Agravo de Instrumento Nº 5015677-35.2020.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: CLAUDINEI CARDOSO DE BORBA
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) interpôs agravo de instrumento contra decisão proferida em procedimento comum (evento 64, DESPADEC1, dos autos originários), nos seguintes termos:
[...]
1. Cuida-se de ação de natureza previdenciária em que a parte autora busca a tutela jurisdicional para a concessão de aposentadoria, mediante o reconhecimento e cômputo de interregnos de labor urbano e em atividades sujeitas a condições insalutíferas.
I. Da complementação da prova do labor especial.
2. Faz-se necessária a realização de justificação administrativa, modalidade de instrução processual adotada pelo Juízo, para fins de de comprovação do labor especial na empresa Mobília Bonita Indústria e Comércio de Móveis Ltda. (Móveis Masotti Ltda.), de 01/02/1999 a 17/05/2002, mediante a oitiva das testemunhas arroladas pelo demandante (evento 10, pet2 e evento 15, pet1).
A prova testemunhal será colhida em sede de Justificação Administrativa a ser realizada pelo INSS na Agência responsável pela localidade de Canela/RS, onde serão ouvidas as testemunhas arroladas e qualificadas no Eventos 10 e 15.
A realização da justificação administrativa não é uma faculdade da administração, mas sim um dever, para que seja assegurada a observância do devido processo legal substancial, sendo esta providência imprescindível para o esclarecimento da atividade exercida pelo segurado no período que pretende ver reconhecido como tempo de serviço especial. Trata-se de medida fundamental para que o processo administrativo alcance o seu objetivo primordial de realização da justiça com a concessão do devido amparo previdenciário a quem tem esse direito.
Nos casos em que a parte apresenta início de prova material, ainda que não seja exatamente de todo o período que pretende reconhecer, o INSS é obrigado a realizar a justificação administrativa, sob pena de manifesta violação a direitos fundamentais do segurado.
A justificação administrativa não é apenas um direito do segurado, mas também uma oportunidade para o INSS verificar se ele realmente preenche os requisitos legais para a obtenção do benefício pretendido, evitando-se, assim, prejuízos irreparáveis com a concessão de benefícios irregulares.
No caso em análise, conforme já destacado, a parte autora apresenta início de prova material do alegado trabalho. Nesse contexto, é justo e necessário que seja flexibilizada a distribuição da carga probatória, com a atribuição ao INSS do dever de verificar as atividades que o autor efetivamente exerceu.
Nesse contexto, e tendo em vista o disposto na Portaria n. 1.125/2010, artigo 11, a justificação administrativa será considerada como uma etapa obrigatória da instrução do processo judicial, razão porque o Chefe do Posto do INSS deverá ser intimado para reabrir o procedimento administrativo, o qual deverá estar concluído e anexado a este processo eletrônico no prazo máximo de 60 (sessenta) dias (contados da ciência desta decisão), promovendo a oitiva de no mínimo duas testemunhas indicadas pelo segurado(a), abrangendo todo o lapso de tempo de serviço alegado pela parte autora.
[...]
Sustentou o agravante que o recurso é cabível, porque se mostra inócuo o exame da questão em momento posterior, de forma que, pelo risco que representa o cumprimento da determinação do juízo, deve ser aplicado o tema 988 do STJ. Alegou, também que a autarquia está com funcionamento reduzido por determinação da Portaria Conjunta SEPRT/INSS N. 8.024, medida emergencial de prevenção ao contágio e à transmissão do COVID-19. Disse, ainda, que deve ser evitado qualquer procedimento que represente risco, inclusive ao segurado. No mérito, referiu que não cabe justificação administrativa quando já concluído o processo administrativo e quando a questão já foi colocada em juízo, razão pela qual eventuais testemunhas deverão ser ouvidas na própria ação judicial.
O pedido de antecipação de tutela recursal foi deferido.
Não foram apresentadas contrarrazões.
VOTO
Admissibilidade do agravo.
Inicialmente, o presente recurso foi interposto tempestivamente contra decisão que, a rigor, não se enquadra nas hipóteses de cabimento do agravo de instrumento (art. 1.015 do CPC).
Porém, o julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, em sistemática de recurso repetitivo, no REsp 1696396/MT e no REsp 1704520/MT, deu oportunidade à construção de tese que permite o julgamento de recursos interpostos de decisões não contempladas na legislação, em contexto marcado pelo regime de urgência. A tese firmada no Tema n.° 988 do STJ é no seguinte sentido:
O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.
Discute-se, no presente caso, a necessidade de realização de justificação judicial, na via administrativa, para a produção de prova testemunhal.
Em situação como esta, a apreciação da questão apenas por oportunidade do julgamento de eventual apelação interposta de sentença superveniente conduziria certamente a um resultado tardio à parte recorrente. Se for produzida a justificação administrativa, mostra-se ineficaz posterior discussão da matéria em apelação, porque, de qualquer forma, o ato que o agravante pretende impedir já se materializou.
Admite-se, portanto, para prevenir a ineficácia da deliberação extemporânea em grau de recurso, também neste caso, a interposição do agravo de instrumento.
Justificação administrativa
Segundo o art 108 da Lei nº 8.213/91, a justificação administrativa tem como objetivo suprir a falta de documento ou provado ato do interesse de beneficiário. Também é nesse sentido o art. 142 do Decreto nº 3.048/99 e o art. 574 da IN nº 77/2015 do INSS.
Nos moldes do art. 55, §3º, da Lei nº 8.213/91, a justificação só produzirá efeito quando for baseada em início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal. Da mesma forma dispõe o art. 142, § 1º, do Decreto nº 3.048/99.
Relevante, ainda, o que dispõe o art. 151, do Dec. nº 3.048/99:
Art. 151. Somente será admitido o processamento de justificação administrativa na hipótese de ficar evidenciada a inexistência de outro meio capaz de configurar a verdade do fato alegado, e o início de prova material apresentado levar à convicção do que se pretende comprovar. (negritei)
Promovida a ação judicial, devem as provas serem produzidas perante o juízo, nos expressos termos do art. 453 do Código de Processo Civil, a saber:
Art. 453. As testemunhas depõem, na audiência de instrução e julgamento, perante o juiz da causa, exceto:
I - as que prestam depoimento antecipadamente;
II - as que são inquiridas por carta.
Por conta da necessidade de dirigir o processo com equilíbrio entre as partes e, sobretudo, assegurar que a convicção que possua seja fundada na imediatidade das provas produzidas em sua presença, quando tiverem de ser produzidas por testemunhas, deve o magistrado designar audiência de instrução e julgamento.
Não tem a justificação perante o INSS, o mesmo valor e, seguramente, os mesmos efeitos, como se sabe a partir da reiterada jurisprudência quanto à matéria, sendo inclusive seguidamente objeto de impugnação em juizo as provas obtidas a partir de testemunhas não ouvidas diretamente pelo magistrado que conduz o processo.
Não é por outro motivo que a matéria, a propósito, converteu-se até em objeto de incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR nº 17 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região) na qual se firmou a seguinte tese:
Não é possível dispensar a produção de prova testemunhal em juízo, para comprovação de labor rural, quando houver prova oral colhida em justificação realizada no processo administrativo e o conjunto probatório não permitir o reconhecimento do período e/ou o deferimento do benefício previdenciário.
Portanto, se a produção de provas foi requerida e, no contexto atual, é de absoluta inviabilidade sua realização em juízo, por razões de saúde e de segurança pessoal das partes e advogados, não apenas por idênticos motivos, mas também pelas razões processuais acima declinadas, não cabe delegar, à autoridade administrativa, o ato que deve ser praticado pessoalmente pelo magistrado.
Embora se compreenda a incontornável repercussão no atraso da marcha processual, por fato que foge ao controle do poder público, e, ainda, a preocupação do juiz da causa em minimizar seus efeitos, a decisão agravada, a meu ver, se distancia das normas processuais, com previsível prejuízo até para o segurado e eventual arguição de nulidade superveniente, se lhe for desfavorável a prova.
Ao INSS, do mesmo modo, não se pode atribuir o ônus administrativo com exposição de seus servidores para atividade que a jurisdição por ora não executa por conta da mesma razão alegada pelo recorrente.
Então, a prova testemunhal deverá ser produzida em juízo, no momento oportuno.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001910184v5 e do código CRC 411f81bd.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 31/8/2020, às 18:36:58
Conferência de autenticidade emitida em 29/10/2020 04:00:57.
Agravo de Instrumento Nº 5015677-35.2020.4.04.0000/RS
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000570-08.2019.4.04.7138/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: CLAUDINEI CARDOSO DE BORBA
ADVOGADO: DANIEL TICIAN
VOTO-VISTA
Pedi vista dos autos para melhor examinar a questão trazida à baila pelo INSS, mormente considerando a jurisprudência das Turmas Previdenciárias desta Corte que, além de conhecer do agravo de instrumento, tem se manifestado contrária à determinação de reabertura do processo administrativo para produção de prova em justificação administrativa.
Nessa senda, primeiro, conheço do recurso mitigando a taxatividade do art. 1.015, do CPC (Tema 988 do e. STJ), frente ao reconhecimento da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação (CPC, art. 1.009, §1º).
Segundo, adiro ao entendimento de que estando a questão já judicializada, descabe determinar a reabertura do processo administrativo para realização de justificação administrativa, que ao final pode revelar-se contraproducente, afrontando ao princípio constitucional da celeridade processual, porquanto inexistem razões suficientes para que não sejam realizadas em juízo durante a instrução processual, considerando que a parte, frente ao indeferimento administrativo do seu benefício, busca a tutela jurisdicional.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. CABIMENTO. TEMA 988 DO STJ. JUSTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA. IRDR Nº 17. Em relação à justificação administrativa foi firmada a seguinte tese no IRDR nº 17, "Não é possível dispensar a produção de prova testemunhal em juízo, para comprovação de labor rural, quando houver prova oral colhida em justificação realizada no processo administrativo e o conjunto probatório não permitir o reconhecimento do período e/ou o deferimento do benefício previdenciário.". (TRF4, AG 5047560-34.2019.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 12/03/2020)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REABERTURA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA REALIZAÇÃO DE JUSTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA EM SUBSTITUIÇÃO À AUDIÊNCIA ESTANDO O PROCESSO JÁ JUDICIALIZADO. Merece reforma a decisão judicial que determina a reabertura do processo administrativo para realização de justificação administrativa em substituição à audiência estando a questão já judicializada e o processo administrativo já encerrado, mormente porque seria contraproducente, considerando que tais medidas podem (e geralmente são) realizadas em juízo durante a instrução processual. Precedentes desta Turma. (TRF4, AG 5016655-12.2020.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, juntado aos autos em 21/08/2020)
Nessa linha de entendimento jurisprudencial, tenho que procede a irresignação do INSS quanto à determinação de justificação administrativa para oitiva de testemunhas, sobretudo neste momento excepcional decorrente da situação provocada pelo coronavírus (TRF4, AG 5029774-40.2020.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 21/08/2020).
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002063915v3 e do código CRC 571c7abe.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Data e Hora: 25/9/2020, às 16:10:9
Conferência de autenticidade emitida em 29/10/2020 04:00:57.
Agravo de Instrumento Nº 5015677-35.2020.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: CLAUDINEI CARDOSO DE BORBA
EMENTA
agrAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. realização de JUSTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA em processo judicial.
Promovida a ação judicial, a produção de prova testemunhal deve ocorrer perante o juiz da causa, em audiência de instrução e julgamento (art. 453 do Código de Processo Civil), ressalvadas as exceções legais, sendo descabido delegar à autoridade administrativa o ato que deve ser praticado pelo magistrado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de setembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001910185v10 e do código CRC 833f9cca.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 21/10/2020, às 21:14:13
Conferência de autenticidade emitida em 29/10/2020 04:00:57.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020
Agravo de Instrumento Nº 5015677-35.2020.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: CLAUDINEI CARDOSO DE BORBA
ADVOGADO: DANIEL TICIAN
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/08/2020, às 00:00, a 18/08/2020, às 14:00, na sequência 167, disponibilizada no DE de 30/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PEDIU VISTA O JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO. AGUARDA A JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE.
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Pedido Vista: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Pedido de Vista - GAB. 54 (Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO) - Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO.
Pedido de Vista
Conferência de autenticidade emitida em 29/10/2020 04:00:57.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 22/09/2020 A 29/09/2020
Agravo de Instrumento Nº 5015677-35.2020.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: CLAUDINEI CARDOSO DE BORBA
ADVOGADO: DANIEL TICIAN
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 22/09/2020, às 00:00, a 29/09/2020, às 14:00, na sequência 631, disponibilizada no DE de 11/09/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO ACOMPANHANDO O RELATOR, E O VOTO DA JUÍZA FEDERAL ELIANA PAGGIARIN MARINHO NO MESMO SENTIDO, PORÉM COM RESSALVA, A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
VOTANTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Ressalva - GAB. 51 (Juíza Federal GISELE LEMKE) - Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO.
Não obstante possua entendimento menos restritito no tocante à determinação de reabertura do processo administrativo após a judicialização da questão, no caso dos autos acompanho o eminente Relator, já que não vislumbro falhas na análise administrativa que indeferiu a contagem do tempo especial a partir da documentação apresentada pela parte autora.
Conferência de autenticidade emitida em 29/10/2020 04:00:57.