Apelação Cível Nº 5000129-67.2018.4.04.7136/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
RELATÓRIO
Trata-se de apelos interpostos em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido (), nos seguintes termos:
Ante o exposto, REJEITO a prejudicial de prescrição, ACOLHO a preliminar de ausência de interesse processual e, no mérito, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido da parte autora, extinguindo o feito com resolução do mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, para os fins de:
a) DECLARAR que a parte autora exerceu atividade especial no(s) período(s) de 03/08/1988 a 13/03/1990, 02/01/1995 a 15/03/2001, 01/11/2001 a 18/11/2002, 02/05/2004 a 08/05/2008, 02/01/2009 a 05/08/2010, 01/03/2011 a 04/08/2012, 05/09/2013 a 06/01/2014, 04/07/2014 a 25/08/2015, 08/02/2016 a 19/06/2017, e condenar o INSS à averbação e conversão para fins previdenciários, conforme fundamentação;
b) EXTINGUIR o feito, sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, em relação ao período de 07/03/2014 a 03/07/2014 (art. 485, VI, CPC);
c) EXTINGUIR o feito, sem resolução do mérito, por falta de pressuposto de constituição e desenvolvimento do feito (art. 485, IV, CPC), quanto ao período de 23/01/1984 a 02/10/1988.
Em face da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios em favor da ex adversa, os quais arbitro em 10% do valor da causa, com base no art. 85, § 8º, do CPC, sopesados os critérios do § 2º do mesmo dispositivo, atualizado monetariamente até o efetivo pagamento pelo IPCA-E. Ressalto que a exigibilidade de tais valores resta suspensa em relação à parte autora em virtude dos efeitos da gratuidade da justiça deferida.
Custas finais com exigibilidade suspensa nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96.
A parte autora recorre sustentando, em síntese, que o conjunto probatório demonstra o exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, no período de 23/01/1984 a 02/10/1988. Requer, assim, a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição a partir da primeira ou da segunda DER, ou mediante reafirmação da DER ().
O INSS alega, em suas razões do recurso, quanto ao período de 03/08/1988 a 13/03/1990, que não se pode admitir que se tome o valor máximo de ruído como fator de classificação da atividade como especial. Em relação ao período de 02/01/1995 a 15/03/2001, sustenta que não há qualquer comprovação de que o calor a que estava exposto o autor provinha de fontes artificiais, ou da intensidade deste. Quanto aos intervalos de 02/01/2009 a 05/08/2010, 01/03/2011 a 04/08/2012, 05/09/2013 a 06/01/2014, 11/06/2014 a 25/08/2015 e 08/02/2016 a 19/06/2017, alega que não há qualquer previsão legal reconhecendo a nocividade do agente frio, e que o autor não permanecia em câmaras frigoríficas durante toda a sua jornada de trabalho ().
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
Os apelos preenchem os requisitos de admissibilidade.
MÉRITO
Do Tempo de Serviço Rural
Acerca do reconhecimento de tempo de serviço rural, o art. 55, §§ 2º e 3º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 13.846/2019, exige a apresentação de início de prova material (documental):
Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:
[...]
§ 2º O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento.
§ 3º A comprovação do tempo de serviço para os fins desta Lei, inclusive mediante justificativa administrativa ou judicial, observado o disposto no art. 108 desta Lei, só produzirá efeito quando for baseada em início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, na forma prevista no regulamento. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
A jurisprudência a respeito da matéria encontra-se pacificada, retratada na Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte enunciado: A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito de benefício previdenciário.
O reconhecimento do tempo de serviço rural exercido em regime de economia familiar aproveita tanto ao arrimo de família quanto aos demais membros do grupo familiar que com ele laboram, porquanto a todos estes integrantes foi estendida a condição de segurado, nos termos do art. 11, inc. VII, da Lei 8.213/1991 (STJ, REsp 506.959/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU 10/11/2003).
A relação de documentos referida no art. 106 da Lei 8.213/1991 para comprovação do tempo rural é apenas exemplificativa, sendo admitidos, como início de prova material, quaisquer documentos que indiquem, direta ou indiretamente, o exercício da atividade rural no período controvertido, inclusive em nome de outros membros do grupo familiar, em conformidade com o teor da Súmula n.º 73 deste Tribunal Regional Federal: "Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental." (DJU, Seção 2, de 02/02/2006, p. 524).
Ainda sobre a extensão do início de prova material em nome de membro do mesmo grupo familiar, “o trabalho urbano de um dos membros do grupo familiar não descaracteriza, por si só, os demais integrantes como segurados especiais, devendo ser averiguada a dispensabilidade do trabalho rural para a subsistência do grupo familiar”, mas, “em exceção à regra geral (...) a extensão de prova material em nome de um integrante do núcleo familiar a outro não é possível quando aquele passa a exercer trabalho incompatível com o labor rurícola, como o de natureza urbana” (Temas nº 532 e 533, respectivamente, do Superior Tribunal de Justiça, de 19/12/2012).
O início de prova material, de outro lado, não precisa abranger todo o período cujo reconhecimento é postulado, bastando ser contemporâneo aos fatos alegados. A prova testemunhal, desde que robusta, é apta a comprovar os claros não cobertos pela prova documental (STJ, AgRg no REsp 1.217.944/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 25/10/2011, DJe 11/11/2011; TRF4, EINF 0016396-93.2011.4.04.9999, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 16/04/2013).
No mesmo sentido, já restou firmado pelo Colendo STJ, na Súmula 577 (DJe 27/06/2016), que "É possível reconhecer o tempo de serviço rural anterior ao documento mais antigo apresentado, desde que amparado em convincente prova testemunhal colhida sob o contraditório.".
De ressaltar que a ausência de notas fiscais de comercialização de gêneros agrícolas não impede o reconhecimento de atividade rural como segurado especial, não apenas porque a exigência de comercialização dos produtos não consta da legislação de regência, mas também porque, num sistema de produção voltado para a subsistência, é normal que a venda de eventuais excedentes aconteça de maneira informal (TRF4, 3ª Seção, EIAC 199804010247674, DJU 28/01/2004, p. 220).
Caso concreto
O ponto controvertido cinge-se ao reconhecimento do tempo rural no intervalo de 23/01/1984 a 02/10/1988.
A sentença assim analisou a questão:
O autor alega ter desempenhado atividade agrícola no período de 23/01/1984 a 02/10/1988, sendo que o INSS reconheceu o período imediatamente anterior, de 22/01/1982 a 22/01/1984.
Para fins de comprovar o exercício de atividade rural em regime de economia familiar, foram anexados os seguintes documentos:
a) certidão do casamento do autor, ocorrido em 19/01/1991, em que ele é qualificado como torneiro mecânico, e sua esposa como estudante (ev. 1, PROCADM4, p. 10);
b) requerimento de matrícula protocolado junto a estabelecimento de ensino, em que o pai do autor é qualificado como agricultor, datado de 27/12/1979 (idem, p. 20);
c) histórico escolar do autor (idem, p. 21);
d) escritura pública em nome do padrasto do autor, Justino Pereira de Brum, referente à aquisição e arrendamento de terras rurais, ano de 1978 (idem, p. 22);
e) certidão de nascimento da irmã, Justiane de Brum, de 22/11/1978, em que o pai do autor é qualificado como "criador" e a mãe como "do lar" (idem, p. 23);
f) certidão de nascimento do irmão, Daniel Veiga de Brum, de 12/10/1981, em que o pai do autor é qualificado como "criador" e a mãe como "doméstica" (idem, p. 24);
g) ficha de sócio junto ao STR, em nome do padrasto do autor, com data de 05/04/1984 (idem, p. 25).
As notas fiscais relativas a produtos rurais juntadas ao feito dizem respeito ao período já reconhecido pelo INSS, não abrangendo o interregno posterior a 1984 (idem, p. 28-32).
Conforme informação do INSS, a mãe do requerente é aposentada como segurada especial, bem como o padrasto, que se aposentou em 01/12/1979 (p. 40).
Foi autorizado o processamento da justificação administrativa apenas para o período de 22/01/1982 a 31/12/1984.
A primeira testemunha relatou:
A segunda testemunha declarou:
A terceira testemunha, por fim, afirmou:
Percebe-se que as testemunhas foram consonantes em declarar que o autor exerceu atividade rural, havendo, contudo, grande divergência acerca do termo final do desempenho de tal atividade.
Isso porque uma das testemunhas declarou que o autor teria permanecido no local até 8/9 anos de idade (1978/1979). Outra testemunha afirmou que ele teria deixado a localidade em 1988/1989, ou seja, 10 anos depois do sustentado pela primeira depoente. A última declarante, por fim, atestou que ele teria saído da localidade com 13/14 anos de idade, ou seja, meados de 1983/1984.
Não se trata de pequenas divergências, que acontecem rotineiramente em depoimentos testemunhais, mas de uma diferença mínima de 5 anos (e máxima de 10) entre uma testemunha e outra.
Houvesse comprovação documental apta a demonstrar o desempenho da atividade rural, a deficiência da prova testemunhal poderia ser relativizada, não sendo o caso, contudo, uma vez que todos os documentos trazidos referem-se a período anterior, já reconhecido pelo INSS.
Assim sendo, não reconheço o período rural.
Logo, reputo aplicável ao presente caso o entendimento exarado no Recurso Especial nº 1.352.721/SP, representativo de controvérsia, julgado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. RESOLUÇÃO No. 8/STJ. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL APTA A COMPROVAR O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE RURAL. CARÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, DE MODO QUE A AÇÃO PODE SER REPROPOSTA, DISPONDO A PARTE DOS ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA COMPROVAR O SEU DIREITO. RECURSO ESPECIAL DO INSS DESPROVIDO. [...] 4. A concessão de benefício devido ao trabalhador rural configura direito subjetivo individual garantido constitucionalmente, tendo a CF/88 dado primazia à função social do RGPS ao erigir como direito fundamental de segunda geração o acesso à Previdência do Regime Geral; sendo certo que o trabalhador rural, durante o período de transição, encontra-se constitucionalmente dispensado do recolhimento das contribuições, visando à universalidade da cobertura previdenciária e a inclusão de contingentes desassistidos por meio de distribuição de renda pela via da assistência social. 5. A ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa. 6. Recurso Especial do INSS desprovido. (REsp 1352721/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2015, DJe 28/04/2016) (grifei)
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.352.721/SP, cujo trecho da ementa foi acima colacionado, decidiu que nas ações de aposentadoria que envolvam período rural, a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem o julgamento do mérito e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação, caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa.
Conforme dicção do art. 927, III e V, do CPC, registro que as teses firmadas em sede de recurso especial repetitivo, bem como as orientações dos órgãos especiais aos quais este Juízo está vinculado são precedentes obrigatórios.
Diante disso, impõe-se a extinção da presente demanda, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, IV, do CPC quanto ao período rural pleiteado.
A sentença não merece reparos.
Destaco, em acréscimo, que não houve apresentação de documentos como notas fiscais da produção rural ou mesmo de registros civis contemporâneos ao período controvertido - documentos comumente produzidos em ações semelhantes e que não são de difícil obtenção. A única exceção é a ficha cadastral do STR (, p. 25), a qual não serve como início de prova material, no caso, porquanto não contém registros de recolhimentos, e contém anotação de justificativa de exclusão (transf. S.L.G.), o que sugere que o núcleo familiar mudou-se de município.
Ainda que assim não fosse, a prova testemunhal não é suficiente, por si só, para comprovar o exercício da atividade campesina, conforme já ressaltado, e, no caso, não confirma o labor rural no período controvertido.
Nesse sentido, os elementos de prova coligidos não autorizam o reconhecimento do exercício de atividade rural pela parte autora no período pretendido.
Cabível a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos já declinados acima, por aplicação do Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça.
Improvido o recurso do autor, no ponto.
Tempo de Serviço Especial
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Dito isso, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei 9.528/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o PPP, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o documento já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16/02/2017).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).
Ainda, o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998.
Assim, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.
Habitualidade e Permanência
A respeito da frequência necessária à caracterização do tempo especial, até 28/04/1995 não era exigível que a exposição do trabalhador se desse de forma permanente. A partir da edição da Lei 9.032/1995, foi dada nova redação ao § 3º do art. 57 da Lei 8.213/1991, que passou a exigir a comprovação da exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
Administrativamente, o INSS considera permanente aquele trabalho que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição ao agente prejudicial à saúde é indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço (art. 268, §1º da IN 128/2022).
A 3ª Seção desta Corte examinou por mais de uma vez o tema, tendo firmado o seguinte entendimento (TRF4, EINF 5024390-63.2011.4.04.7000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 20/04/2015):
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de minha relatoria, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010)
É possível, portanto, que, a partir do exame das atividades, se reconheça como especial período no qual o segurado, mesmo que não diuturnamente, seja exposto a agentes prejudiciais à saúde, quando esta exposição seja indissociável da prestação do seu labor.
De outro lado, a habitualidade é requisito a ser demonstrado para a caracterização da especialidade em qualquer período, não sendo admitida a exposição meramente eventual ou ocasional mesmo antes de 28/04/1995.
A habitualidade a caracterizar o trabalho especial não pressupõe a permanência da insalubridade em toda a jornada de trabalho do segurado. Na verdade, o entendimento extraído da norma legal é a exposição diuturna de parcela da jornada de trabalho, desde que referida exposição seja diária.
Assim, temos que:
a) Habitual é a exposição a agentes nocivos durante todos os dias de trabalho normal, ainda que apenas em parte da jornada;
b) Ocasional é a exposição experimentada pelo segurado de forma não programada, sem mensuração de tempo, acontecimento fortuito, previsível ou não, que não ocorre todos os dias, mas apenas eventualmente.
c) Permanente é a exposição experimentada pelo segurado durante o exercício de todas as suas funções, ainda que não se pressuponha a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, desde que tal exposição seja ínsita às atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Ou seja, sem a presença do agente, a tarefa não pode ser executada e ou cumprida.
d) Intermitente é a exposição experimentada pelo segurado de forma programada para certos momentos inerentes à produção, repetidamente a certos intervalos, com interrupções no processo de produção, sendo que o segurado desempenha outras atividades, intercalando espaços de tempo sem nenhum agente nocivo à sua saúde. (TRF4, APELREEX 5024390-63.2011.4.04.7000, SEXTA TURMA, Relator para Acórdão NÉFI CORDEIRO, juntado aos autos em 05/09/2013)
Concluindo, comprovada a exposição do trabalhador a agentes nocivos, de forma habitual, ainda que intermitente, é possível o reconhecimento da especialidade antes de 28/04/1995. Após essa data, além da habitualidade, é necessária a comprovação da permanência da exposição para a caracterização do tempo especial.
Agente Nocivo Calor
Quanto ao agente calor, o Código 1.1.1 do Decreto 53.831/1964 previa que a especialidade deveria ser considerada para exposição a níveis de temperatura superiores a 28°C. O Decreto 83.080/1979, por sua vez, previa no item 1.1.1 o calor como agente nocivo apenas em se tratando de trabalhadores da indústria metalúrgica e mecânica (atividades discriminadas nos códigos 2.5.1 e 2.5.2 do Anexo II), na fabricação de vidros e cristais (atividades discriminadas no código 2.5.5 do Anexo II), bem como na alimentação de caldeiras a vapor, a carvão ou a lenha, sem referir a limites de tolerância da temperatura.
O Decreto 2.172/1997 manteve a previsão como especial para as atividades desenvolvidas sob temperaturas anormais (item 2.0.4 do Anexo IV), remetendo à NR-15, da Portaria 3.214/1978 a fixação dos limites de tolerância.
Esta, por sua vez, previa em seu Anexo 3º, o limite máximo entre 25°C, 26,7°C e 30°C para atividades com trabalho contínuo de acordo com a carga (pesada, moderada ou leve, respectivamente).
A partir da edição da Portaria SEPRT 1.359, de 09/12/2019, os critérios passam a ser estabelecidos pelo Anexo 3 da NR 09, de acordo com a taxa metabólica da atividade, conforme Quadro 2, de acordo com a forma como é desenvolvida, v.g. sentado, em pé, em movimento, com ou sem carga. Os limites de exposição ocupacional do trabalhador, assim, variam de 24,7°C [IBUTG] para atividades com taxa metabólica de 606 M[W], para trabalhos pesados, até 33,7°C [IBUTG] para atividades leves, com taxa metabólica até 100 M[W] – trabalho sentado em repouso.
Vale ressaltar que o enquadramento pela exposição ao calor somente é possível quando decorrente de fontes artificiais, não se justificando pela mera exposição solar.
Agente Nocivo Ruído
Em se tratando de agente nocivo ruído, indispensável a existência de laudo técnico pericial para comprovar a exposição permanente e habitual ao agente agressivo, acima do limite permitido, a fim de caracterizar a atividade como especial.
O código 1.1.6 do Decreto 53.831/1964 previa que a especialidade deveria ser considerada para exposição a níveis de ruído superiores a 80 dB(A). Com a edição do Decreto 2.172, de 06 de março de 1997, esse índice foi alterado para 90 dB(A) - código 2.0.1. Ainda, após 18/11/2003, o limite foi fixado em 85 dB(A), conforme dispõe o Decreto 4.882/2003.
De outro lado, ainda que a partir da Lei 9.732/1998 seja obrigatória a informação pelo empregador acerca da utilização de tecnologia de proteção individual ou coletiva para diminuição/eliminação dos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho, com base em laudo técnico (art. 58, §2º, da LBPS), quanto ao agente agressivo ruído o uso de EPI, ainda que elimine a insalubridade, não descaracteriza o tempo de serviço especial.
Registro que o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664.335, em que foi relator o Min. Luiz Fux, cuja ata de julgamento foi publicada no DJE de 17/12/2014, definiu que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
O Tribunal assentou, ainda, a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Com relação à variação do nível de ruído a que foi submetido o segurado, houve julgamento do acórdão paradigma do Tema 1.083 do STJ em 18/11/2021, com publicação em 25/11/2021, em que restou fixada a seguinte tese:
O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.
Portanto, não é mais aplicável a média ponderada ou aritmética. Necessária apresentação de laudo técnico com indicação do nível equivalente de ruído e, em caso de ausência, há possibilidade de utilização do pico.
Quanto ao método de aferição do agente nocivo ruído, esta Corte Regional tem posicionamento segundo o qual a utilização de metodologia diversa da prevista na NHO-01 da FUNDACENTRO não inviabiliza o reconhecimento da especialidade, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto (AC 5015224-47.2015.4.04.7200, Turma Regional Suplementar de SC, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, em 19/09/2019; AC 5001695-25.2019.4.04.7101, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, em 06/08/2020; AC 5003527-77.2017.4.04.7129, Quinta Turma, Relatora Gisele Lemke, em 08/07/2020).
Do Caso Concreto
Os pontos controvertidos nos presentes autos dizem respeito ao reconhecimento da especialidade nos intervalos de 03/08/1988 a 13/03/1990, 02/01/1995 a 15/03/2001, 02/01/2009 a 05/08/2010, 01/03/2011 a 04/08/2012, 05/09/2013 a 06/01/2014, 11/06/2014 a 25/08/2015 e 08/02/2016 a 19/06/2017.
O INSS alega, em suas razões do recurso, quanto ao período de 03/08/1988 a 13/03/1990, que não se pode admitir que se tome o valor máximo de ruído como fator de classificação da atividade como especial. Em relação ao período de 02/01/1995 a 15/03/2001, sustenta que não há qualquer comprovação de que o calor a que estava exposto o autor provinha de fontes artificiais, ou da intensidade deste. Quanto aos intervalos de 02/01/2009 a 05/08/2010, 01/03/2011 a 04/08/2012, 05/09/2013 a 06/01/2014, 11/06/2014 a 25/08/2015 e 08/02/2016 a 19/06/2017, alega que não há qualquer previsão legal reconhecendo a nocividade do agente frio, e que o autor não permanecia em câmaras frigoríficas durante toda a sua jornada de trabalho.
- 03/08/1988 a 13/03/1990: Reichert Calçados
A sentença assim analisou o período:
Não foi trazido PPP aos autos por ter sido a empresa em questão extinta.
Foi juntado aos autos laudo técnico que demonstra o contato com hidrocarbonetos aromáticos e ruído em intensidades variáveis entre 73 dB(A) e 89 dB(A) (ev. 1, LAUDO15). Analisando as medições ali apontadas, percebe-se que a grande maioria estava acima do limite legal de 80 dB(A), o que configuraria, em tese, a especialidade da atividade.
Além disso, em diversas atividades havia exposição a hidrocarbonetos aromáticos, pelo contato com a cola utilizada nos sapatos.
O autor aponta, por exemplo, ruído na intensidade de 82,1 dB(A), na atividade de desenformar (p. 9). Não ignora este Juízo que a mesma atividade de desenformar, em outra fábrica, possuía exposição a ruído na intensidade de 79,2 dB(A), o qual, entretanto, é infimamente inferior ao limite de 80 dB(A), o que, aliado às outras medições, todas superiores a tal limite, permite concluir pela especialidade da atividade (p. 12).
Vê-se, ademais, que o autor trouxe aos autos PPP de colega que desempenhava função análoga, em período posterior, o qual atesta a exposição a ruído na ordem de 91 dB(A) (ev. 1, FORM16).
Portanto, reconheço a especialidade do período.
A sentença deve ser mantida.
Como constou da fundamentação deste voto, o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.
Ademais, houve reconhecimento da especialidade por exposição a hidrocarbonetos aromáticos, ressaltando-se ser possível o enquadramento como tempo especial dos períodos em que exercidas atividades em empresas do ramo calçadista até 02/12/1998, ainda que não apresentados formulários comprobatórios das condições ambientais, porquanto é dever do INSS, de posse da CTPS da parte autora, analisar os períodos, ainda que para abrir exigência para apresentação da competente documentação.
Mantida a sentença.
- 02/01/1995 a 15/03/2001: A. Perim S/A
A sentença assim analisou o período:
Não foi trazido PPP aos autos por ter sido a empresa em questão extinta.
A fim de comprovar a especialidade do labor, juntou aos autos PPP de função análoga (confeiteiro) desempenhada por terceiro em empresa similar (Confeitaria Glacial Ltda), no qual há anotação de exposição a calor e frio, sem contudo, especificar a intensidade (ev. 1, PPP19).
Trouxe, ainda, laudo pericial produzido no bojo da ação de nº 5001873-24.2013.404.7120, no qual foi analisada, dentre outras, a atividade de confeiteiro nas empresas Oscar de Freitas e Filhos, Bazana e Cia Ltda e Confeitaria Glacial Ltda, tendo o perito concluído pela especialidade de todos os períodos, em razão da exposição ao agente calor.
Assim sendo, tenho que se desincumbiu o autor de seu ônus probatório, trazendo aos autos documentos com efetiva similaridade em relação à atividade que desempenhava na empresa suprarreferida e que demonstram exposição a agentes nocivos de forma a configurar a especialidade do labor.
Portanto, reconheço a especialidade.
Não obstante o entendimento adotado na r. sentença, tenho que o caso merece solução diversa.
A análise do Anexo 3 da NR 15 permite identificar-se que o trabalho em pé, em movimento, com carga de até 10kg, no qual se enquadra a atividade de confeiteiro (, p. 52), apresenta a taxa metabólica de 333 W, o que admite o limite de tolerância de 27,7ºC.
No caso, o laudo por similaridade adotado pelo juízo a quo detectou a exposição a 27,1ºC (IBUTG) (, p. 03), abaixo, portanto, do limite.
Provido o recurso do INSS, no ponto.
- 02/01/2009 a 05/08/2010, 01/03/2011 a 04/08/2012, 05/09/2013 a 06/01/2014, 11/06/2014 a 25/08/2015 e 08/02/2016 a 19/06/2017:
A sentença assim analisou os períodos:
De 02/01/2009 a 05/08/2010, 01/03/2011 a 04/08/2012 e 05/09/2013 a 06/01/2014 – Maria Sueli Godois – Açougueiro
Não foi trazido PPP aos autos por ter sido a empresa em questão extinta.
Juntou, portanto, laudo similar da empresa NOROESTE MERCADO LTDA, referente ao ano de 2011, produzido no bojo da ação judicial de nº 2009.70.04.002469-0, atestando exposição a ruído na intensidade de 90 dB(A) (ev. 1, LAUDO23).
Quanto ao frio, concluiu o laudo que o ambiente não seria insalubre por estar o segurado exposto ao frio apenas por 2 horas diárias, não tendo a permanência necessária para configuração da especialidade oriunda do frio, sendo especial, contudo, em razão do ruído (p. 8).
Além disso, tenho que a perícia técnica elaborada no bojo da presente ação também serve como laudo por similaridade em relação a este período, uma vez que referente a atividade análoga.
Portanto, reconheço a especialidade.
De 11/06/2014 a 25/08/2015 – COOPATRIGO – Açougueiro
O PPP trazido aos autos descreve as atividades desenvolvidas e a exposição a agentes nocivos da seguinte forma (ev. 1, PPP25):
O ruído apontado é insuficiente para configuração da especialidade da atividade, por ser inferior a 85 dB(A). Quanto ao frio, não há anotação de sua intensidade.
Não obstante, foi trazido aos autos o PPRA da empresa, o qual atesta a exposição do autor à temperatura de -5ºC, na câmara fria, bem como descreve que o contato com o frio era contínuo (ev. 1, LAUDO26).
Assim, reconheço a especialidade o período.
De 08/02/2016 a 19/06/2017 – Feron e Terra Ltda – Açougueiro
Retifico de ofício o termo inicial do vínculo em questão de 11/06/2014 (apontado na inicial) para 08/02/2016, tendo em vista ser esta a data apontada tanto pelo PPP (ev. 1, PROCADM8, p. 1) quanto pelo CNIS (ev. 1, CNIS32).
O PPP trazido aos autos descreve as atividades e a exposição a agentes nocivos da seguinte forma (ev. 1, PROCADM9):
O ruído apontado é insuficiente para configuração de especialidade, eis que inferior a 85 dB(A).
O contato com frio, por sua vez, está registrado como sendo eventual e na intensidade de 0ºC.
Embora a anotação no PPP aponte para um contato apenas eventual, tenho que todos os demais laudos juntados ao processo, referentes à atividade de açougueiro, bem como o próprio laudo técnico produzido no bojo desta ação, permitem concluir que a exposição de açougueiros ao frio não é eventual, mas sim habitual e permanente.
Assim sendo, reconheço a especialidade do período.
O agente nocivo frio estava previsto como insalubre no Código 1.1.2 do Decreto 53.831/1964, segundo o qual operações em locais com temperatura excessivamente baixa, capaz de ser nociva à saúde e proveniente de fontes artificiais, como operadores de câmaras frigoríficas, deveriam ser consideradas nocivas, especificando o nível de temperatura inferiores a 12°C.
O Decreto 83.080/1979, por sua vez, previa no item 1.1.2 o frio como agente nocivo apenas em se tratando de trabalhadores em câmaras frigoríficas e fabricação de gelo, sem referir a limites de tolerância da temperatura.
Não há óbice à possibilidade de reconhecimento do frio como agente agressivo para fins previdenciários no período posterior à vigência do Decreto 2.172/1997 e do Decreto 3.048/1999, ainda que não haja referência expressa a esse agente nos Anexos dos mencionados regramentos, na parte em que elencam os agentes físicos temperaturas anormais, uma vez que a jurisprudência, inclusive do STJ firmada em julgamento de controvérsia repetitiva (REsp 1.306.113/SC, Tema STJ 534), é firme no sentido de que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas.
A Norma Regulamentadora 15, por sua vez, não estabelece limite de temperatura, em seu Anexo 9, que descreve:
As atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho.
Ressalte-se que a especialidade que caracteriza o trabalho exposto ao frio ocorre apenas em decorrência de fontes artificiais (locais com temperatura inferior a 12º centígrados), mas não em virtude da mera exposição ambiental (ao frio) (TRF4, AC 5003881-14.2016.4.04.7008, TRS/PR, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 31/07/2019).
No que diz respeito à habitualidade e permanência, deve ser considerada também em razão da constante entrada e saída do trabalhador da câmara fria durante a jornada de trabalho, e não apenas da sua permanência na câmara frigorífica, pois considera-se habitual e permanente a exposição ao agente nocivo frio nas atividades em que o segurado trabalha entrando e saindo de câmaras frias, não sendo razoável exigir que a atividade seja desempenhada integralmente em temperaturas abaixo de 12ºC (TRF4, APELREEX nº 2000.72.05.002294-0, Turma Suplementar, Rel. p/Ac. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 29/08/2008).
No mesmo sentido:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. FRIO. PERICULOSIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. . Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. . O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. . Comprovado o exercício de atividade em área de risco (Anexo 2 da NR 16) com a consequente exposição do segurado a agente perigoso - periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis - deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço como especial, dado o risco de explosão desses produtos. . A exposição a frio, com temperaturas inferiores a 12ºC, enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. A permanência, em relação ao agente físico frio, deve ser considerada em razão da constante entrada e saída do empregado da câmara fria durante a jornada de trabalho e não como a permanência do segurado na câmara frigorífica, não sendo razoável exigir que a atividade seja desempenhada integralmente em temperaturas abaixo de 12ºC. Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E. Juros de mora conforme o art. 5º da Lei 11.960, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei c, sem capitalização. . Determinada a imediata implantação do benefício. (TRF4, AC 5011357-77.2014.4.04.7104, Quinta Turma, Relatora Luciane Merlin Clève Kravetz, juntado aos autos em 02/08/2018)
Nesses termos, deve ser mantida a sentença.
Requisitos para Aposentadoria
O INSS apurou, na segunda DER (19/06/2017), 25 anos, 2 meses e 7 dias de tempo de contribuição.
Na sentença, foi reconhecido tempo especial, totalizando 32 anos, 8 meses e 10 dias na segunda DER (19/06/2017).
Considerando o parcial provimento do recurso do INSS, tem-se que o autor implementa 30 anos, 2 meses e 18 dias de contribuição, não fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, naquela data (19/06/2017).
Não obstante, tendo em vista que a parte autora manteve-se em atividade após o requerimento administrativo, faz jus à reafirmação da DER para a data em que preenchidos os requisitos, cabendo ao INSS realizar a contagem de tempo de contribuição e apurar a data em que implementados.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão sobre a matéria, em 23/10/2019, no julgamento do Tema 995, entendendo ser possível requerer a reafirmação da DER até segunda instância, com a consideração das contribuições vertidas após o início da ação judicial até o momento em que o segurado houver implementado os requisitos para o benefício postulado.
Além disso, fixou que somente são devidos juros “[se] o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias [...] Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório”. Nesse sentido: TRF4, EI 5018054-77.2010.4.04.7000, Terceira Seção, Relatora Des. Fed. Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 26/11/2020.
Em síntese:
a) reafirmação da DER durante o processo administrativo: efeitos financeiros a partir da implementação dos requisitos e os juros de mora a partir da citação;
b) implementação dos requisitos entre o final do processo administrativo e o ajuizamento da ação: efeitos financeiros a partir da propositura da demanda e juros de mora a partir da citação;
c) implementados os requisitos após o ajuizamento da ação: efeitos financeiros a partir da implementação dos requisitos; juros de mora apenas se o INSS não implantar o benefício no prazo de 45 dias da intimação da respectiva decisão, contados a partir desse termo final.
Destaco, por fim, que na reafirmação da DER deve o INSS observar, além da implantação dos requisitos, a possibilidade de concessão da aposentadoria sem a incidência do fator previdenciário.
Compensação de Prestações Inacumuláveis
Devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela, observando-se a tese firmada no IRDR 14 - TRF 4ª Região.
Correção Monetária e Juros
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Honorários Advocatícios
Diante do fato de que o benefício foi concedido mediante reafirmação da DER, entendo se tratar da hipótese de sucumbência recíproca entre as partes.
Desse modo, condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, conforme tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 1.105.
Condeno também a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade em razão do benefício da gratuidade de justiça.
Assinalo ainda que, sendo caso de sentença prolatada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, é vedada a compensação, a teor do disposto no art. 85, §14.
Da Tutela Específica
Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, fica determinado ao INSS o imediato cumprimento deste julgado, mediante implantação do benefício com DIB na data de implementação dos requisitos, a ser apurada pela Central Especializada de Análise de Benefícios - Demandas Judiciais (CEAB-DJ-INSS-SR3).
| TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
|---|---|
| CUMPRIMENTO | Implantar Benefício |
| NB | |
| ESPÉCIE | Aposentadoria por Tempo de Contribuição |
| DIB | |
| DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
| DCB | |
| RMI | A apurar |
| OBSERVAÇÕES | Reafirmação da DER |
Requisite-se para cumprimento e comprovação nos autos, de acordo com os prazos estabelecidos na Resolução 357/2023 deste Tribunal.
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Conclusão
Apelo do autor: parcialmente provido para conceder aposentadoria por tempo de contribuição mediante reafirmação da DER.
Apelo do INSS: parcialmente provido para afastar o reconhecimento da especialidade de 02/01/1995 a 15/03/2001.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações e determinar a imediata implantação do benefício, via CEAB-DJ.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004593363v21 e do código CRC d110ee98.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Data e Hora: 25/7/2024, às 9:49:28
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 20:22:59.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas
Apelação Cível Nº 5000129-67.2018.4.04.7136/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
VOTO DIVERGENTE
Peço vênia para divergir da e. Relatora, pois, no presente caso, compreendo que há especialidade no período de 02-01-1995 a 15-3-2001.
I - Fundamentação
Calor
Nos termos do Código 1.1.1 do Quadro Anexo ao Decreto 53.831/64, a atividade laboral exposta ao calor acima de 28ºC, proveniente de fontes artificiais, estava prevista como insalubre:
1.1.1 | CALOR Operações em locais com temperatura excessivamente alta, capaz de ser nociva à saúde e proveniente de fontes artificiais. |
| Insalubre | 25 anos | Jornada normal em locais com TE acima de 28º. Artigos 165, 187 e 234, da CLT. Portaria Ministerial 30 de 7-2-58 e 262, de 6-8-62. |
A contar da vigência do Decreto 2.172/97, de 05.03.1997, o limite a ser considerado passou a ser aquele definido pela NR-15, da Portaria 3.214/78, que leva em consideração o tipo de atividade (leve - 30ºC, moderada - 26,7°C ou pesada - 25°C), para exposição contínua (conforme exige o § 3º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91):
| 2.0.4 | TEMPERATURAS ANORMAIS | a) trabalhos com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria nº 3.214/78 | 25 ANOS |
A disposição foi mantida pelo Decreto nº 3.048/1999:
2.0.4 | TEMPERATURAS ANORMAIS a) trabalhos com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria no 3.214/78. | 25 ANOS |
Assim, a contar da nova regulamentação, é possível reconhecer a fonte artificial de calor como agente nocivo apto a ensejar a declaração de especialidade do labor, se exercido em temperaturas acima dos limites de tolerância previstos no Anexo 3 da Norma Regulamentar nº 15 (NR-15), anexo à Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego. Nesse sentido, os seguintes precedentes:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUÍDO. CALOR. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL. (...) 3. Comprovada a exposição ao calor avaliada através do "Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo - IBUTG" em valores superiores ao permitido, conforme Portaria nº 3.214/78 MTE, NR15, cabível o reconhecimento da especialidade pela exposição ao agente nocivo. (...) (TRF4 5011394-93.2012.4.04.7001, 10ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 22.06.2018)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE RURAL. TEMPO ESPECIAL. CALOR ACIMA DE 26,7 IBUTG (PORTARIA 3.214/78 MTE, NR15). (...) 5. Comprovada a exposição ao calor avaliada através do "Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo - IBUTG" em valores superiores ao permitido, conforme Portaria nº 3.214/78 MTE, NR15, cabível o reconhecimento da especialidade pela exposição ao agente nocivo. 6. a 9. (...) (TRF4, APELREEX 0014094-23.2013.4.04.9999, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Vânia Hack de Almeida, 14.06.2017)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL CALOR. EXPOSIÇÃO AO SOL. AUSÊNCIA DE FONTES ARTIFICIAIS. (...) . 2. A atividade com exposição ao sol não é considerada especial, tendo em vista que o calor somente pode ser considerado agente nocivo quando for proveniente de fontes artificiais. (...) (TRF4, APELREEX 0024243-44.2014.4.04.9999, 10ª Turma, Relator Juiz Federal Oscar Valente Cardoso, D.E. 25/07/2018)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. LABOR RURAL. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA. CATEGORIA PROFISSIONAL. ENQUADRAMENTO ATÉ 28-04-1995. RUÍDO. CALOR. COMPROVAÇÃO - REQUISITOS LEGAIS. (...) 6. De acordo com os Decretos regulamentadores, o agente agressivo 'Calor' somente pode ser considerado gerador de insalubridade para a realização de operações em locais com temperatura excessivamente alta, capaz de ser nociva à saúde e proveniente de fontes artificiais, em locais com temperatura superior a 28º centígrados. Assim, o trabalho ao ar livre (com exposição ao calor e à luz do sol) não caracteriza a especialidade do labor. 7. (...) (TRF4 5020459-66.2017.4.04.9999, 10ª Turma, Relator Des. Federal Fernando Quadros da Silva, 06.07.2018).
Outrossim, o uso de EPI eficaz não é suficiente para descaracterizar o reconhecimento da insalubridade da atividade exercida com exposição ao calor, consoante decidido por este Tribunal no voto complementar do Relator, proferido no julgamento dos Embargos de Declaração no IRDR 5054341-77.2016.4.04.0000:
Ao analisar os embargos de declaração do IBDP, no ponto em que se sustenta OMISSÃO sobre o 'Segundo Passo' - situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI - no sentido de que elas seriam meramente exemplificativas, inicialmente manifestei que as situações seriam TAXATIVAS - 'roteiro resumido'. Ou seja, todas as demais situações (envolvendo outros agentes nocivos) deveriam ser solvidas na eventual pericia judicial, de observância obrigatória pelo juiz singular.
O ilustre Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz apresentou voto divergente, sustentando - em resumo - que as situações deveriam ser elencadas de forma meramente ilustrativa, ou seja, de forma aberta, possibilitando que o juiz - no caso concreto - admitisse uma nova exceção (e, por conseqüência, não realizasse a perícia judicial). Ainda, citou outros agentes nocivos contra os quais - conforme doutrina científica - o uso de EPIs seria ineficaz.
Na mesma sessão, o ilustre Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira manifestou-se, oralmente, sobre o ponto, salientando que o rol deveria ser taxativo, no sentido de que - ressalvadas as exceções que este Tribunal considerasse como válidas - o juiz singular deveria realizar a perícia, de forma obrigatória, sem nenhuma possibilidade de análise de mérito (criar nova exceção).
Diante da extrema importância do tema, resolvi apresentar este voto complementar.
Parece-me que a observação do ilustre Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira é extremamente válida. De fato, o rol das exceções deve ser taxativo. Todavia, isso não significa que deva ser imutável! Pelo contrário, consoante a evolução científica e a conseqüente evolução jurisprudencial, é dever de este Regional rever o rol taxativo. Ressalto: o órgão competente para tal revisão é TRF da 4ª Região. Não se pode delegar tal decidir ao juiz singular (de forma indireta, quando se classifica o elenco como meramente ilustrativo).
Assim, por terem sido aceitas de forma unânime, proponho que sejam incluídas algumas exceções apontadas pelo ilustre Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz (voto divergente - embargos de declaração, quais sejam: calor, radiações ionizantes e trabalhos em condições hiperbáricas) no rol taxativo previsto no IRDR Tema 15, com possibilidade de revisão futura, por este Colegiado, das situações pré-listadas, através da instauração de novo IRDR.
De fato, além da doutrina apontada pelo eminente Desembargador, saliento que a jurisprudência deste Regional abona as conclusões sobre a especialidade gerada pelos agentes nocivos elencados, senão vejamos (a título de exemplo - grifos meus):
a) calor:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. EPI. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFICÁCIA. AGENTES FÍSICOS. CALOR. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de cinco (5) anos da data do ajuizamento da demanda, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais. 2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57, caput e § 1º, da Lei nº 8.213/91, observado, ainda, o disposto no art. 18, inciso I, alínea d, c/c 29, inciso II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo. 4. Considera-se especial a atividade onde o segurado esteja exposto ao agente físico calor, com previsão no Código 1.1.1 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64; no Código 2.0.4 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97. 5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade exercida, porquanto não comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e não demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. 6. Consolidou-se na 3ª Seção desta Corte, na linha de precedentes do STJ, o entendimento de que a Lei nº 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei nº 9.494/97, determinando a incidência nos débitos da Fazenda Pública, para fins remuneração do capital e compensação da mora, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros da caderneta de poupança, aplica-se imediatamente aos feitos de natureza previdenciária. 7. No tocante à correção monetária, cabe ao juízo da execução, quando da liquidação, dar cumprimento aos exatos termos da decisão a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 870947, deixando assentada, entretanto, a possibilidade de expedição de precatório da parte incontroversa da demanda. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001799-12.2013.404.7203, 5ª TURMA, Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/08/2015)
Outrossim, a exposição ao calor do sol, ou ambiental, assim como a outras intempéries de origem natural (sol, chuva, frio, poeira, etc.) não permitem enquadrar o trabalho como insalubre ou perigoso. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. RUÍDO. PERÍODOS E NÍVEIS DE EXPOSIÇÃO. PROVA. USO DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI). EFICÁCIA. DESCONSIDERAÇÃO. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTEMPÉRIES NATURAIS. (...) A exposição a intempéries naturais (calor, sol, frio, etc.) não enseja, segundo o entendimento deste Tribunal, o reconhecimento da especialidade. (...) (TRF4, AC 5001251-19.2015.4.04.7008, 10ª T., Relator Des. Federal Márcio Antônio Rocha, 20/08/2019)
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. ATIVIDADE ESPECIAL. INTEMPÉRIES DA NATUREZA. (...) 2. Destaque-se que a simples sujeição às intempéries da natureza (sol, chuva, frio, poeira, etc.) não é suficiente para caracterizar o trabalho como insalubre ou perigoso. (...) (TRF4, AC 5006632-03.2013.4.04.7000, 10ª T., Relator Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 28/03/2019)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. GASES DE HIDROCARBONTOS AROMÁTICOS. 1. A existência de fatores climáticos, tais como calor no verão, frio no inverno, ou mesmo umidade por causa de chuva, não possibilita o reconhecimento do tempo como especial nos termos da legislação previdenciária, que exige que o calor, o frio e a umidade a ensejar o enquadramento sejam provenientes de fontes artificiais. (...). (TRF4, APELREEX 2005.04.01.040888-3, 6ª T., Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 12/11/2013)
II - Caso concreto
No que se refere ao período de 02-01-1995 a 15-3-2001, a parte autora laborou na A. Perim S/A no cargo de Confeiteiro (, p. 52).
Como mencionado pela sentença, não há PPP nos autos e a empresa foi extinta, tendo o segurado juntado PPP e laudo pericial similares, os quais analisaram as funções de Confeiteiro desempenhadas por outros segurados em empresas do mesmo ramo (, e , respectivamente).
Considerando que o PPP similar não quantificou nem o agente frio nem o calor, tenho por analisar o laudo pericial produzido no bojo da ação de nº 5001873-24.2013.404.7120, que assim constou (, p. 3):
Conforme se denota do laudo pericial, o expert, considerando as atividades desempenhadas, determinou que o limite de tolerância para o agente físico calor é de 26,7 IBUTG, enquanto a medição no local foi de nível médio de calor de 27,1 IBUTG, isso é, acima do limite de tolerância.
Este Regional tem se posicionado no sentido de que, havendo divergência entre os documentos comprobatórios de especialidade da atividade, ou seja, quando se está diante de situações de incerteza científica relacionada aos efeitos nocivos do meio ambiente do trabalho na saúde humana, recomenda-se uma solução judicial acautelatória, de maneira a proteger o fundamental bem da vida que se encontra em discussão - direito à saúde -, direito este que se relaciona, no presente caso, com a contagem diferenciada do tempo de serviço. Impõe-se, assim, com fundamento no princípio da precaução, acolher a conclusão da asserção mais protetiva da saúde do trabalhador1.
Na mesma esteira, há precedentes2 no sentido de que o princípio do in dubio pro misero determina a interpretação do conjunto fático-probatório de forma mais favorável ao segurado.
Por conseguinte, considerando que (i) a empresa se encontra baixada; (ii) não houve fornecimento de documentos técnicos ao segurado; (iii) resta possibilitada a utilização de laudo similar; (iv) não é possível determinar com precisão técnica qual o fator de peso suportado pelo segurado à época da prestação do labor, tenho que deva ser utilizado o limite determinado pelo próprio expert e, em consequência, ser reconhecida a especialidade do labor no período de 02-01-1995 a 15-3-2001.
Por tais razões, tenho por negar provimento ao apelo do INSS no ponto. Acompanho a Relatora quanto às demais questões de mérito trazidas em seu voto.
III - Direito à aposentadoria no caso concreto
III.1 - Direito à aposentadoria especial
QUADRO CONTRIBUTIVO
| Data de Nascimento | 22/01/1970 |
|---|---|
| Sexo | Masculino |
| DER | 19/06/2017 |
Tempo especial
| Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | Carência |
| 1 | - | 03/08/1988 | 13/03/1990 | Especial 25 anos | 1 anos, 7 meses e 11 dias | 20 |
| 3 | mantido no voto divergente | 02/01/1995 | 15/03/2001 | Especial 25 anos | 6 anos, 2 meses e 14 dias | 75 |
| 4 | - | 01/11/2001 | 18/11/2002 | Especial 25 anos | 1 anos, 0 meses e 18 dias | 13 |
| 5 | - | 02/05/2004 | 08/05/2008 | Especial 25 anos | 4 anos, 0 meses e 7 dias | 49 |
| 6 | - | 02/01/2009 | 05/08/2010 | Especial 25 anos | 1 anos, 7 meses e 4 dias | 20 |
| 7 | - | 01/03/2011 | 04/08/2012 | Especial 25 anos | 1 anos, 5 meses e 4 dias | 18 |
| 9 | - | 05/09/2013 | 06/01/2014 | Especial 25 anos | 0 anos, 4 meses e 2 dias | 5 |
| 11 | - | 04/07/2014 | 25/08/2015 | Especial 25 anos | 1 anos, 1 meses e 22 dias | 14 |
| 12 | - | 08/02/2016 | 19/06/2017 | Especial 25 anos | 1 anos, 4 meses e 12 dias | 17 |
Tempo comum
| Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | Carência |
| 2 | - | 25/01/1991 | 14/11/1994 | 1.00 | 3 anos, 9 meses e 20 dias | 47 |
| 8 | - | 03/04/2013 | 02/09/2013 | 1.00 | 0 anos, 5 meses e 0 dias | 5 |
| 10 | - | 07/03/2014 | 03/07/2014 | 1.00 | 0 anos, 3 meses e 27 dias | 4 |
| Marco Temporal | Tempo especial | Tempo total (especial + comum s/ conversão) para fins de pontos | Carência | Idade | Pontos (art. 21 da EC nº 103/19) |
| Até a DER (19/06/2017) | 18 anos, 9 meses e 4 dias | Inaplicável | 287 | 47 anos, 4 meses e 27 dias | Inaplicável |
- Aposentadoria especial
Em 19/06/2017 (DER), o segurado não tem direito à aposentadoria especial porque não cumpre o tempo mínimo especial de 25 anos (faltavam 6 anos, 2 meses e 26 dias).
III.2 - Direito à aposentadoria por tempo de contribuição
CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
TEMPO DE SERVIÇO COMUM
| Data de Nascimento | 22/01/1970 |
|---|---|
| Sexo | Masculino |
| DER | 19/06/2017 |
| Reafirmação da DER | 13/11/2019 |
- Tempo já reconhecido pelo INSS:
| Marco Temporal | Tempo | Carência |
| Até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998) | 11 anos, 2 meses e 17 dias | 113 carências |
| Até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999) | 12 anos, 1 meses e 29 dias | 124 carências |
| Até a DER (19/06/2017) | 25 anos, 2 meses e 7 dias | 284 carências |
- Períodos acrescidos:
| Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | Carência |
| 1 | - | 03/08/1988 | 13/03/1990 | 0.40 Especial | 1 anos, 7 meses e 11 dias + 0 anos, 11 meses e 18 dias = 0 anos, 7 meses e 23 dias | 20 |
| 2 | - | 02/01/1995 | 15/03/2001 | 0.40 Especial | 6 anos, 2 meses e 14 dias + 3 anos, 8 meses e 20 dias = 2 anos, 5 meses e 24 dias | 75 |
| 3 | - | 01/11/2001 | 18/11/2002 | 0.40 Especial | 1 anos, 0 meses e 18 dias + 0 anos, 7 meses e 16 dias = 0 anos, 5 meses e 2 dias | 13 |
| 4 | - | 02/05/2004 | 08/05/2008 | 0.40 Especial | 4 anos, 0 meses e 7 dias + 2 anos, 4 meses e 28 dias = 1 anos, 7 meses e 9 dias | 49 |
| 5 | - | 02/01/2009 | 05/08/2010 | 0.40 Especial | 1 anos, 7 meses e 4 dias + 0 anos, 11 meses e 14 dias = 0 anos, 7 meses e 20 dias | 20 |
| 6 | - | 01/03/2011 | 04/08/2012 | 0.40 Especial | 1 anos, 5 meses e 4 dias + 0 anos, 10 meses e 8 dias = 0 anos, 6 meses e 26 dias | 18 |
| 7 | - | 05/09/2013 | 06/01/2014 | 0.40 Especial | 0 anos, 4 meses e 2 dias + 0 anos, 2 meses e 13 dias = 0 anos, 1 meses e 19 dias | 5 |
| 8 | - | 04/07/2014 | 25/08/2015 | 0.40 Especial | 1 anos, 1 meses e 22 dias + 0 anos, 8 meses e 7 dias = 0 anos, 5 meses e 15 dias | 14 |
| 9 | - | 08/02/2016 | 19/06/2017 | 0.40 Especial | 1 anos, 4 meses e 12 dias + 0 anos, 9 meses e 25 dias = 0 anos, 6 meses e 17 dias | 16 |
| 10 | - | 20/06/2017 | 19/06/2024 | 1.00 | 7 anos, 0 meses e 0 dias Período parcialmente posterior à reaf. DER | 85 |
| Marco Temporal | Tempo de contribuição | Carência | Idade | Pontos (Lei 13.183/2015) |
| Até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998) | 13 anos, 5 meses e 10 dias | 181 | 28 anos, 10 meses e 24 dias | inaplicável |
| Pedágio (EC 20/98) | 6 anos, 7 meses e 14 dias | |||
| Até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999) | 14 anos, 9 meses e 9 dias | 203 | 29 anos, 10 meses e 6 dias | inaplicável |
| Até a DER (19/06/2017) | 32 anos, 8 meses e 12 dias | 515 | 47 anos, 4 meses e 27 dias | 80.1083 |
| Até a reafirmação da DER (13/11/2019) | 35 anos, 1 mês e 6 dias | 544 | 49 anos, 9 meses e 21 dias | 84.9083 |
- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição
Em 16/12/1998 (EC 20/98), o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpre o tempo mínimo de serviço de 30 anos.
Em 28/11/1999 (Lei 9.876/99), o segurado não tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tem interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), porque o pedágio é superior a 5 anos.
Em 19/06/2017 (DER), o segurado não tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tem interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio da EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I, é superior a 5 anos.
Em 13/11/2019 (reafirmação da DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (84.91 pontos) é inferior a 96 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).
IV - Tutela Específica
Nas ações previdenciárias deve-se, em regra, determinar a imediata implantação do benefício concedido, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973 (TRF4, QOAC 2002.71.00.050349-7, Rel. p/Ac. Des. Federal Celso Kipper, 3ª S., j. 09.08.2007), e nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, considerando-se também a ausência de efeito suspensivo a eventuais recursos cabíveis em face do presente acórdão.
Assim, é determinado ao INSS (obrigação de fazer) que implante à parte autora, via CEAB (Central Especializada de Análise de Benefício), o benefício abaixo descrito, no prazo máximo de 20 (vinte) dias para cumprimento:
| TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
|---|---|
| CUMPRIMENTO | Implantar Benefício |
| NB | 1756618086 |
| ESPÉCIE | Aposentadoria por Tempo de Contribuição |
| DIB | 13/11/2019 |
| DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
| DCB | |
| RMI | A apurar |
| OBSERVAÇÕES | |
Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário inacumulável, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
V - Consectários da Condenação
Os consectários legais incidentes sobre os valores devidos são os seguintes, ressalvada a aplicabilidade, na fase de cumprimento de sentença, de eventuais disposições legais posteriores que vierem a alterar os critérios atualmente vigentes.
Correção Monetária
A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação, aplicando-se o INPC a partir de setembro de 2006 (Lei 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei 8.213/91), conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 810, RE 870.947, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJE de 20.11.2017, item "2" (embargos de declaração rejeitados sem modulação dos efeitos em 03.10.2019, trânsito em julgado em 03.03.2020), e do Superior Tribunal de Justiça no Tema 905, REsp. 1.492.221/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 20.03.2018 , item "3.2" da decisão e da tese firmada.
Juros Moratórios
Os juros de mora se aplicam desde a citação, nos termos Súmula nº 204/STJ, ressalvados os casos específicos em que incidam as teses fixadas no Tema 995/STJ em razão de reafirmação da DER. Os índices são os seguintes:
a) até 29.06.2009, 1% (um por cento) ao mês;
b) a partir de 30.06.2009, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/97, consoante decisão do STF no RE 870.947, DJE de 20.11.2017.
SELIC
A partir de 09.12.2021, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
No caso, reafirmada a DER para data posterior ao ajuizamento da ação, os juros moratórios somente incidirão se o INSS não implantar o benefício no prazo de 45 dias, e serão contados do término daquele prazo, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 995 dos Recursos Especiais Repetitivos.
VI - Honorários Advocatícios
Reafirmada a DER para data a partir do ajuizamento da ação, aplicam-se as teses firmadas pelo STJ no Tema 995, conforme item 5 do seu julgamento de mérito e item 4 do julgamento dos respectivos embargos de declaração, respectivamente:
"5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo."
"4. Omissão quanto ao ônus da sucumbência não há, posto que foi definido que haverá sucumbência se o INSS opuser-se ao pedido de reconhecimento de fato novo, hipótese em que os honorários de advogado terão como base de cálculo o valor da condenação, a ser apurada na fase de liquidação, computando-se o benefício previdenciário a partir da data fixada na decisão que entregou a prestação jurisdicional."
Nesse sentido, os precedentes deste Tribunal Regional Federal:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL E APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO: FALTA DE TEMPO MÍNIMO NA DER ORIGINÁRIA. REAFIRMAÇÃO DA DER: TEMA 995/STJ. APOSENTADORIA COMUM COM OU SEM FATOR PREVIDENCIÁRIO. DIREITO À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. DATA DE INÍCIO DOS EFEITOS FINANCEIROS: TEMA 995/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA: TEMAS 810/STF, 905 E 995/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...) 9. Sem honorários advocatícios, na forma do julgamento do mérito e dos embargos de declaração do Tema 995/STJ, considerando que o INSS, intimado a manifestar-se sobre o pedido de reafirmação da DER (fato novo), não se opôs ao pedido de reafirmação da DER. (...) (TRF4, AC 5000880-16.2015.4.04.7021, TRS/PR, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 07/04/2021)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. TRABALHO URBANO DO CÔNJUGE. SEGURADO ESPECIAL. DESCARACTERIZAÇÃO. APOSENTADORIA POR IDADE HÍBRIDA. FUNGIBILIDADE. TRABALHO RURAL E TRABALHO URBANO. CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO RURAL ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.213/91 PARA FINS DE CARÊNCIA (TEMA 1007 STJ). REAFIRMAÇÃO DA DER (TEMA 995 STJ). JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DE ACORDO COM O TEMA 810 (STF). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO INCIDÊNCIA. (...) 9. Honorários advocatícios que não incidem, pois o INSS não se opôs ao pedido de reconhecimento de fato novo. (...) (TRF4, AC 5024116-11.2020.4.04.9999, 6ª T., Rel. Juiz Federal Julio Guilherme Berezoski Schattschneider, 11/03/2021)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS LEGAIS. COBRADOR DE ÔNIBUS. RUÍDO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTES DO STF (TEMA 810) E STJ (TEMA 905). CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...) 9. No julgamento do Tema n° 995, o STJ firmou o entendimento de que somente haverá sucumbência se o INSS manifestar oposição ao pedido de reconhecimento de fato novo. (...) (TRF4, AC 5052082-95.2015.4.04.7000, TRS/PR, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, 05/04/2021)
No caso, o INSS não se opôs à reafirmação da DER determinada em Juízo, motivo pelo qual não é possível a fixação de honorários advocatícios de sucumbência em desfavor da Autarquia, em razão do princípio da causalidade e do quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 995. Nesse caso, o INSS fica isento da verba sucumbencial e cabe à parte autora arcar com a integralidade dos honorários, observadas as regras do artigo 85, §§2º e 3º, do CPC, bem como eventual gratuidade de justiça.
Custas
Suspensa a exigibilidade das custas devidas pela parte autora em razão do benefício da justiça gratuita.
VII - Conclusões
1. Tendo em vista a exposição do segurado a calor acima do limite de tolerância, divirjo da Relatora para reconhecer a especialidade do período de 02-01-1995 a 15-3-2001.
2. Reconhecido o direito da parte autora, na reafirmação da DER (13-11-2019), à aposentadoria integral por tempo de contribuição.
3. Fixando-se a reafirmação da DER em data posterior ao ajuizamento da ação, e não havendo oposição do INSS quanto ao fato superveniente, (i) os juros moratórios somente incidirão se o INSS não implantar o benefício no prazo de 45 dias, e serão contados do término daquele prazo; e (ii) o INSS fica isento da verba sucumbencial, cabendo à parte autora arcar com a integralidade dos honorários e das custas, observadas as regras do artigo 85, §§2º e 3º, do CPC, bem como eventual gratuidade de justiça.
4. Acompanho a Relatora quanto às demais questões.
VIII - Prequestionamento
Em face do disposto nas Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal e 98 do Superior Tribunal de Justiça, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a presente decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
IX - Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, via CEAB.
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Apelação Cível Nº 5000129-67.2018.4.04.7136/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA. ATIVIDADE RURAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. CALOR. FRIO. HIDROCARBONETOS. DIVERGÊNCIA ENTRE DOCUMENTOS TÉCNICOS. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO. IN DUBIO PRO MISERO. PARCIAL PROVIMENTO DO APELO AUTORAL. DESPROVIDA A APELAÇÃO DO INSS.
1. Conforme previsto no Código 1.1.1 do Quadro Anexo ao Decreto 53.831/64, a atividade laboral exposta ao calor acima de 28ºC, proveniente de fontes artificiais, é considerada insalubre para os fins previdenciários. A contar da vigência do Decreto 2.172/97, de 05.03.1997, o parâmetro a ser considerado é aquele definido pela NR-15, da Portaria 3.214/78, que leva em consideração o tipo de atividade (leve - 30ºC, moderada - 26,7°C ou pesada - 25°C), para exposição contínua.
2. Quanto ao agente físico ruído, tem-se por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, sendo que, após tal marco, o nível de ruído considerado prejudicial à saúde é aquele superior a 90 decibéis, havendo a redução de tal intensidade somente em 18/11/2013, quando o limite de tolerância passou a corresponder a 85 decibéis (AgRg. no REsp. 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013).
3. O enquadramento da atividade especial pela exposição do trabalhador ao frio, em temperaturas inferiores a 12ºC, provenientes de fontes artificiais, é possível mediante a comprovação da especialidade no caso concreto, através de PPP embasado em laudo técnico, ou mediante prova pericial nos termos da Súmula nº 198 do extinto TFR.
4. Para a comprovação do tempo de atividade rural é preciso existir início de prova material, não sendo admitida, em regra, prova exclusivamente testemunhal. O início de prova material, de outro lado, não precisa abranger todo o período cujo reconhecimento é postulado, bastando ser contemporâneo aos fatos alegados. A prova testemunhal, desde que robusta, é apta a comprovar os claros não cobertos pela prova documental (STJ, AgRg no REsp 1.217.944/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 25/10/2011, DJe 11/11/2011; TRF4, EINF 0016396-93.2011.4.04.9999, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 16/04/2013).
5. Este Regional tem se posicionado no sentido de que, havendo divergência entre os documentos comprobatórios de especialidade da atividade, ou seja, quando se está diante de situações de incerteza científica relacionada aos efeitos nocivos do meio ambiente do trabalho na saúde humana, recomenda-se uma solução judicial acautelatória, de maneira a proteger o fundamental bem da vida que se encontra em discussão - direito à saúde -, direito este que se relaciona, no presente caso, com a contagem diferenciada do tempo de serviço. Impõe-se, assim, com fundamento no princípio da precaução, acolher a conclusão da asserção mais protetiva da saúde do trabalhador. Na mesma esteira, há precedentes no sentido de que o princípio do in dubio pro misero determina a interpretação do conjunto fático-probatório de forma mais favorável ao segurado.
6. Parcial provimento do apelo autoral. Desprovido o apelo do INSS.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencidos a relatora e a Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER, dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 26 de setembro de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/08/2024 A 08/08/2024
Apelação Cível Nº 5000129-67.2018.4.04.7136/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/08/2024, às 00:00, a 08/08/2024, às 16:00, na sequência 284, disponibilizada no DE de 23/07/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL ELIANA PAGGIARIN MARINHO NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB-DJ, E A DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DESEMBARGADOR FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELA JUÍZA FEDERAL ÉRIKA GIOVANINI REUPKE, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015.
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Votante: Juíza Federal ÉRIKA GIOVANINI REUPKE
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência - GAB. 111 (Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS) - Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS.
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Identificações de pessoas físicas foram ocultadas
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/09/2024 A 26/09/2024
Apelação Cível Nº 5000129-67.2018.4.04.7136/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): DANIELE CARDOSO ESCOBAR
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 18/09/2024, às 00:00, a 26/09/2024, às 16:00, na sequência 793, disponibilizada no DE de 09/09/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL FLÁVIA DA SILVA XAVIER ACOMPANHANDO A RELATORA E O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A 11ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDOS A RELATORA E A JUÍZA FEDERAL FLÁVIA DA SILVA XAVIER, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Votante: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 20:22:59.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas