Apelação/Remessa Necessária Nº 5005340-91.2020.4.04.7208/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária movida por Neli Alves dos Santos, contra a União, o Estado de Santa Catarina e o Município de Balneário Camboriú-SC, objetivando o fornecimento gratuito do medicamento IBRUTINIBE para o tratamento de doença oncológica que lhe acomete (Leucemia Linfocítica Crônica - CID C91.1).
Saneado e instruído o feito, o magistrado a quo, ao proferir sentença, em 21-09-2020 (), julgou procedente o pedido, confirmando, inclusive, a tutela de urgência anteriormente deferida.
A União recorreu (), alegando, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa, por ter sido negada a realização de perícia judicial, bem como não ter sido ordenada a emissão de nota técnica pelo NATJUS com relação ao quadro clínico específico da autora. Pugnou, assim, pela anulação da sentença, com determinação de retorno dos autos à origem e reabertura da instrução.
Em sessão virtual de julgamento, realizada de 08-02-2021 a 17-02-2021, esta Nona Turma, por unanimidade, decidiu acolher a preliminar suscitada pelo ente federal para anular a sentença e determinar a realização de prova técnica na origem ( e ), com a manutenção da tutela provisória até o rejulgamento da causa em primeiro grau ( e ).
Realizada a perícia judicial (), houve prolação de nova sentença de procedência, em 18-10-2022 (), oportunidade em que os réus foram condenados ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais), pro rata.
Irresignada, a União interpôs recurso de apelação (), questionando, em preliminar, a necessidade de especialização do perito nomeado. No mérito, requer a reforma do decisum hostilizado para o fim de que seja julgada improcedente a demanda. Para tanto, sustenta haver política pública para o tratamento da moléstia que assola a parte autora, inexistindo prova de seu esgotamento ou de sua ineficácia, tampouco da imprescindibilidade do fármaco requerido. Discorre sobre a reserva do possível, o alto custo da medicação, o processo de incorporação de novas tecnologias ao SUS, a medicina baseada em evidências, a relevância das decisões da CONITEC e a tese jurídica fixada pelo STJ no âmbito do Tema 106.
O Estado de Santa Catarina também apelou (), alegando que os tratamentos não padronizados no SUS são de responsabilidade exclusiva da União, de modo que não caberia ao ente estadual responder por obrigação que não é de sua atribuição. Nesse sentido, pleiteia a modificação da sentença, determinando-se exclusivamente que a União financie e adquira o medicamento e que o Estado de Santa Catarina seja o responsável pelo armazenamento, manuseio e aplicação deste. Pleiteia, ainda, (i) o direcionamento do sequestro à União, (ii) a adoção da rotina estabelecida na Portaria Conjunta TRF4 n.º 17/2021, e (iii) o ressarcimento administrativo dos valores gastos ou na forma de cumprimento de sentença.
Sem contrarrazões, ascenderam os autos a esta egrégia Corte, inclusive por força do reexame oficial.
É o sucinto relatório.
VOTO
Perícia judicial
Não há se falar em cerceamento de defesa, pois esta Corte, em regra, não exige que o profissional médico seja especializado na área da patologia que assola o jurisdicionado (vide TRF4, AC 5005465-91.2021.4.04.9999, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relator ANA CRISTINA FERRO BLASI, juntado aos autos em 14/07/2024).
Aliás e na hipótese sub examine, é digno de nota que o experto, especialista e medicina do trabalho, analisou o caso por meio de parecer criteriosamente fundamentado em evidências científicas e à luz das especificidades do quadro clínico da autora, sendo o laudo de todo elucidativo para a formação do convencimento dos juízos a quo e ad quem. ().
Registro, ainda, que o simples inconformismo com o deferimento da medicação não autoriza, por si só, a feitura de nova perícia judicial.
Rejeito a prefacial e me atenho, doravante, à matéria de fundo.
Mérito
A Constituição da República Federativa do Brasil, no que interessa ao deslinde da controvérsia, assim preconiza:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)
[...]
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III - participação da comunidade.
§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.
Exsurge dos dispositivos acima colacionados que o direito à saúde se traduz em um direito subjetivo público dos indivíduos de exigir do Estado prestações positivas, passíveis de garantia pela via judicial. Nesse aspecto, a velha concepção de que os preceitos constitucionais alusivos à matéria encerrariam diretrizes de caráter meramente programático restou há muito superada em face da necessidade imperiosa de que as normas definidoras das prerrogativas fundamentais, a exemplo dos direitos à vida e à saúde, tenham aplicação imediata, nos termos do artigo 5º, §1º, da Magna Carta, o que autoriza, por consectário, a interferência do Poder Judiciário, quando chamado a atuar, na concretização de tais direitos.
Inobstante, a problemática da judicialização do direito à saúde faz transparecer, à evidência, o conflito entre o que se convencionou denominar “mínimo existencial” e “reserva do possível”. Noutras palavras, em razão da carência de suportes financeiros suficientes à satisfação de toda e qualquer necessidade social, cumpre ao Poder Público, notadamente ao Legislativo e Executivo, enquanto formuladores e executores de políticas sanitárias, estabelecer prioridades e realizar escolhas alocativas, pautadas por critérios de macrojustiça. Doutro vértice, quando o Judiciário, norteado, a rigor, por parâmetros de microjustiça, entrega certa prestação de saúde a um determinado indivíduo que a postulou, acaba, por vezes, ignorando as consequências globais da destinação de recursos públicos em benefício de certa parte, com invariável prejuízo para o todo.
Nesse cenário, a tomada de decisão em matéria de saúde exige do magistrado notável racionalidade para compatibilizar, tanto quanto possível, direitos individuais indispensáveis à realização prática da dignidade da pessoa humana com a máxima efetividade das políticas públicas destinadas à coletividade.
Veja-se, pois, que a legislação infraconstitucional atinente à dispensação de fármacos (Lei n.º 8080/90), ao regular o comando normativo expresso no artigo 197 da Carta da República, tratou de vincular as ações do Sistema Único de Saúde à corrente intitulada de “Medicina com base em evidências”. Confira-se:
Art. 5º São objetivos do Sistema Único de Saúde SUS:
I - a identificação e divulgação dos fatores condicionantes e determinantes da saúde;
II - a formulação de política de saúde destinada a promover, nos campos econômico e social, a observância do disposto no § 1º do art. 2º desta lei;
III - a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas.
Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):
I - a execução de ações:
[...]
d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;
[...]
Art. 19-M. A assistência terapêutica integral a que se refere a alínea d do inciso I do art. 6o consiste em: (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)
I - dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P; (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)
[...]
19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS. (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011) 1o A Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, cuja composição e regimento são definidos em regulamento, contará com a participação de 1 (um) representante indicado pelo Conselho Nacional de Saúde e de 1 (um) representante, especialista na área, indicado pelo Conselho Federal de Medicina. (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)
§ 2o O relatório da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS levará em consideração, necessariamente: (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)
I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, produto ou procedimento objeto do processo, acatadas pelo órgão competente para o registro ou a autorização de uso; (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)
II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às tecnologias já incorporadas, inclusive no que se refere aos atendimentos domiciliar, ambulatorial ou hospitalar, quando cabível. (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)
À vista de tal regramento, é possível concluir não haver direito incondicional a qualquer medicamento disponível no mercado, sob pena de gerar grave lesão à ordem administrativa e comprometer o próprio funcionamento do Sistema Único de Saúde. Além do que uma medicação em desconformidade com os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) do SUS deve ser vista com cautela, porquanto tende, em princípio, a contrariar um consenso científico vigente a respeito.
De toda sorte, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada n.º 175/CE, em 17-03-2010, estabeleceu, de forma paradigmática, critérios para solução judicial dos casos concretos envolvendo o direito à saúde. Naquela oportunidade, o Relator, Ministro Gilmar Mendes, concluiu que, a rigor, "deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente".
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, reverberando a inteligência externada pelo Pretório Excelso, firmou entendimento de que a indispensabilidade do medicamento vindicado nas demandas alusivas às prestações de saúde deve ser aferida não apenas em razão da comprovada eficácia do fármaco no tratamento de determinada doença, mas, também, da inexistência ou da patente inefetividade das opções terapêuticas viabilizadas pelo SUS. (STJ, AgRg no AREsp 697.696/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 26-06-2015; STJ, AgRg no REsp 1.531.198/AL, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 08-09-2015; STJ, AgRg no AREsp 711.246/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 21-08-2015; STJ, AgRg no AREsp 860.132/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 13-04-2016).
Em idêntico sentido, transcrevo precedentes desta Corte:
MEDICAMENTOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DO FÁRMACO. ALTERNATIVAS TERAPÊUTICAS EXISTENTES. 1. Somente fará jus ao fornecimento do medicamento pelo Poder Público a parte que demonstra a respectiva imprescindibilidade, que consiste na conjugação da necessidade e adequação do fármaco e da ausência de alternativa terapêutica. 2. Inexistente a prova de que tenha se esgotado a possibilidade de tratamento pelo estabelecimento da rede de atenção oncológica com aqueles medicamentos fornecidos a todos indistintamente, não há evidência nos autos acerca da presença dos requisitos autorizadores da tutela pretendida. (TRF4, Terceira Turma, Apelação n.º 50066499720174047000, rel. Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler, j. 06-03-2018)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. CONCESSÃO DE MEDICAMENTO. INDISPENSABILIDADE DO FÁRMACO. 1. O direito à saúde se traduz em um direito subjetivo público dos indivíduos de exigir do Estado prestações positivas, passíveis de garantia pela via judicial. Nesse aspecto, a velha concepção de que os preceitos constitucionais alusivos à matéria encerrariam diretrizes de caráter meramente programático restou há muito superada em face da necessidade imperiosa de que as normas definidoras das prerrogativas fundamentais, a exemplo dos direitos à vida e à saúde, tenham aplicação imediata, nos termos do artigo 5º, §1º, da Magna Carta, o que autoriza, por consectário, a interferência do Poder Judiciário, quando chamado a atuar, na concretização de tais direitos. 2. A indispensabilidade do medicamento vindicado nas demandas alusivas às prestações de saúde deve ser aferida não apenas em razão da comprovada eficácia do fármaco no tratamento de determinada doença, mas, também, da inexistência, do esgotamento ou da patente inefetividade das opções terapêuticas viabilizadas pelo SUS. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 3. In casu, à luz do acervo probatório anexado aos autos originários, notadamente a prova pericial, restaram demonstradas a necessidade e adequação da medicação requerida. (TRF4, Nona Turma, Apelação Cível n.º 5000303-03.2017.4.04.7204, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, j. 28-08-2019)
Impende salientar, ainda, que a egrégia Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 25-04-2018, concluiu, sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 1.036, CPC/2015), o julgamento do REsp n.º 1.657.156/RJ (Tema 106 - STJ), de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, acerca da obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, ocasião em que foi firmada a seguinte tese jurídica:
A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
Cumpre referir que o colegiado, na sessão de 12-09-2018, ao julgar os embargos de declaração opostos pelo Estado do Rio de Janeiro em face do acórdão que fixou a tese acima colacionada, entendeu por dar-lhes parcial provimento, sem efeitos infringentes, para o fim de esclarecer que onde se lê: "existência de registro na ANVISA do medicamento", leia-se: "existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência". Demais disso, houve por bem alterar o termo inicial da modulação de efeitos do recurso repetitivo para a data de publicação do aresto embargado, isto é, 04-05-2018.
A par da intelecção firmada pela Corte Superior de Justiça, considerando os princípios constitucionais da isonomia e segurança jurídica, e levando em conta que a presente ação foi ajuizada em 04-06-2020 (), posteriormente, portanto, ao citado marco modulatório, reputo inescusável o acatamento ao precedente estabelecido (art. 927, III, CPC/2015).
Assentadas tais premissas, passo ao exame do caso concreto.
Digo, então, não ver motivos para alterar, no mérito, o resultado cimentado no comando sentencial.
A uma porque vislumbro a existência de fundamentado relatório médico, expedido por especialista em hematologia (), dando conta da necessidade de administração do fármaco.
A duas porque o perito judicial, instado a examinar o quadro clínico específico da autora, chancelou a prescrição do profissional assistente e assentou a necessidade do tratamento, destacando que a demandante esgotou, sem resposta satisfatória, as terapias ofertadas no SUS, bem como já vem fazendo uso da medicação, com excelente resposta terapêutica ():
A três porque todas as Turmas integrantes da 3ª Seção deste Tribunal têm considerado justificada a concessão judicial do IBRUTINIBE a jurisdicionados portadores de LLC. Cito, entre tantos outros, os seguintes julgados: AG 5021370-58.2024.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 01/08/2024; AC 5012549-70.2022.4.04.7102, QUINTA TURMA, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, juntado aos autos em 31/07/2024; AC 5043773-07.2023.4.04.7000, DÉCIMA TURMA, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 26/06/2024; e AC 5012857-40.2021.4.04.7200, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 16/11/2023).
É o caso, portanto e no mérito, de ratificar a sentença de procedência.
Responsabilidade financeira, direcionamento e ressarcimento
A norma constitucional extraída do artigo 196 da Carta Magna consagra a responsabilidade solidária dos entes federativos em matéria de saúde pública, eis que o vocábulo "Estado", considerado em sua maior amplitude, retrata o Poder Público como um todo, alcançando, indubitavelmente, a União, os Estados propriamente ditos, o Distrito Federal e os Municípios.
A reforçar tal ilação, o artigo 23, inciso II, bem como o artigo 198, caput e §1º, ambos do Texto Maior, trataram de firmar a competência comum das pessoas federativas com relação à prestação de serviços públicos de saúde e de instituir um Sistema Único de Saúde (SUS), cujo financiamento fosse levado a efeito a partir dos recursos orçamentários de todos os entes.
A jurisprudência corrente dos Tribunais Superiores orienta-se, de maneira uniforme, no sentido de que a responsabilidade dos entes federados traduz litisconsórcio passivo facultativo, de modo que, em ações deste jaez, é dado ao cidadão enfermo obter os medicamentos de que necessite perante quaisquer das pessoas políticas, cabendo-lhe, portanto, o direito subjetivo de demandá-las em conjunto ou isoladamente.
Nada obstante, destaco que o Supremo Tribunal Federal, na sessão de 23 de maio de 2019, ao julgar os embargos de declaração opostos pela União contra decisão do Plenário Virtual no RE n.º 855178/SE (Tema 793), com relatoria para o acórdão do Ministro Edson Fachin, fixou, por maioria, a seguinte tese de repercussão geral:
Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro (grifei)
Embora a Corte Suprema tenha reafirmado sua jurisprudência prevalente - no sentido de reconhecer a responsabilidade solidária dos entes federados em matéria de direito à saúde -, tratou de inovar no cenário jurídico, ao exigir, de forma expressa, que o magistrado direcione o cumprimento da obrigação, segundo as normas de repartição de competências, assim como condene a pessoa política legalmente responsável pelo financiamento da prestação sanitária a ressarcir quem suportou tal ônus.
In casu, levando em conta que o objeto do expediente originário consiste no fornecimento de medicação oncológica, a responsabilidade financeira de sua aquisição, consoante iterativa jurisprudência desta Corte, é exclusiva da União, não havendo se falar, pois, em financiamento pro rata da prestação sanitária.
Doutro vértice, o fato de a responsabilidade financeira de custear a droga buscada recair sobre o ente federal não impede o acionamento dos corréus, haja vista o multicitado vínculo de solidariedade existente entre os ocupantes do polo passivo. De tal constatação apenas decorre, em verdade, que o Estado de Santa Catarina e o Município de Balneário Camboriú-SC devem ser ressarcidos na hipótese de terem despendido recursos financeiros com a execução da tutela, e não que devem ser excluídos da lide ou que suas obrigações estejam adstritas, de forma apriorística, ao armazenamento, manuseio, aplicação ou entrega do fármaco requestado.
Como bem ventilado no voto condutor do Tema 793 do STF, ainda que as normas de regência (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite) imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde.
Obtempero, então, a necessidade de acolhimento parcial do recurso manejado pelo Estado catarinense, bem como da remessa necessária em relação ao Município de Balneário Camboriú-SC, para o fim de lhes resguardar o direito ao ressarcimento integral caso tenham arcado financeiramente com o cumprimento da obrigação estampada na sentença.
Quanto à forma de ressarcimento, aplicável o entendimento desta Turma no sentido de que "eventual ressarcimento, a cargo da União, pode se dar na via administrativa. Nada impede, porém, em havendo inércia do ente federal, que o Estado de Santa Catarina proponha execução judicial, a ser distribuída por dependência ao caderno processual originário, com seguimento em autos apartados" (AI n.º 5058450-95.2020.4.04.0000, Relator Desembargador Federal CELSO KIPPER, juntado aos autos em 22-07-2021).
Provejo, então, o recurso do ente estadual apenas para lhe garantir o direito ao ressarcimento em sede de execução.
Direcionamento do sequestro
Ressalto, ainda, que esta Turma, em acórdão unânime1, fixou entendimento no sentido da possibilidade de se fazer cumprir a obrigação de, ao menos, três formas:
(a) bloqueio de valores de entes públicos, inclusive daqueles não vinculados à prestação de saúde;
(b) remanejo de verbas vinculadas a outros processos e não utilizadas;
(c) constrição judicial de montantes que, inicialmente, serviriam ao pagamento de valores decorrentes de condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, mas que, em virtude de cancelamentos ou retificações de requisições já expedidas, será devolvida ao Tribunal (e, posteriormente, ao Tesouro Nacional), nos termos do art. 37 da Resolução n.º 458, de 04/10/2017, do CJF, eis que referidos valores perderam sua destinação orçamentária original.
Tais medidas coercitivas podem ser implementadas a critério do magistrado e, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde, eventual bloqueio de valores poderá ser direcionado contra quaisquer dos corréus, sem prejuízo, é claro, do devido reembolso (vide AG 5035380-15.2021.4.04.0000, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 15/12/2021).
Portaria-Conjunta TRF4 n.º 17/2021
Não ignoro a existência do ato infralegal acima reportado. Pelo contrário, reconheço o nobre empenho dos atores envolvidos para a melhoria e padronização do cumprimento de decisões afetas ao direito sanitário.
Ocorre que, a despeito de recomendável, a adoção do fluxo previsto na indigitada norma, como, aliás, estabelece seu artigo 2º, caput, é uma faculdade posta à disposição do Juízo da causa, não havendo impedimento à adoção de procedimento distinto.
E não teria com ser diferente, até porque a aptidão que o ente federal dispõe para, em tese, descumprir eventual obrigação de fazer, consistente em adquirir e fornecer medicamentos ou realizar procedimentos terapêuticos, é a mesma para, também em tese, descumprir eventual ordem de depósito judicial de valores, de tal maneira que cabe ao julgador de origem estabelecer a forma de obtenção do bem da vida que, nas circunstâncias particulares do caso, priorize o direito constitucional à saúde do jurisdicionado em detrimento da prerrogativa - legítima - de reembolso do ente estadual, fazendo uso, no que couber, dos termos da Portaria-Conjunta n.º 17/2021.
Coeficiente de Adequação de Preços (CAP) e Preço Máximo de Venda ao Governo (PMVG)
Examinando a Resolução CMED n.º 3, de 02-03-2011, entendo oportuno reproduzir o inteiro teor de seu artigo primeiro, caput e parágrafos:
Art. 1º As distribuidoras, as empresas produtoras de medicamentos, os representantes, os postos de medicamentos, as unidades volantes, as farmácias e drogarias, deverão aplicar o Coeficiente de Adequação de Preço - CAP ao preço dos produtos definidos no art. 2º desta Resolução, sempre que realizarem vendas destinadas a entes da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (grifei)
§ 1º O CAP, previsto na Resolução nº 2, de 5 de março de 2004, é um desconto mínimo obrigatório a ser aplicado sempre que forem realizadas vendas de medicamentos destinadas aos entes descritos no caput.
§ 2º A aplicação do CAP sobre o Preço Fábrica - PF resultará no Preço Máximo de Venda ao Governo - PMVG.
§ 3º O CAP será aplicado sobre o PF.
Certifico-me, então, que a aplicação do CAP remanesce adstrita às compras realizadas por determinadas pessoas jurídicas de direito público.
Noutras palavras, os ocupantes do polo passivo da ação é que devem se ater ao parâmetros de precificação insculpidos na norma de regência, até porque a ordem de fornecimento a eles foi expressamente direcionada.
A autor - pessoa física - não é obrigada a buscar um desconto que sequer lhe é destinado.
Assim, na hipótese de descumprimento da providência satisfativa pelos réus, eventual bloqueio de valores - com lastro em orçamentos particulares a serem oportunamente apresentados pelo demandante - prescindiria da observância do CAP e do PMVG. Isso porque, sopesada a devida cautela com o dinheiro público, a inércia da Administração, notadamente quando se trata de matéria sensível como o direito à saúde, não autorizaria, penso eu, a imposição de ônus excessivo àquele que, por pelo menos duas vezes (na via administrativa e judicial), deixou de ser contemplado com a medicação necessária à melhoria de seu quadro clínico.
No mais, várias Turmas desta Corte vêm entendendo pela impossibilidade de se atribuir aos particulares o ônus de buscar um desconto que não lhes é destinado. Confira-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PMVG (PREÇO MÁXIMO DE VENDA AO GOVERNO) COM A UTILIZAÇÃO DO CAP (COEFICIENTE DE ADEQUAÇÃO DE PREÇOS) NA AQUISIÇÃO DO MEDICAMENTO . Hipótese em que pode ser aplicado o CAP (Coeficiente de Adequação de Preço) por se tratar de compra realizada pelo Poder Público. No entanto, tal fato não pode ser impeditivo para o cumprimento imediato da decisão, tampouco impor à parte autora a assunção do ônus de obter tal desconto que, consoante o ordenamento que rege a matéria, não lhe é destinado. Logo, a exigência da aplicabilidade de tal desconto deve recair à União. (TRF4, AG 5005767-13.2022.4.04.0000, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 21/04/2022, grifei)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. BLOQUEIO DE VALORES. INCIDÊNCIA DO CAP/PMVG. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.069.810-RS, submetido à sistemática dos repetitivos, consolidou o entendimento de que é cabível o bloqueio de verba pública em ação em que pleiteado o fornecimento de medicamentos, quando não houver o cumprimento espontâneo da decisão judicial. 2. A concretização da medida constritiva, como regra, deve atingir verbas vinculadas ao sistema público de saúde. 3. A assistência à saúde, por sua imprescindibilidade à concretização do direito à vida digna, justifica, contudo, a adoção das medidas necessárias e eficazes diante do descumprimento da ordem pelo Poder Público. A incidência do Coeficiente de Adequação de Preços (CAP) envolve as aquisições promovidas pelo poder público (art. 1º da Resolução CMED n.º 3, de 02/03/2011). 4. Nessa esteira, diante do descumprimento da ordem de aquisição de medicamentos, é descabido compelir a pessoa natural a obter as mesmas condições de negociação destinadas a favorecer as compras pela Administração Pública. 5. Agravo de instrumento ao qual se nega provimento. (TRF4, AG 5001280-97.2022.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 21/04/2022, grifei)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. BLOQUEIO/SEQUESTRO DE VERBAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. ABRANGÊNCIA. COEFICIENTE DE ADEQUAÇÃO DE PREÇO (CAP) E PREÇO MÁXIMO DE VENDA AO GOVERNO (PMVG). APLICAÇÃO RESTRITA AOS ENTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. 1. O bloqueio/sequestro de verbas públicas tencionado a instrumentalizar a entrega de medicamentos pode ser judicialmente deferido, porquanto configura medida necessária à efetivação do direito à saúde. Precedentes do STJ. 2. Com relação ao alcance e à amplitude da referida medida constritiva, esta Turma entende que o bloqueio pode recair sobre quaisquer rubricas, com vistas a compelir o réu ao cumprimento da determinação judicial atinente às prestações de saúde. 3. De acordo com o disposto na Resolução CMED n.º 3, de 02-03-2011, a aplicação do CAP remanesce adstrita às compras realizadas por determinadas pessoas jurídicas de direito público, pelo que a parte autora não é obrigada a buscar um desconto que sequer lhe é destinado. 4. Em face do comprovado descumprimento da providência satisfativa pela ré, o bloqueio de valores - determinado com lastro em orçamento oriundo de UNACON - prescinde da observância do CAP e do PMVG. Isso porque, sopesada a devida cautela com o dinheiro público, a inércia da Administração, notadamente quando se trata de matéria sensível como o direito à saúde, não autoriza, penso eu, a imposição de ônus excessivo àquele que, por pelo menos duas vezes (na via administrativa e judicial), deixou de ser contemplado com a medicação necessária à melhoria de seu quadro clínico. (TRF4, AG 5036899-25.2021.4.04.0000, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 15/12/2021, grifei)
PREVIDENCIÁRIO. PRESTAÇÃO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. COEFICIENTE DE ADEQUAÇÃO DE PREÇO (CAP) E PREÇO MÁXIMO DE VENDA AO GOVERNO (PMVG). Não constitui ônus do paciente exigir a aplicação do Coeficiente de Adequação de Preços (CAP) disciplinado na Resolução nº 3, de 02 de março de 2011, da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED). (TRF4, AG 5027882-62.2021.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 02/12/2021, grifei)
Honorários advocatícios
Conquanto não desconheça o posicionamento da Sexta Turma deste Tribunal no sentido de que "nos casos em que é atribuída a responsabilidade financeira integral à União por determinada prestação de saúde, à luz da causalidade, a condenação ao pagamento das despesas e dos honorários deve ser também direcionada ao ente federal"1, informo que a Quinta, Nona, Décima e Décima Primeira Turmas entendem que "a condenação em honorários advocatícios deve alcançar todos os ocupantes do polo passivo, pois, ainda que o financiamento de determinado tratamento fique a cargo de algum ente público específico, a responsabilidade nas demandas prestacionais na área da saúde é solidária entre todas as pessoas políticas"1.
Pois bem.
Em se tratando de causa afeta à garantia do direito à saúde, cujo valor material é inestimável, a incidência da norma contida no artigo 85, §8º, do Novo Código de Processo Civil, revela-se de todo adequada, ficando a cargo do julgador, mediante apreciação equitativa, o arbitramento da verba honorária.
Assinalo, na espécie, que a fixação por apreciação equitativa fundou-se na imensurabilidade do proveito econômico obtido pelo litigante, e não no elevado valor da causa, razão pela qual não cogito de qualquer violação ao quanto decidido pelo STJ no âmbito do Tema 1.076.
Aliás, o Tribunal da Cidadania vem confirmando o entendimento segundo o qual as ações que versam sobre o direito à saúde possuem proveito econômico inestimável, nelas se admitindo, pois, o arbitramento por equidade (Cf. AgInt no AREsp n. 2.016.202/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023; e AgInt no AREsp n. 1.719.420/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023; AgInt no REsp 2.017.661/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/3/2023, DJe de 08/3/2023; AgInt nos EDcl no AREsp 1.541.448/SP, relator Ministro Herman Benjamin, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023).
A própria Corte Especial do STJ, em recente decisão unânime, validou a utilização do critério da equidade na estipulação dos honorários de advogado que patrocina ações relacionadas ao direito à saúde (vide AgInt nos EAREsp n. 2.016.202/RJ, relator Ministro Antônio Carlos Ferreira, Corte Especial, julgado em 21/5/2024, DJe de 27/5/2024)
Nada obstante e ainda que forçosa a estipulação da sucumbência pelo critério equitativo, nos processos com sentença publicada após a alteração legislativa introduzida pela Lei n.º 14.365/2022, a exemplo do presente feito, impõe-se a observância do contido no §8º-A do artigo 85 do CPC, cuja redação transcrevo abaixo:
§ 8º-A. Na hipótese do § 8º deste artigo, para fins de fixação equitativa de honorários sucumbenciais, o juiz deverá observar os valores recomendados pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil a título de honorários advocatícios ou o limite mínimo de 10% (dez por cento) estabelecido no § 2º deste artigo, aplicando-se o que for maior.
De qualquer sorte, esta Turma entendeu que o referido dispositivo há de ser lido (interpretação conforme) em consonância com a regra constitucional implícita (e princípio geral do direito) da proibição de enriquecimento sem causa e, igualmente atenta à vedação de aviltamento do trabalho do advogado, houve por bem determinar que sejam observados o valor mínimo da verba honorária em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e o valor máximo em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), sempre pro rata (TRF4, AC 5011138-71.2022.4.04.7205, NONA TURMA, Relator ANTONIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA, juntado aos autos em 13/07/2023).
Todavia e à luz do princípio da non reformatio in pejus, mantenho o valor fixado no comando sentencial (R$ 3.000,00, pro rata) e, ato contínuo, majoro em 10% a quota-parte devida pela União, nos termos do art. 85, §11, do Diploma Processual Civil.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à apelação do Estado de Santa Catarina e à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ ANTONIO SAVARIS, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004678248v33 e do código CRC 55747527.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5005340-91.2020.4.04.7208/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. perícia judicial. especialidade. fornecimento de medicamento. IBRUTINIBE. Leucemia Linfocítica Crônica (llc). COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE. CONCESSÃO JUDICIAL. CABIMENTO. responsabilidade financeira. união.
1. Esta Corte, em regra, não exige que o perito judicial, versado em medicina, seja especializado na área da patologia que assola o jurisdicionado.
2. A indispensabilidade do medicamento vindicado nas demandas alusivas às prestações de saúde deve ser aferida não apenas em razão da comprovada eficácia do fármaco no tratamento de determinada doença, mas, também, da inexistência ou da patente inefetividade das opções terapêuticas viabilizadas pelo SUS.
3. In casu, o perito judicial, instado a examinar o quadro clínico específico da autora, chancelou a prescrição do profissional assistente e assentou a necessidade do tratamento, destacando que a demandante esgotou, sem resposta satisfatória, as terapias ofertadas no SUS, bem como já vem fazendo uso da medicação, com excelente resposta terapêutica.
4. Levando em conta que o objeto do expediente originário consiste no fornecimento de medicação oncológica, a responsabilidade financeira de sua aquisição, consoante iterativa jurisprudência desta Corte, é exclusiva da União, não havendo se falar, pois, em financiamento pro rata da prestação sanitária.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à apelação do Estado de Santa Catarina e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 08 de outubro de 2024.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ ANTONIO SAVARIS, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004678249v7 e do código CRC 2793b9cf.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/10/2024 A 08/10/2024
Apelação/Remessa Necessária Nº 5005340-91.2020.4.04.7208/SC
RELATOR: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/10/2024, às 00:00, a 08/10/2024, às 16:00, na sequência 741, disponibilizada no DE de 19/09/2024.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO ESTADO DE SANTA CATARINA E À REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
Votante: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
Votante: Juíza Federal LUÍSA HICKEL GAMBA
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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