PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. MARCENEIRO. EXPOSIÇÃO A RUÍDO E AGENTES QUÍMICOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação da parte autora, negar provimento ao recurso do INSS, bem como, de ofício, retificar a disciplina dos juros e da correção monetária, majorar a verba a título de honorários advocatícios e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

CLOVES FIEGENBAUM ajuizou a presente ação em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS para concessão de aposentadoria especial e alternadamente aposentadoria por tempo de contribuição convertendo-se atividades especiais em tempo de serviço comum.

Aduziu ter postulado a concessão do beneficio da aposentadoria especial administrativamente, em 17/08/2013, sendo indeferido seu pedido. Contudo, asseverou que a autarquia deixou de considerar, no cômputo, as atividades laboradas em condições especiais. Descreveu os períodos laborados sob condições especiais e os agentes nocivos a que esteve exposto. Discorreu acerca dos pressupostos do instituto jurídico, relacionando também julgados que corroboram o reconhecimento da atividade especial. Requereu a procedência da demanda, para condenar o INSS a averbar os períodos laborados em condições especiais e a concessão da aposentadoria especial, ou alternadamente, a conversão do tempo especial para comum, com a condenação da parte adversa ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas.

Foi deferida a produção de prova pericial (fl. 206), aportando o laudo aos autos às fls. 233/244.

Sobreveio sentença, publicada em 08/03/2017, com o seguinte dispositivo:

A parte autora apela (ev. 3 - APELAÇÃO35, páginas 01-11) alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa, pois "restou tolhido o direito do trabalhador de comprovar suas atividades"; que "para a realização do devido processo, impõe-se a oitiva de testemunhas possibilitando a comprovação das atividades e setor de trabalho do segurado". No mérito, a insurgência diz respeito aos consectários legais. Postula a adoção do INPC para a correção monetária das prestações, com juros de 12% ao ano a contar da citação. No tocante aos honorários advocatícios, pede a fixação em 20% do valor da condenação. Pede provimento.

O INSS recorre (ev. 3 - APELAÇÃO35, página 13 e seguintes). Insurge-se contra o enquadramento como tempo especial dos períodos de labor do autor, e do período em que a parte esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário. Afirma que o período de gozo de B31 deve ser descontado. Sustenta ainda que no tocante aos juros e à correção monetária, há que se reconhecer a plena aplicabilidade do art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009. Postula a isenção de custas. Pede provimento.

Foram apresentadas contrarrazões (evento 3 - CONTRAZ36).

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão recorrida, que, no caso, é o novo CPC.

Assim, como não se vislumbra que a condenação possa atingir o montante de 1000 salários mínimos, não é caso de reexame necessário.

Assim, não conheço da remessa oficial.

A parte, em seu apelo, diz que houve cerceamento de defesa. Cerceamento de defesa, entretanto, não houve, uma vez que há nos autos prova suficiente que comprova o desempenho de atividade especial pela parte nos interregnos temporais e empresas cujo reconhecimento da atividade especial é postulado na inicial. Assim, não há necessidade de produção de outras provas, tais como oitiva de testemunhas.

O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.

Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo nº 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/15. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto nº 3.048/99, na redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:

1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;

2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei nº 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP nº 1.523/96, que revogou expressamente a Lei nº 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei nº 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei nº 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;

3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.

4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.

O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos nº 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei nº 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei nº 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.

O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos nº nº 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto nº 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula nº 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.

É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.

Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX nº 2002.70.05.008838-4, 5ª Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).

Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.

No que concerne ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis:

- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).

- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).

- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).

- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).

Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, 28/05/2013), aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei nº 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN nº 77/15, art. 268, inc. III).

Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, 6ª Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.

A partir do conjunto probatório presente nos autos, a atividade especial pretendida foi devidamente reconhecida pelo magistrado sentenciante, tendo em conta a exposição a ruídos e a agentes químicos, merecendo ser mantidas suas conclusões.

Colaciono ainda os seguintes excertos do Laudo Pericial, que indicam a exposição do autor a agentes nocivos nas diferentes empresas nas quais laborou:

De fato, comprovada, por meio do Laudo Pericial e dos demais documentos acostados aos autos a exposição da parte autora a agentes químicos e ruído na empresas em que trabalhou como marceneiro, referidas supra, deve ser ratificada a sentença.

Acerca do tempo em gozo de auxílio-doença o magistrado, é devido o cômputo, no caso concreto, como tempo de contribuição, merecendo ser ratificada a sentença no ponto. Dela colaciono os seguintes trechos, cujos fundamentos passo a adotar:

A sentença espelha o entendimento das Cortes Superiores e desta egrégia Corte no tema, merecendo ser ratificadas suas conclusões pelos seus próprios fundamentos:

Dessarte, tendo em vista os períodos reconhecidos como especiais, contava a parte autora, na DER, com mais de 25 anos de serviço em atividade reputada especial, de modo que lhe é devida a aposentadoria especial.

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-2016. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar a metodologia constante no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do aludido manual, até 29-6-2009. Após, os juros de mora incidirão conforme estabelece o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/09; e a correção monetária, mediante aplicação do IPCA-E.

Encerrando esse tópico, convém registrar não refletir a alteração da sistemática de atualização do passivo eventual reformatio in pejus, tampouco fragilização da coisa julgada material. Ao revés, a incidência imediata dos índices de correção, tal qual definição da Corte Constitucional, revela atenção aos já mencionados efeitos vinculante e expansivo da decisão, assim como confere máxima eficácia aos princípios da segurança jurídica e da isonomia. Acerca disso, os precedentes abaixo transcritos, respectivamente, do excelso STF, (indicando a natureza infraconstitucional da questão) e do colendo STJ (indicando não implicar a aplicação da tese reformatio in pejus ou ofensa a coisa julgada material):

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010).

Quanto aos honorários advocatícios, tendo em conta o traalho adicional realizado em grau recursal, e tendo havido improvimento do recurso da parte autora e não sendo provido o recurso da autarquia, deve ser majorada a verba a cargo da autarquia, para 15% do valor da condenação, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação da sentença (CPC/2015 e Súmula 111 do STJ).

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

A sentença não se sujeita ao reexame necessário. Quanto ao recurso da parte autora, não houve cerceamento de defesa. Quanto aos consectários legais, deve haver adoção dos ditames constantes do Tema n. 810 do STFNo tocante aos honorários, cabível a fixação da verba em 15%, não em 20%. Quanto ao recurso da autarquia previdenciária, deve ser improvido, pois está demonstrada a especialidade dos períodos impugnados pela autarquia. Ademais, não deve a correção monetária e a título de juros se dar unicamente com base nos índices aplicáveis à caderneta de poupança. Consectários legais consoante o Tema nº 810 do STF. Honorários majorados de 10% para 15%. Determinada a implantação imediata do benefício.

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial e negar provimento à apelação da parte autora, negar provimento ao recurso do INSS, bem como, de ofício, retificar a disciplina dos juros e da correção monetária, majorar a verba a título de honorários advocatícios e determinar a implantação imediata do benefício.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 20/03/2018, na seqüência 1177, disponibilizada no DE de 02/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, BEM COMO, DE OFÍCIO, RETIFICAR A DISCIPLINA DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA, MAJORAR A VERBA A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.