AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. AUSENTE A PROBABILIDADE DO DIREITO. INDEFERIMENTO. TRF4. 5030791-53.2016.4.04.0...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela, interposto em face de decisão que, nos autos de ação previdenciária objetivando o restabelecimento/concessão do benefício de auxílio-doença ou conversão para aposentadoria por invalidez, indeferiu o pedido liminar, ao fundamento de que deve ser feita perícia judicial para esclarecer a controvérsia entre a documentação juntada e a conclusão administrativa (Ev1-AGRAVO3).

Sustentou a parte agravante, em apertada síntese, que os elementos que evidenciam a probabilidade do direito encontram-se amparados no atestado e laudo médico encartados ao recurso, os quais indicam sua inaptidão para trabalhar em razão da patologia que a acomete. Aduziu que preenche os requisitos do art. 300 do CPC/2015 para a concessão da tutela de urgência.

Indeferido o pedido de efeito suspensivo.

Oportunizada a apresentação de contraminuta.

É o relatório.

O pedido de efeito suspensivo foi assim examinado:

ANTE O EXPOSTO, ratificando os termos anteriores, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Peço vênia a Exma. Relatora para divergir, pois entendo que é caso de dar provimento ao Agravo de Instrumento para reformar a decisão que indeferiu o restabelecimento de auxílio-doença em tutela antecipatória.

A tutela antecipatória urgente está atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do(a) agravante(a) para o trabalho.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Dos autos, extraio as seguintes informações/documentos (E1):

a) a ação ordinária foi ajuizada em 15-06-16;

b) CI em que consta nascimento em 25-02-79 e outros em que há sua qualificação como operadora de caixa;

c) do INSS comprovando que gozou de auxílio-doença de 29-03-16 a 15-04-16, tendo sido indeferido o pedido de reconsideração de 15-04-16;

d) encaminhamento à perícia do INSS por médico do trabalho e ortopedista de 23-03-16, onde consta incapacitada ao trabalho devido a ciatalgia intensa à direita (CID M54.4/M51.1); laudo de neurocirurgião de 15-04-16, onde consta acompanhamento desde 2010, por discopatia L4-L5, com dor lombar e dores miofasciais generalizadas, quadro depressivo associado e fibromialgia, o que ocasiona hiperalgesia e alodinia, agravando o quadro de dor crônica lombar e radicular, sem condições laborativas, sem indicação de cirurgia no momento (CID M51.1, M79.7 e F34.9).

Frente a tal constatação, em especial o fato de a agravante ter gozado de auxílio-doença até 15-04-16 e de existir um atestado médico contemporâneo a esse cancelamento na via administrativa no sentido de que está incapacitada para o trabalho, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora. Observe-se que a ação ordinária foi ajuizada cerca de dois meses após a cessação administrativa, sendo que tanto a procuração como a declaração de pobreza são de 26-04-16, não se podendo exigir mais documentos dos que foram juntados.

Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o(a) agravante padecer de moléstia que o(a) incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido(a) de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.

Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/09/2016, na seqüência 321, disponibilizada no DE de 30/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.