Agravo de Instrumento Nº 5019626-28.2024.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
RELATÓRIO
C. L. P. interpôs agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, contra decisão proferida em procedimento comum, nos seguintes termos (, págs. 136/137):
Trata-se de ação previdenciária na qual a parte autora requer a concessão de tutela de urgência para que lhe seja concedido o benefício de amparo assistencial ao deficiente. Alega que é portador de neoplasia maligna da cavidade oral, CID 06, estágio IV, que o impede de exercer atividades laborais.
É o breve relatório.
Quanto à tutela provisória de urgência pretendida, para sua concessão, é necessária a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, na forma do artigo 300, caput, do Código de Processo Civil.
No caso dos autos, não identifico, ao menos por ora, a probabilidade do direito invocado, porquanto os atos administrativos gozam da presunção de legitimidade e legalidade, somente afastados com prova cabal em sentido contrário, o que inexiste nestes autos.
Saliento que os atestados médicos juntados pela própria parte não possuem força suficiente para arredar essa presunção, impondo a necessidade da realização da perícia médica, a fim de evidenciar eventual incapacidade da parte.
Nesse contexto, atentando-se para o fato de que existe presunção de legalidade no ato administrativo que culminou com a cessação do benefício, entendo que a probabilidade do direito reclamado não se encontra suficientemente consubstanciada, razão por que INDEFIRO o pedido de tutela provisória.
Considerando que o perito nomeado anteriormente deixou de decorrer in albis, o prazo para manifestação acerca do encargo - evento 41 - nomeio, em substituição, o médico Ortopedista e Traumatologista, Dr. EVANDRO ROCCHI, com endereço Profissional na Rua Fernando Ferrari, nº 281, sala 701, centro, na Cidade de Santa Rosa, telefone (55) 3512-1180.
Notifique-se o perito a designar data, horário e local para a realização da perícia, manifestando-se igualmente quanto aos honorários periciais, os quais fixo em R$ 600,00 (seiscentos reais), que serão pagos após o término do prazo para que as partes se manifestem sobre o laudo, ou, havendo solicitação de esclarecimentos, depois de serem prestados.
Saliento que a estipulação do valor acima da Tabela II, anexa à Resolução no 305, de 07/10/2014-CJF, justifica-se em razão da complexidade da perícia e da necessidade de deslocamento do perito, nos termos do parágrafo único do art. 28, da Resolução nº 305/2014, alterada pela da Resolução nº 575/2019, ambas do Conselho da Justiça Federal.
Havendo concordância, o laudo deverá ser entregue no prazo de 30 dias.
Constem, ainda, as advertências dos artigos 157 e 158 do Código de Processo Civil.
Intimem-se as partes para apresentar, se o caso, quesitos e assistente técnico, na forma da lei.
Com a apresentação do laudo, intimem-se as partes para que se manifestem no prazo comum de quinze dias.
Caso apontadas divergências ou solicitados esclarecimentos pelas partes, intime-se o perito para respondê-los, no prazo de quinze dias. Em seguida, dê-se nova vista dos autos à parte em igual prazo.
Em seguida, tornem os autos conclusos para julgamento.
[...]
Sustentou o agravante que tem direito ao benefício assistencial, porque está devidamente comprovada a incapacidade total e definitiva para o exercício de qualquer atividade, deficiência que permite a aplicação da Lei nº 8.742.
Alegou, também, que, como não efetuou a necessária contribuição à previdência nos moldes exigidos, não tem direito a outros benefícios por incapacidade, em virtude da ausência de qualidade de segurado, o que torna necessária a concessão do benefício assistencial requerido.
A antecipação da tutela recursal foi indeferida no .
Não foram apresentadas contrarrazões.
VOTO
Tutela de urgência
Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão indicados no art. 300 do Código de Processo Civil, que assim dispõe:
A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Conclui-se, portanto, ser indispensável para o deferimento de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança previsto na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
No caso, foi formulado pedido de benefício por incapacidade ou, subsidiariamente, de benefício assistencial a portador de deficiência.
Requisitos do benefício assistencial
O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.
Registre-se que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei nº 8.742, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g.STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01 de julho de 2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19 de abril de 2006).
Desse modo, a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.
No que diz respeito ao requisito econômico, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de recurso repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar for superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, 3ª Seção, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 20 de novembro de 2009). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18 de abril de 2013, a reclamação nº 4374 e o recurso extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.
Assim, forçoso reconhecer que as despesas com os cuidados necessários da parte autora, especialmente medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família da parte demandante.
Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: (1) requisito etário - ser idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor do Estatuto do Idoso) ou apresentar condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente); e (2) situação de risco social (ausência de meios para, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família).
No que diz respeito ao requisito etário, em se tratando de benefício requerido na vigência do Estatuto do Idoso, é considerada idosa a pessoa com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. O requisito é objetivo, ou seja, comprovado o atributo etário, a análise da condição incapacitante é desnecessária, bastando apenas verificar a situação de vulnerabilidade socioeconômica a que submetido o idoso.
Quanto à condição de deficiente, deve ficar comprovada a incapacidade para a vida independente, conforme disposto no artigo 20, da Lei 8.742/93, em sua redação original, esclarecendo que este Tribunal consolidou entendimento segundo o qual a interpretação que melhor se coaduna ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) é a que garante o benefício assistencial a maior gama possível de pessoas portadoras de deficiência. Cumpre ao julgador, portanto, ao analisar o caso concreto, observar que a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou que seja incapaz de locomover-se; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de expressar-se ou de comunicar-se; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29 de maio de 2015).
A situação de risco social, por sua vez, deve ser analisada inicialmente sob o ângulo da renda per capita do núcleo familiar, que deverá ser inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. Registro, no ponto, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no bojo do Tema 185 esclarecendo que a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, de modo a se presumir absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009).
Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Reclamação n. 4374 e o Recurso Extraordinário n. 567985 (este com repercussão geral), estabeleceu que o critério legal de renda familiar per capita inferior a um quarto do salário mínimo encontra-se defasado para caracterizar a situação de miserabilidade, não se configurando, portanto, como a única forma de aferir a incapacidade da pessoa para prover sua própria manutenção ou tê-la provida por sua família.
Na mesma oportunidade, o Plenário do STF, ao julgar o Recurso Extraordinário 580.963/PR, também declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família não será computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS, com base nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como no caráter de essencialidade de que se revestem os benefícios de valor mínimo, tanto previdenciários quanto assistenciais, concedidos a pessoas idosas e também àquelas portadoras de deficiência. De acordo com o STF, portanto, não se justifica que, para fins do cálculo da renda familiar per capita, haja previsão de exclusão apenas do valor referente ao recebimento de benefício assistencial por membro idoso da família, quando verbas de outra natureza (benefício previdenciário), bem como outros beneficiários de tais verbas (membro da família portador de deficiência), também deveriam ser contemplados.
Mais recentemente, a Primeira Seção do STJ, com fundamento nos princípios da igualdade e da razoabilidade, firmou entendimento segundo o qual, também nos pedidos de benefício assistencial feitos por pessoas portadoras de deficiência, deve ser excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício, no valor de um salário mínimo, recebido por maior de 65 anos, independentemente se assistencial ou previdenciário, aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único, do art. 34, do Estatuto do Idoso. Confira-se:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL PREVISTO NA LEI N. 8.742/93 A PESSOA COM DEFICIÊNCIA. AFERIÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO NÚCLEO FAMILIAR. RENDA PER CAPITA. IMPOSSIBILIDADE DE SE COMPUTAR PARA ESSE FIM O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO, RECEBIDO POR IDOSO. 1. Recurso especial no qual se discute se o benefício previdenciário, recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, deve compor a renda familiar para fins de concessão ou não do benefício de prestação mensal continuada a pessoa deficiente. 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93. 3. Recurso especial provido. Acórdão submetido à sistemática do § 7º do art. 543-C do Código de Processo Civil e dos arts. 5º, II, e 6º, da Resolução STJ n. 08/2008.(REsp 1355052/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/02/2015, DJe 05/11/2015).
Assim, em regra, integram o cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos pelo cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, com a redação dada pela Lei n.º 12.435/2011).
Devem ser excluídos do cálculo, todavia, o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (TRF4, EINF 5003869-31.2010.404.7001, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 10 de fevereiro de 2014), bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (TRF4, APELREEX 2006.71.14.002159-6, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 10 de setembro de 2015), ressaltando-se que tal beneficiário, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerado na composição familiar, para efeito do cálculo da renda.
Demais disso, os cuidados necessários com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou avançada idade, que acarretarem gastos - notadamente com medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, configuram despesas a ser consideradas na análise da condição de risco social da família do demandante (TRF4, APELREEX 5002022-24.2011.404.7012, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 27 de junho de 2013).
Em relação à percepção do benefício instituído pelo Programa Bolsa Família, não só não impede o recebimento do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social (TRF4, APELREEX 2009.71.99.006237-1, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 07 de outubro de 2014).
Concluindo, em linhas gerais, para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, a situação de risco social a que se encontra exposta a pessoa idosa ou portadora de deficiência e sua família deve ser analisada em cada caso concreto (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29 de maio de 2015).
Caso concreto
Na ação previdenciária, o autor pretende a obtenção de benefício de prestação continuada, que é garantido à pessoa com deficiência, nos termos da Lei nº 8.742 (, págs. 4/15), que foi indeferido pelo INSS, em 12/04/2024, sob o fundamento de que a perícia médica entendeu não ter sido comprovada a deficiência invocada (, pág. 28):
Assim concluiu a perícia médica realizada em 18/12/2023 (, págs. 38/44):
Assim, foi constatada a existência de neoplasia mas, naquele momento, não foram objeto de detalhamento, no laudo, questões atinentes ao tratamento e ao prognóstico. O que se concluiu é que, segundo informado pelo próprio segurado, na data da perícia não estava fazendo radioterapia ou quimioterapia.
De qualquer forma, na documentação da autarquia previdenciária foi constatada a existência de doença que causaria dificuldade leve.
Mostra-se relevante, ao exame do agravo, mencionar que a ação originária traz documentação no sentido de que o agravante também formulou, administrativamente, requerimento de auxílio-doença, em 24/01/2024 (, pág. 119), o qual foi indeferido por ausência de qualidade de segurado (, pág. 123).
No próprio agravo, foi juntado tanto histórico médico do INSS quanto as informações do segurado.
De exame realizado administrativamente em 23/01/2024, a própria autarquia constatou a existência de incapacidade laborativa ():
Por outro lado, as informações são de que houve dois benefícios indeferidos, mas há, no momento, benefício de prestação continuada a pessoa com deficiência ativo, NB nº 715.063.035-0, o qual foi concedido em 16/05/2024, sem data para cessação, portanto após o ajuizamento da ação e da própria prolação da decisão agravada ().
Conclusão
De todo o exposto, considerando-se que a parte ré ainda não apresentou contrarrazões, e que o segurado está devidamente amparado, neste momento, por benefício previdenciário, entendo que se mostra prematuro o deferimento da antecipação de tutela.
Destaca-se, por fim, que, conquanto se trate de doença grave, a documentação referente aos processos administrativos não permite, neste momento, concluir pela existência de doença que cause, efetivamente, impedimento de longo prazo. A matéria, portanto, deverá ser objeto de dilação probatória.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004687391v5 e do código CRC 7fcba327.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5019626-28.2024.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. benefício assistencial ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA (LOAS) . TUTELA DE URGÊNCIA. AUSência de REQUISITO LEGAl.
1. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, consoante a redação original do art. 20, da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante a redação atual do referido dispositivo) ou idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor da Lei nº 10.741 - Estatuto do Idoso) e situação de risco social (ausência de meios para a parte autora, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família).
2. Diante da ausência de elementos que demonstrem a atual incapacidade da parte para o trabalho, ou a alegada deficiência, é imprópria a concessão da tutela de urgência para a imediata determinação de concessão de benefício .
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de setembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004687392v4 e do código CRC 6f0c6590.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/09/2024 A 25/09/2024
Agravo de Instrumento Nº 5019626-28.2024.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 17/09/2024, às 00:00, a 25/09/2024, às 16:00, na sequência 376, disponibilizada no DE de 06/09/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
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