Agravo de Instrumento Nº 5033348-37.2021.4.04.0000/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
AGRAVANTE: LAURECI SOUZA DA ROSA
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida em cumprimento de sentença (), na qual foi determinada a intimação da parte autora para que comprove o efetivo afastamento da atividade reconhecida como especial, verbis:
...
Como a parte autora ainda permanece no mesmo trabalho analisado na sentença do , permanece as mesmas conclusões ali presentes, conforme se extrai dos seguintes trechos:
Em relação às atividades de auxiliar, técnico ou atendente de enfermagem, é cabível o enquadramento como atividade especial por categoria profissional até 28/4/95 e sua conversão para atividade comum, pois se equiparam à atividade de enfermeiro prevista no código 2.1.3 do Decreto nº 53.831/64.
De oura parte, nos serviços prestados em ambiente hospitalar, o risco de contágio por agentes biológicos pode ser entendido como inerente às atividades de todos os profissionais que no desempenho de suas funções diuturnas mantenham contato com pacientes ou materiais por eles utilizados, mesmo que não se possa dizer que todos os pacientes sejam portadores de doença infecto contagiosa, ou que o contato com esse tipo de paciente seja permanente.
Desde que não fique caracterizada a eventualidade da exposição aos agentes biológicos pelo exercício das atividades em grade parte em locais em que ela não ocorra, não se deve considerar a intermitência da exposição como fator de exclusão do enquadramento da atividade especial naqueles casos em que não se possa quantificar exatamente o tempo da exposição durante a jornada de trabalho, mas desde que as atividades do trabalhador não possam ser dissociadas do contato permanente com pacientes ou materiais contaminados, pois nesses casos o risco é permanente, já que os pacientes são potenciais portadores dessas doenças.
Portanto, o reconhecimento da especialidade não deve ficar restrito aos segurados que trabalham de modo permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, segregados em áreas ou ambulatórios específicos, e aos que manuseiam exclusivamente materiais contaminados proveniente dessas áreas, como entende a Autarquia (art. 244, parágrafo único, da IN 45/2010).
| Empresa: | Hospital de Cachoeirinha- Fundação Universitária de Cardiologia |
| Período: | 17/07/2001 a 11/10/2013 |
| Função/atividade: | Auxiliar de Enfermagem |
| Agente Nocivo | MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECTO-CONTAGIOSOS - trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados - Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99 |
| Provas | CTPS juntada em procadm4, evento 1, p. 23; Formulário juntado em procadm4, evento 1, p. 36/38 e Laudo Técnico juntadoo em inf2 e inf3, evento 24; |
| Conclusão | Está comprovado o exercício de atividade especial neste período, conforme a legislação da época da prestação do serviço, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes agressivos referidos. Registre-se que todo o período deve ser tido por especial, ainda que tenham sido fornecidos EPI's , uma vez que é notório que o uso de equipamentos de proteção individual minimiza, mas não elide a nocividade dos agentes biológicos no ambiente hospitalar. |
Ou seja, não é possível verificar se a parte autora está em contato direto com pacientes, muito menos diretamente relacionado com a pandemia da COVID, podendo estar fora do alcance do acordo aceito pela autarquia junto ao STF.
Deverá a parte demandante demonstrar não só pertencer a classe de profissionais considerados essenciais, mas estar diretamente responsável pelo controle de doenças e à manutenção da ordem pública diretamente ligados à COVID, sendo apenas os empregados que possuam estes dois critérios é que estão autorizados a permanecer provisoriamente na atividade especial desempenha.
Conforme pontuado na decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal, os efeitos financeiros remontarão à data do requerimento mesmo que, solicitada a aposentadoria especial o autor tenha continuado a exercer o labor especial até decisão quanto ao seu pedido, devendo a cessação das atividades insalubres se dar com a efetiva implantação do benefício.
No caso concreto, o benefício da parte exequente fora implantado em 03/2017 e até a presente data não se afastou do trabalho insalubre, caso em que deverá optar pela suspensão de seu benefício no caso de permanência no emprego atual ou comprovar o seu efetivo afastamento, devendo ser compensado os valores recebidos indevidamente.
Ressalto que, a partir do momento que se tem ciência de que a sua permanência no trabalho especial o benefício deverá ser suspenso, as parcelas devem ser compensadas, uma vez que não se aplica neste caso o boa fé no seu recebimento.
Diante o exposto, decido.
1. Intime-se a parte exequente para se manifestar acerca da continuidade do recebimento de sua aposentadoria ou comprovar o efetivo afastamento, conforme fundamentação.
1.1. Permanecendo no atual trabalho, intime-se à Central de Análise de Benefício CEAB-DJ-INSS-SR3 para suspensão imediata da aposentadoria concedida, possibilitando assim seu restabelecimento posterior quando comprovado o afastamento definitivo do labor insalubre para não caracterizar desaposentação.
1.2. Optando pela aposentadoria especial, a pate exequente deverá comprovar o afastamento do trabalho, sendo intimado o INSS para manifestação.
2. Resolvida a questão e concordando a autarquia, dê-se seguimento a presente execução, intimando-se novamente o INSS por 40 dias, caso entenda ser viável e de seu interesse, apresente a conta das parcelas vencidas decorrentes do cumprimento do julgado, favorecendo maior celeridade processual e promovendo com isso possível conciliação, nos termos do art. 526 do CPC.
Intimem-se. Cumpra-se. Prossiga-se.
Sustenta a agravante, em síntese, que a decisão agravada não respeitou o Voto que transitou em julgado no que se refere ao TEMA 709 do STF, visto que (1) o afastamento não é exigível para profissionais da área da saúde em razão da pandemia de COVID-19, (2) assim como a permanência no exercício de atividade especial não impede o pagamento das parcelas vencidas, devendo a suspensão do benefício ser precedido de notificação com abertura de procedimento administrativo.
Aduz ser inexigível o afastamento da atividade especial tratando-se de profissional da área da saúde, salientando que, na condição de técnica de enfermagem, não possui posto fixo.
Pede lhe seja permitido exercer a função de auxiliar de enfermagem, enquanto perdurar a pandemia do COVID-19, conforme decidido no Tema 709 do STF, sob o argumento de que não há como saber se a pandemia voltará a se agravar, sendo prudente que todos os profissionais da saúde sejam mantidos em atividade.
Liminarmente, foi deferida a antecipação da tutela recursal ().
Intimado, o agravado apresentou contrarrazões ().
É o relatório.
VOTO
A decisão inaugural foi proferida nos termos que transcrevo:
No julgamento do Tema 709, em sede de embargos de declaração, julgados em 23/02/2021, o STF fixou a seguinte tese:
"I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão"
Definida, em decisão com efeitos vinculantes, a questão da constitucionalidade da norma que veda a percepção de aposentadoria especial pelo segurado que permanece em atividade classificada como especial ou que a ela retorna, e estabelecida a eficácia da decisão, impõe-se assegurar à Autarquia previdenciária a possibilidade de proceder à verificação quanto à permanência do segurado no exercício de atividade classificada como especial ou quanto ao seu retorno. Uma vez verificada a continuidade ou o retorno do labor especial, poderá cessar (suspender) o pagamento do benefício previdenciário em questão, sem prejuízo do pagamento dos valores vencidos desde o termo inicial do benefício até a data da cessação.
Ressalte-se, todavia, que nos casos específicos de profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, encontram-se suspensos os efeitos do decidido pelo STF no caso, nos termos da decisão liminar proferida pelo Exmo. Min. Relator Dias Toffoli (RE nº 791.961/PR), verbis:
"(...) Previamente à análise dos novos embargos de declaração interpostos nos autos, dada a gravidade da situação aqui descrita e, ainda, em vista da expressa concordância do embargado , acolho o pedido apresentado pelo Procurador-Geral da República e, nos termos do art. 1.026, § 1º, do CPC, suspendo, liminarmente, e em relação aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, os efeitos do acórdão proferido nos autos, que apreciou os anteriores recursos de embargos de declaração aqui opostos. Manifeste-se o embargado sobre o outro recurso de embargos de declaração apresentado (e-doc. nº 305) e, a seguir, abra-se vista à douta PGR, para apresentação de parecer. Publique-se. Brasília, 15 de março de 2021."
Em tais casos, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.
O art. 3º-J da Lei nº 13.979/2020, assim dispõe:
Art. 3º-J Durante a emergência de saúde pública decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, o poder público e os empregadores ou contratantes adotarão, imediatamente, medidas para preservar a saúde e a vida de todos os profissionais considerados essenciais ao controle de doenças e à manutenção da ordem pública. (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
§ 1º Para efeitos do disposto no caput deste artigo, são considerados profissionais essenciais ao controle de doenças e à manutenção da ordem pública: (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
I - médicos; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
II - enfermeiros; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
III - fisioterapeutas, terapeutas ocupacionais, fonoaudiólogos e profissionais envolvidos nos processos de habilitação e reabilitação; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
IV - psicólogos; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
V - assistentes sociais; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
VI - policiais federais, civis, militares, penais, rodoviários e ferroviários e membros das Forças Armadas; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
VII - agentes socioeducativos, agentes de segurança de trânsito e agentes de segurança privada; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
VIII - brigadistas e bombeiros civis e militares; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
IX - vigilantes que trabalham em unidades públicas e privadas de saúde; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
X - assistentes administrativos que atuam no cadastro de pacientes em unidades de saúde; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
XI - agentes de fiscalização; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
XII - agentes comunitários de saúde; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
XIII - agentes de combate às endemias; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
XIV - técnicos e auxiliares de enfermagem; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
XV - técnicos, tecnólogos e auxiliares em radiologia e operadores de aparelhos de tomografia computadorizada e de ressonância nuclear magnética; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
XVI - maqueiros, maqueiros de ambulância e padioleiros; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
XVII - cuidadores e atendentes de pessoas com deficiência, de pessoas idosas ou de pessoas com doenças raras; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
XVIII - biólogos, biomédicos e técnicos em análises clínicas; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
XIX - médicos-veterinários; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
XX - coveiros, atendentes funerários, motoristas funerários, auxiliares funerários e demais trabalhadores de serviços funerários e de autópsias; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
XXI - profissionais de limpeza; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
XXII - profissionais que trabalham na cadeia de produção de alimentos e bebidas, incluídos os insumos; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
XXIII - farmacêuticos, bioquímicos e técnicos em farmácia; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
XXIV - cirurgiões-dentistas, técnicos em saúde bucal e auxiliares em saúde bucal; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
XXV - aeronautas, aeroviários e controladores de voo; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
XXVI - motoristas de ambulância; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
XXVII - guardas municipais; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
XXVIII - profissionais dos Centros de Referência de Assistência Social (Cras) e dos Centros de Referência Especializados de Assistência Social (Creas); (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
XXIX - servidores públicos que trabalham na área da saúde, inclusive em funções administrativas; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
XXX - outros profissionais que trabalhem ou sejam convocados a trabalhar nas unidades de saúde durante o período de isolamento social ou que tenham contato com pessoas ou com materiais que ofereçam risco de contaminação pelo novo coronavírus. (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020)
Assim, diante da especificidade do caso concreto, tendo em vista que a segurada - auxiliar/técnica de enfermagem - se enquadra na exceção conferida pela decisão liminar recente do Min. Dias Toffoli, de 15/03/2021, com a concordância do embargado, suspendendo os efeitos do acórdão do RE nº 791.961/PR, é de ser reformada a decisão agravada.
Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal.
Não vejo razão, agora, para modificar tal entendimento.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002972314v5 e do código CRC 19c0a665.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5033348-37.2021.4.04.0000/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
AGRAVANTE: LAURECI SOUZA DA ROSA
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. cumprimento de sentença. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMA 709 STF.
1. A questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial, foi objeto do Tema 709 do Supremo Tribunal Federal, cujo julgamento foi finalizado em 05 de junho de 2020.
2. Ainda que fixada a tese de que a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros, também foi reconhecida a constitucionalidade da restrição imposta à continuidade do desempenho da atividade insalubre por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial.
3. Nos casos específicos de profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, encontram-se suspensos os efeitos do decidido pelo STF no caso, nos termos da decisão liminar proferida pelo Exmo. Min. Relator Dias Toffoli. Em tais casos, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de janeiro de 2022.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002972315v4 e do código CRC a5275d24.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/12/2021 A 27/01/2022
Agravo de Instrumento Nº 5033348-37.2021.4.04.0000/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): CLAUDIO DUTRA FONTELLA
AGRAVANTE: LAURECI SOUZA DA ROSA
ADVOGADO: LUIZ GUSTAVO FERREIRA RAMOS (OAB RS049153)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 17/12/2021, às 00:00, a 27/01/2022, às 14:00, na sequência 215, disponibilizada no DE de 07/12/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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