocatícios

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão, considerando as variáveis do art. 85, § 2º, incisos I a IV, do CPC, observando-se que, conforme a tese fixada no julgamento do Tema 1.105/STJ, Continua eficaz e aplicável o conteúdo da Súmula 111/STJ (com a redação modificada em 2006), mesmo após a vigência do CPC/2015, no que tange à fixação de honorários advocatícios (REsp 1.880.529, REsp. 1.883.722, REsp 1.883.715, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, acórdão publicado em 27/03/2023). Na eventualidade de o montante da condenação ultrapassar 200 salários mínimos, sobre o valor excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados nos incisos II a V do § 3º do art. 85, de forma sucessiva, na forma do § 5º do mesmo artigo.

Custas processuais: O INSS é isento do pagamento de custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).

Conclusão

- Sentença citra petita anulada, em parte, tão somente no que diz respeito à possibilidade de reafirmação da DER, para fins de inativação, para a data do implemento dos requisitos necessários à aposentadoria por tempo de contribuição. Acolhida preliminar arguida pelo INSS.

- Sentença mantida quanto (a) à improcedência do pedido de reconhecimento da especialidade nos períodos de 24/07/1990 a 31/01/1991 e de 01/02/1991 a 26/09/1994; e (b) ao cômputo de tempo especial nos interregnos de 08/05/1986 a 28/02/1987, 01/03/1987 a 31/01/1988, 01/02/1988 a 20/07/1990 e de 01/04/1995 a 21/11/1996.

- Sentença reformada para reconhecer (a) a nocividade dos períodos de 02/05/1997 a 18/11/1999, 01/07/2000 a 30/09/2002, 01/03/2004 a 01/08/2011, 05/10/2011 a 12/03/2018 e de 13/03/2018 a 28/09/2018 (DER); bem como (b) o direito do autor à concessão da aposentadoria especial desde a DER (28/09/2018), a partir de quando são devidos os valores em atraso, acrescidos de correção monetária e juros de mora, na forma da fundamentação, devendo ser observada a restrição imposta no art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91; e (c) condenar o INSS a arcar com o pagamento da verba honorária.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, voto por acolher a preliminar arguida pelo INSS para declarar a nulidade parcial da sentença e, no mérito, negar provimento ao recurso e dar provimento à apelação da parte autora.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004752174v15 e do código CRC 910d1af7.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 14/11/2024, às 8:37:9

Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 21:22:52.

Identificações de pessoas físicas foram ocultadas

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002884-35.2023.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. benefício concedido. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. motorista de caminhão. penosidade. IAC 05 trf/4. sentença reformada. FORMULÁRIO PPP. divergência ltcat. princípio da precaução. laudo extemporâneo. admissibilidade. TEMA 1.083/STJ. OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO PARADIGMA. PROVA TÉCNICA CONCLUSIVA SOBRE A SUJEIÇÃO A RUÍDO ACIMA DO LIMITE DE TOLERÂNCIA. operador de coladeira. sentença citra petita. nulidade parcial.

1. É nula a sentença citra petita que reconhece tempo especial em favor da parte autora e declara o direito à reafirmação da DER para o momento do implemento dos requisitos, sem determinar o termo inicial do benefício e os efeitos financeiros da condenação, condicionando sua eficácia à verificação, a posteriori, por parte do INSS. Afronta aos artigos 141, 490 e 492 do CPC.

2. Possibilidade de se contabilizar, para fins de concessão do benefício, o tempo de contribuição prestado em condições insalubres até a DER, quando devem estar preenchidos os requisitos indispensáveis à inativação, pois, a teor do art. 206 da IN/INSS nº 128/2022, Considera-se tempo de contribuição aquele correspondente ao número de contribuições compreendido entre o primeiro recolhimento ao RGPS, igual ou superior ao limite mínimo estabelecido, até o fato gerador do benefício pleiteado.

3. Havendo divergência entre o formulário PPP, o LTCAT e a perícia judicial, impõe-se, com fundamento no princípio da precaução, acolher a conclusão da asserção mais protetiva da saúde do trabalhador.

4. A extemporaneidade do laudo não é óbice à pretensão da parte autora, uma vez que indica a presença do agente insalubre em épocas mais atuais, sendo razoável assumir que, no período da vigência do contrato de trabalho do obreiro, as condições ambientais de labor eram piores, e não melhores.

5. O Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial Repetitivo (Tema 1.083), firmou a seguinte tese: O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço (Relator Ministro Gurgel de Faria, REsp 1.886.795/RS, Primeira Seção, unânime, trânsito em julgado em 12/08/2022).

6. Restou assentado no representativo de controvérsia que somente a partir do início da vigência do Decreto nº 4.882/03, que acrescentou o § 11 ao art. 68 do Decreto nº 3.048/99, é que se tornou exigível, no LTCAT e no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a referência ao critério Nível de Exposição Normalizado – NEN (também chamado de média ponderada) em nível superior à pressão sonora de 85 dB, a fim de permitir que a atividade seja computada como especial. Para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à edição do referido Decreto, que alterou o Regulamento da Previdência Social, não há que se requerer a demonstração do NEN, visto que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento legal em vigor por ocasião do desempenho das atividades. No caso, em se tratando de tempo de serviço anterior a 19/11/2003, deve prevalecer a adoção do critério de pico de ruído, ainda que a pressão sonora não tenha sido aferida de acordo com a dosimetria NEN.

7. A tese de que, após a vigência do Decreto nº 2.172/97, não seria mais possível enquadrar como especiais as atividades consideradas penosas, porquanto a especialidade será considerada em relação à insalubridade verificada na exposição a agentes nocivos previstos no regulamento, não se coaduna com os arts. 201, §1º, da CF/88 e 57 da Lei nº 8.213/91 no que apontam como substrato à concessão da aposentadoria especial o exercício de atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. Havendo a comprovação de que o trabalho foi exercido em condições agressivas à saúde, deverá ser considerado especial, ainda que a atividade não esteja arrolada nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, cujos rol de agentes nocivos é meramente exemplificativo. Hipótese na qual tem incidência a Súmula nº 198 do TFR. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

8. No julgamento do Incidente de Assunção de Competência 5033888-90.2018.4.04.0000, a Terceira Seção desta Corte fixou tese de que Deve ser a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. Apesar do julgado fazer referência às atividades de motorista e cobrador de ônibus, tem-se por aplicável sua conclusão também com relação à função de motorista de caminhão, ante a suficiência dos parâmetros fixados e a similaridade fática das situações.

9. Realizada perícia judicial de acordo com as diretrizes traçadas no julgamento do IAC nº 05/TRF4 e havendo informação no laudo de que a atividade de motorista de caminhão prestada pela parte autora o expunha a riscos ergonômicos, decorrentes de esforço físico intenso, fadiga corporal da vibração do veículo, ruído, além do risco de violência urbana, é possível o reconhecimento da nocividade do labor.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher a preliminar arguida pelo INSS para declarar a nulidade parcial da sentença e, no mérito, negar provimento ao recurso e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 12 de novembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004752175v6 e do código CRC 72bd26bd.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 14/11/2024, às 8:37:9

Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 21:22:52.

Identificações de pessoas físicas foram ocultadas

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/11/2024 A 12/11/2024

Apelação Cível Nº 5002884-35.2023.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 21:22:52.

Identificações de pessoas físicas foram ocultadas