APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000566-33.2016.4.04.7119/RS
RELATORA | : | Juíza Federal Marina Vasques Duarte de Barros Falcão |
APELANTE | : | NORMA MARIA DAL MOLIN FIGUEIRO |
ADVOGADO | : | MARIA NELY DE SOUZA XAVIER |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. FARMACÊUTICO BIOQUÍMICO. AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS E QUÍMICOS. TEMPO ESPECIAL DE CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO.
1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. As atividades de farmacêutico bioquímico exercidas até 28-04-1995 devem ser reconhecidas como especiais em decorrência do enquadramento por categoria profissional previsto à época da realização do labor.
4. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.
5. A lei não faz distinção entre o segurado empregado e o contribuinte individual para fins de concessão de aposentadoria especial. O reconhecimento do direito não configura instituição de benefício novo, sem a correspondente fonte de custeio. Incidência, ademais, do princípio da solidariedade.
6. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 31 de janeiro de 2018.
Juíza Federal Marina Vasques Duarte de Barros Falcão
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Marina Vasques Duarte de Barros Falcão, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9281811v38 e, se solicitado, do código CRC 3F4F397F. | |
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| Signatário (a): | Marina Vasques Duarte de Barros Falcão |
| Data e Hora: | 06/02/2018 14:29 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000566-33.2016.4.04.7119/RS
RELATORA | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
APELANTE | : | NORMA MARIA DAL MOLIN FIGUEIRO |
ADVOGADO | : | MARIA NELY DE SOUZA XAVIER |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária proposta por NORMA MARIA DAL MOLIN FIGUEIRO contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, desde a DER (03-06-2008 ou 20-11-2008), mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido no período laborado na empresa DAL-MOLIN & FIGUEIRO LTDA - ME, exercendo a função de farmacêutica bioquímica (junho de 1984 até a DER).
Em sentença proferida em 13-05-2010, o feito sem extinto sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VI do CPC (evento 2, sent 23).
A parte autora apresentou recurso de apelação (evento 02, apelação 24, fls. 02-06), ao qual foi dado provimento para anular a sentença (evento 02, ACOR26, fls. 05-10).
O INSS interpôs embargos de declaração, o qual foi rejeitado (evento 02, ACOR26, fls. 14-31).
O INSS interpôs Recurso Especial (evento 02, ACOR26, fls. 37-46) e Recurso Extraordinário (evento 02, ACOR26, pp. 48-65 e ACOR27, fl. 1), os quais foram declarados prejudicados (evento 02, ACOR27, fls. 16-21).
Em nova sentença proferida em 10-08-2016, o juízo a quo extinguiu o feito sem exame de mérito quanto ao reconhecimento de tempo especial nos períodos de 01-05-1984 a 30-11-1984, 01-01-1985 a 31-10-1985, 01-12-1985 a 30-04-1986, 01-06-1986 a 31-12-1987, 01-09-1988 a 31-08-1991, 01-10-1991 a 31-05-1993 e 01-07-1993 a 28-04-1995, por ausência de interesse processual, diante do reconhecimento da especialidade do labor na via administrativa. No mais, julgou improcedente o pedido. Condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa (evento 32).
A autora apela sustentando que exerceu atividade de farmacêutica bioquímica no Laboratório de Análises Clínicas Dal-Molin & Figueiró- ME ao longo de todo o período controvertido, conforme prova documental e testemunhal trazida aos autos. Alega não haver óbice ao reconhecimento da especialidade nos períodos de 01-12-1984 a 31-12-84, 01-11-1985 a 30-11-1985, 01-05-1986 a 31-05-1986 a 01-01-1988 a 31-08-1988, 01-09-91 a 30-09-91 e 01-06-1993 a 30-06-1993, uma vez que, ao contrário do afirmado na sentença, recolheu as contribuições previdenciárias correspondentes. Afirma que ocorreu erro administrativo no reconhecimento do tempo de contribuição nos períodos referidos, o qual já se encontra corrigido pela Autarquia Previdenciária. Aduz que é devido o reconhecimento da especialidade do labor, pois os equipamentos de proteção utilizados não eram suficientes para elidir a nocividade dos agentes químicos e biológicos a que esteve exposta. Postula a concessão de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo, ou, sucessivamente, de aposentadoria por tempo de contribuição. Caso necessário, requer a reafirmação da DER. Requer, ainda, o deferimento da AJG e a inversão do ônus da sucumbência, com a condenação do INSS ao pagamento integral dos honorários, fixados em 10% do valor da condenação (evento 37).
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Mérito
Primeiramente, defiro a gratuidade da justiça, nos termos do artigo 99 do NCPC.
A controvérsia restringe-se:
- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01-12-1984 a 31-12-1984, 01-11-1985 a 30-11-1985, 01-05-1986 a 31-05-1986, 01-01-1988 a 31-08-1988, 01-09-1991 a 30-09-1991, 01-06-1993 a 30-06-1993 e 29-04-1995 a 20-11-2008;
- à consequente concessão de aposentadoria especial, desde a DER (03-06-2008 ou 20-11-2008);
- aos honorários advocatícios.
Tempo de serviço especial
O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova, cuja previsão legislativa expressa se deu com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99. Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003).
Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, em que necessária sempre a aferição de seus níveis (decibéis/ºC), por meio de parecer técnico trazido aos autos ou, simplesmente, referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14-10-1996, que a revogou expressamente, de modo que, no interregno compreendido entre essas datas e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Exame do tempo especial no caso concreto
Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Períodos: 01-12-1984 a 31-12-1984, 01-11-1985 a 30-11-1985, 01-05-1986 a 31-05-1986, 01-01-1988 a 31-08-1988, 01-09-1991 a 30-09-1991, 01-06-1993 a 30-06-1993 e 29-04-1995 a 20-11-2008.
Empresa: Dal Molin Figueró Ltda. (laboratório clínico).
Atividade/função: farmacêutica bioquímica: contribuinte individual (01-12-1984 a 31-12-1984, 01-11-1985 a 30-11-1985, 01-05-1986 a 31-05-1986, 01-01-1988 a 31-08-1988, 01-09-1991 a 30-09-1991, 01-06-1993 a 30-06-1993 e 29-04-1995 a 21-08-2000) e empregada (02-01-2001 a 20-11-2008).
Categoria Profissional: farmácia e bioquímica.
Agente nocivo: agentes biológicos nocivos.
Prova: contrato Social da empresa (evento 02, anexos pet IN4, fls. 86-87), 2ª Alteração de Contrato Social (evento 02, anexos pet ini4, fls. 68-71), cadastro nacional de pessoa jurídica (evento 02, anexos pet ini4, fl. 89), CTPS (evento 2, anexos petini4, fl. 107), PPP- Perfil profissiográfico previdenciário (evento 2, anexos petini4, fls. 121-123), PCMSO- Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (evento 2, anexos pet ini 4, fls. 128- 141), PRPA- programa de prevenção de riscos ambientais (evento 2, anexos pet ini 4, fls. 142-162), LCAT- laudo técnico de condições ambientais do trabalho (evento 2, anexos pet ini 4, fls.163-176), prova testemunhal (evento 19).
Enquadramento legal: farmácia e bioquímica: item 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080 de 1979; carbúnculo,brucela, morno e tétano: item 1.3.1 do Anexo ao Decreto n.º53.831/64; germesinfecciosos ou parasitários humanos: item 1.3.2 do Anexo ao Decreton.º 53.831/64; doentes ou materiais infecto-contagiantes: item 1.3.4 do Anexo I do Decreton.º 83.080/79; microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas: item 3.0.1 do Anexo IVdo Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99; outros tóxicos inorgânicos: código 1.2.9 do Anexoao Decreto n.º 53.831/64; outros tóxicos associação de agentes: código 1.2.11 do Anexo I doDecreton.º 83.080/79; outras substâncias químicas: código 1.0.19 do Anexo IV do Dec. n.2.172/97.
Conclusão: A demandante comprova que até 21-08-2000 foi sócia da empresa Dal Molin Figueró Ltda. (evento 02, ANEXOS PET INI4, fls. 68-71), a qual era um laboratório de análises clínicas. No período de 02-01-2001 a 20-11-2008, restou comprovado pela CTPS juntada aos autos que passou à condição de empregada da mesma empresa.
Quanto aos períodos de 01-12-1984 a 31-12-1984, 01-11-1985 a 30-11-1985, 01-05-1986 a 31-05-1986, 01-01-1988 a 31-08-1988, 01-09-1991 a 30-09-1991, 01-06-1993 a 30-06-1993, a sentença deixou de reconhecer a especialidade do labor considerando que a demandante trabalhou como sócia da empresa sem efetuar as contribuições para a Previdência social, dever que lhe incumbia. Contudo, observa-se na documentação juntada ao evento 37, que houve erro administrativo quanto ao cômputo dos períodos como tempo de contribuição, o qual foi constatado pelo INSS e devidamente corrigido (evento 37, PADM3). Consigno que quanto ao restante do período em que a demandante foi sócia da empresa (até 21-08-2000), há reconhecimento de tempo de contribuição na via administrativa (evento 2, anexos pet ini4, fl. 40). Dessa forma, tendo a autora recolhido as respectivas contribuições, não há óbice ao reconhecimento da especialidade do labor, se constatado o enquadramento por categoria profissional ou a exposição a agentes nocivos na forma da legislação vigente à época do labor, porém devendo ser exluído o período de 22-08-2000 a 01-01-2001 da análise de tempo especial, uma vez que não houve comprovação de que trabalhou na referida empresa, seja como contribuinte individual, seja como empregada com registro em CTPS.
Outrossim, a prova testemunhal demonstrou que ao longo do período em que a autora trabalhou na empresa, seja como sócia (01-12-1984 a 31-12-1984, 01-11-1985 a 30-11-1985, 01-05-1986 a 31-05-1986, 01-01-1988 a 31-08-1988, 01-09-1991 a 30-09-1991, 01-06-1993 a 30-06-1993 e 29-04-1995 a 21-08-2000), , seja como empregada com registro em CTPS (02-01-2001 a 20-11-2008), desenvolveu as mesmas funções de farmacêutica bioquímica, as quais consistiam em recolher amostras para exame (sangue, urina e fezes), realizar a análise, a limpeza do material utilizado e produzir o laudo. Deprende-se da prova testemunhal que a empresa era de pequeno porte e necessitava do trabalho da autora na atividade fim, inclusive porque em alguns períodos ela foi a única funcionária responsável pela coleta e análise dos exames.
Cumpre referir que a atividade exercida é enquadrada como especial por categoria profissional até 28-04-1995.
Ademais, da análise do PPP e dos demais laudos técnicos juntados aos autos, verifica-se que havia risco de acidentes com material perfuro-cortante e a consequente contaminação por doenças infecto- contagiosas, risco por exposição a agentes biológicos nocivos e pelos agentes químicos utilizados como reagentes.
Em conclusão, a atividade é enquadrada como especial até 28-04-1995 por categoria profissional, os agentes nocivos são elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser parcialmente reformada a sentença, a fim de reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 01-12-1984 a 31-12-1984, 01-11-1985 a 30-11-1985, 01-05-1986 a 31-05-1986, 01-01-1988 a 31-08-1988, 01-09-1991 a 30-09-1991, 01-06-1993 a 30-06-1993 e 29-04-1995 a 21-08-2000 e 02-01-2001 a 20-11-2008.
TEMPO ESPECIAL DE CONTRIBUINTE INDIVIDUAL
A lei não nega ao contribuinte individual a possibilidade de obter aposentadoria especial, não se podendo fazer a distinção onde a lei não fez.
Ao prever o direito à aposentadoria especial, a Lei 8.213/91 é clara ao estabelecer que será devida, uma vez cumprida a carência, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Como é sabido, a categoria segurado contempla não apenas o empregado, mas também, entre outros, o contribuinte individual.
A circunstância de a lei 8.212/91 não trazer norma específica sobre o custeio da aposentadoria especial do contribuinte individual não afasta o direito ao benefício, que decorre, como visto, de expressa disposição da lei de benefícios.
Não se está a instituir benefício novo, sem a correspondente fonte de custeio. Trata-se de benefício já existente passível de ser auferido por segurado que implementa as condições previstas na lei de benefícios.
A Seguridade Social, ademais, como dispõe a Constituição, será financiada com recursos que não provêm especificamente de contribuições sobre as remunerações, mas também e em larga medida, de toda a sociedade e de contribuições das empresas sobre outras bases imponíveis. Trata-se da aplicação do princípio da solidariedade.
Equipamento de Proteção Individual - EPI
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é considerada irrelevante para o reconhecimento das atividades exercida em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme admitido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data
No caso dos autos, relativamente ao período a partir de junho de 1998, o conjunto probatório evidencia que a autora esteve exposta aos agentes nocivos biológicos. Observo que embora o laudo técnico de levantamento de riscos ambientais recomende a utilização de equipamentos de proteção, não consta no laudo técnico, que houvesse neutralização dos agentes nocivos pela utilização dos EPIs. Consta inclusive que a atividade é insalubre, devendo ser pago adicional enquanto impraticável a eliminação ou neutralização da insalubridade e não comprovado pelo órgão competente a inexistência de risco à saúde do trabalhador (evento 2, anexos pet ini4, fl. 167).
No mesmo sentido o PCMSO afirma ser de importância fundamental as medidas de proteção dos empregados da empresa frente a exposição ocupacional a material biológico, em especial a hepatite e HIV, afirmando que as medidas profiláticas pós-exposição não são totalmente eficazes (evento 2, anexos pet ini 4, fls. 133-137). Inclusive consta do laudo que no caso da hepatite C não há qualquer medida específica capaz de reduzir o risco de transmissão após exposição ocupacional ao vírus (evento 2, anexos pet ini 4, fl. 137). Não há menção no PCMSO de que os Equipamentos de Proteção pudessem neutralizar totalmente a exposição aos agentes nocivos.
É de ressaltar que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Por outro lado, registro que o fornecimento de EPIs, arrolados nos laudos técnicos não tem o condão de afastar o risco de contaminação por doenças infecciosas, também transmitidas por vias aéreas. Luva de procedimentos, máscara facial e óculos de segurança são equipamentos padronizados em relação aos profissionais da saúde. Todavia, não há prova da eliminação do risco de contaminação pelo uso desses equipamentos. E para a contaminação por agentes biológicos basta um único contato.
Portanto, impõe-se o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos antes analisados.
Aposentadoria especial - requisitos
A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.
Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.
Direito à aposentadoria especial no caso concreto
No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:
Na primeira DER (03-06-2008):
a) tempo especial reconhecido administrativamente: 11 anos e 6 meses (evento 2, anexos petinic4, fls. 26-28);
b) tempo especial reconhecido nesta ação: 13 anos, 9 meses e 28 dias.
Total de tempo de serviço especial na primeira DER (03-06-2008): 25 anos, 3 meses e 28 dias.
Na segunda DER (20-11-2008):
a) tempo especial reconhecido administrativamente: 11 anos e 6 meses (evento 2, anexos petinic4, fls.26-28);
b) tempo especial reconhecido nesta ação: 14 anos, 3 meses e 15 dias.
Total de tempo de serviço especial na segunda DER (20-11-2008): 25 anos, 9 meses e 15 dias.
A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2008 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na DER.
A circunstância de permanecer o autor em atividade após a data de entrada do requerimento administrativo de aposentadoria não obsta à implantação do benefício nem a fixação de seus efeitos financeiros desde a DER.
Primeiro, porque a data de início do benefício de aposentadoria especial, segundo o art. 57. § 2º, da Lei nº 8.213/91, deve ser fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme dispõe o art. 49 do mesmo diploma legal:
Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:
I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:
a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou
b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";
II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.
Segundo, porque acolher o argumento do INSS significaria onerar o segurado com os custos da demora no processamento administrativo e da ação judicial. Não seria razoável exigir que se afastasse das atividades laborais desde o requerimento administrativo a fim de que, sem remuneração salarial, aguardasse em casa a resolução do litígio.
Terceiro, e nem por isso menos importante, porque foi afirmada pela Corte Especial deste Tribunal, em sede de Arguição de Inconstitucionalidade (Incidente nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira), em sessão realizada em 24-05-2012, a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em acórdão assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.
1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.
2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.
3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.
3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.
4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.
5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.
Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:
- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento (03-06-2008 ou 20-11-2008, conforme opção mais vantajosa);
- ao pagamento das parcelas vencidas, desde então.
Por fim, transcorridos menos de cinco anos entre a DER e o ajuizamento da ação (23-04-2009) não incide a prescrição.
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.
- IPCA-E a partir de 30/06/2009.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Honorários advocatícios
Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.
Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme as Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional Federal e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão).
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais. Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.
Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Conclusão
Parcialmente provido o apelo da parte autora para reconhecer a especialidade do tempo de serviço nos períodos de 01-12-1984 a 31-12-1984, 01-11-1985 a 30-11-1985, 01-05-1986 a 31-05-1986, 01-01-1988 a 31-08-1988, 01-09-1991 a 30-09-1991, 01-06-1993 a 30-06-1993 e 29-04-1995 a 21-08-2000 e 02-01-2001 a 20-11-2008 e, em consequência condenar o INSS a conceder-lhe a aposentadoria especial desde a DER (03-06-2008 ou 20-11-2008, conforme opção mais vantajosa). Invertidos os ônus da sucumbência na forma da fundamentação supra.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício.
Juíza Federal Marina Vasques Duarte de Barros Falcão
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 31/01/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000566-33.2016.4.04.7119/RS
ORIGEM: RS 50005663320164047119
RELATOR | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Alexandre Amaral Gavronski |
APELANTE | : | NORMA MARIA DAL MOLIN FIGUEIRO |
ADVOGADO | : | MARIA NELY DE SOUZA XAVIER |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/01/2018, na seqüência 691, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
: | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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