Apelação Cível Nº 5005481-50.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: OLIVA ROSALIA SANAMBAIA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 15/12/2016 (E. 3, SENT 21), que julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade.
Sustenta, preliminarmente, falta de fundamentação da sentença, a qual também deve ser anulada em face do cerceamento de defesa. No mérito, requer a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez (E. 3, APELAÇÃO 22).
Embora intimado, o INSS não apresentou contrarrazões.
Vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Nulidade da sentença por ausência de fundamentação
Não prospera a preliminar arguida pela parte autora. No caso, não se está diante de vício que comprometa a validade e a eficácia do julgado. Ao contrário, o julgador procedeu ao enfrentamento das alegações trazidas pelo autor, rechaçando-as motivadamente. Ora, Não se pode confundir ausência de fundamentação com a decisão contrária aos interesses da parte, mormente aquela que enfrenta, ainda que de forma concisa, as teses defensivas, o que afasta a tese de suposta nulidade do decisum por afronta ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. (STJ - HC nº 160.935, Relatora Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, DJE 04/10/2011).
Preliminar de cerceamento de defesa
Improcede a preliminar de cerceamento de defesa para realização de nova perícia, haja vista que foi realizada perícia com especialista em ortopedia e traumatologia, a qual elucidou sobre as condições clínicas da parte autora (E. 3, LAUDPERI 16).
Logo, considerando que a prova é destinada ao magistrado, que considerou tal laudo suficiente, e a mera discordância das partes não justifica a proclamação de nulidade requestada, impõe-se a rejeição da preliminar, consoante precedente deste Colegiado:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. DESNECESSIDADE. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA. 1. Sendo a prova destinada ao Juiz, cabe a este avaliar a necessidade de produção de novas provas para seu próprio convencimento e materialização da verdade. 2. A simples discordância da parte com a conclusão apresentada pelo experto não é motivo suficiente para nomeação de outro perito e a realização de novo laudo técnico, nem caracteriza cerceamento de defesa. [...] (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5022958-23.2017.404.9999, Turma Regional suplementar de Santa Catarina, Des. Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/10/2017).
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.
Diante disso, foi realizada, em 12/07/2016 (E. 3, LAUDPERI 16), perícia médica pelo perito Dr. Airton Luiz Pagani, CRM/SC 4851, especializado em ortopedia e traumatologia, onde é possível obter os seguintes dados:
a- enfermidade (CID): Apresenta obesidade mórbida; teste de Lasègue negativo; força e reflexos normais em membros inferiores; natureza degenerativa; grau moderado.
b- incapacidade: inexistente;
c- grau da incapacidade: prejudicado;
d- prognóstico da incapacidade: prejudicado;
e- início da doença/incapacidade: prejudicado;
f- idade na data do laudo: 56 anos;
g- profissão: do lar;
h- escolaridade: ensino fundamental incompleto;
O expert atestou, ainda, que a autora apresenta restrição parcial apenas para atividades de carregamento de peso acima de 20Kg ou para atividades de má postura prolongada, podendo exercer suas atividades habituais (atividades do lar e atendente de bar).
Não obstante as considerações esposadas pelo expert, sabe-se que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).
No caso em tela, a parte autora juntou aos autos, entre outros documentos clínicos, os seguintes atestados que comprovam a incapacidade, inclusive após a realização da perícia judicial:
a) (E. 3, PET 18, fl. 72):
b) (E. 3, PET 18, fl. 73):
c) (E. 3, PET 27, fl. 111):
Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, não se pode olvidar que a própria Autarquia já concedeu o benefício de auxílio-doença de 15/12/2011 a 11/01/2013 em razão da doença narrada (dor lombar com dores na coluna CID M53.1 e M 54.5), soma-se a isso a documentação clínica supra, que associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (do lar), idade atual (58 anos de idade) e baixa escolaridade (ensino fundamental incompleto) - demonstra a efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de aposentadoria por invalidez.
No tocante ao termo inicial do benefício, tendo em vista que a moléstia incapacitante que deu causa à concessão do benefício na via administrativa é a mesma que ensejou o pedido de restabelecimento do benefício no âmbito judicial, o seu termo inicial será a partir do cancelamento indevido deste, ou seja, é devido o benefício desde 11/01/2013 (DCB - E. 3, CONTES/IMPUG 7).
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Conclusão
Reforma-se a sentença de improcedência, a fim de conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, desde 11/01/2013 (DCB).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da autora e determinar a imediata implantação do benefício.
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Apelação Cível Nº 5005481-50.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: OLIVA ROSALIA SANAMBAIA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
VOTO DIVERGENTE
Concessa maxima venia, divirjo do eminente Relator, porquanto se me afigura acertado o juízo de improcedência formulado em primeira instância acerca da pretensão de concessão do benefício previdenciário por incapacidade laboral vindicado nos presentes autos.
A propósito do tema tratado na hipótese, conforme já consignado por esta Turma Julgadora, em quórum qualificado - na forma do artigo 942 do CPC -, não basta o diagnóstico de determinada patologia para o deferimento do auxílio-doença. Imprescindível, para tanto, que a mazela seja de tal ordem que impossibilite o trabalhador de executar, sem sofrimento físico ou mental, as atividades inerentes à sua profissão. A lombociatalgia, via de regra, não se caracteriza pela presença de um quadro álgico permanente (AC n. 5037140-14.2017.4.04.9999, de minha Relatoria para o acórdão, julg. 03-05-2018), competindo ao segurado, por conseguinte, para fins de obtenção do auxílio-doença, a demonstração de sua efetiva incapacidade laborativa em razão da patologia.
Outrossim, em virtude de os males da coluna lombar alternarem períodos de agudização e dor e períodos de acalmia, a percepção do estado clínico de tais doenças não deve ser estanque, mas, sim, analisadas as condições de saúde no momento em que reclamado o benefício por incapacidade.
Na espécie, buscando o restabelecimento do auxílio-doença que foi cessado em 11-01-2013, a parte autora, a fim de demonstrar a permanência do seu estado incapacitante, coligiu aos autos o resultado de exames de imagem que confirmam o diagnóstico da patologia (ev. 3, anexo PET18, fls. 6 e 7) e dois atestados médicos emitidos em 18-02-2015 e 16-09-2015, que, apesar de também corroborarem a identificação da doença, são inconclusivos a respeito de eventual incapacidade, deixando o juízo a respeito dessa a critério pericial (fls. 4 e 5 do referido anexo).
Demais disso, observa-se que o jurisperito, ao examinar a demandante em 12-07-2016 (ev. 3, LAUDPERI16), foi categórico quanto à ausência de incapacidade atual em decorrência de patologias lombares, tampouco impedindo o desempenho das atividades declaradas (do lar e atendente no bar de propriedade da família) a circunstância de encontrar-se acima do peso ideal. Tal perícia médica em Juízo foi efetivada por profissional especialista na área das comorbidades e inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte. Logo, mencionada prova técnica merece confiança e credibilidade, notadamente porque não infirmada, como demonstrado, pela documentação que instruiu a inicial.
Em sendo assim, porque não apresentado qualquer elemento probatório que autorizasse a formação de convicção no sentido do desacerto da decisão proferida em sede administrativa, tenho como de rigor a confirmação da sentença de improcedência, elevando os honorários advocatícios a serem suportados pela parte vencida, em razão da sucumbência recursal, em 2%, restando suspensa a sua exigibilidade enquanto perdurarem os benefícios da assistência judiciária deferida initio litis.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.
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Apelação Cível Nº 5005481-50.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: OLIVA ROSALIA SANAMBAIA
ADVOGADO: MÔNICA DA SILVA ULIANA (OAB SC010613)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INAPTIDÃO TEMPORÁRIA PARA O TRABALHO HABITUAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO.
1. É devida a concessão de benefício por incapacidade ao segurado da Previdência Social que esteja acometido de doença ou lesão que o impossibilite de desempenhar atividade laboral. Se temporário o impedimento de execução do mister habitual, há de se lhe deferir o auxílio-doença; se constatada moléstia que o incapacite total e definitivamente para qualquer atividade profissional, faz jus à aposentadoria por invalidez.
2. Não basta o diagnóstico de determinada patologia para o deferimento do auxílio-doença. Imprescindível, para tanto, que a mazela seja de tal ordem que impossibilite o trabalhador de executar, sem sofrimento físico ou mental, as atividades inerentes à sua profissão, o que não foi demonstrado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na forma do art. 942 do CPC, decidiu, por maioria, vencido o relator, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 08 de maio de 2019.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001078773v3 e do código CRC ba963f06.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/04/2019
Apelação Cível Nº 5005481-50.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: OLIVA ROSALIA SANAMBAIA
ADVOGADO: MÔNICA DA SILVA ULIANA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/04/2019, na sequência 83, disponibilizada no DE de 18/03/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, DA DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO APELO, E DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JORGE ANTONIO MAURIQUE ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO SEU PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 08/05/2019.
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência em 28/03/2019 16:06:48 - GAB. 92 (Des. Federal CELSO KIPPER) - Desembargador Federal CELSO KIPPER.
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 21:10:26.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/05/2019
Apelação Cível Nº 5005481-50.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: OLIVA ROSALIA SANAMBAIA
ADVOGADO: MÔNICA DA SILVA ULIANA (OAB SC010613)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, NA FORMA DO ART. 942 DO NCPC, A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, NEGAR PROVIMENTO AO APELO, NOS TERMOS DO VOTO DIVERGENTE DO DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E O JUIZ FEDERAL MARCOS JOSEGREI DA SILVA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 21:10:26.