AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5033588-65.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | LUIZ CARLOS CANALLI |
AGRAVANTE | : | MARIA JULIA BOTTIN |
ADVOGADO | : | ROBINSON NARDI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. INDEFERIMENTO.
1. Não sendo possível evidenciar a probabilidade do direito almejado com base no conjunto probatório, até então constante dos autos, resta desatendido requisito imprescindível à concessão da tutela provisória de urgência.
2. Caso no qual a divergência quanto à incapacidade laborativa da autora, deve ser solvida mediante realização de perícia judicial. Deste modo, não está configurada a verossimilhança necessária ao deferimento da tutela provisória.
3. Agravo de instrumento desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de outubro de 2017.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9183743v2 e, se solicitado, do código CRC 4242089D. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5033588-65.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | LUIZ CARLOS CANALLI |
AGRAVANTE | : | MARIA JULIA BOTTIN |
ADVOGADO | : | ROBINSON NARDI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por MARIA JULIA BOTTIN contra decisão singular que, em ação Ação de Restabelecimento de Auxílio-Doença previdenciário e sua transformação em Aposentadoria por Invalidez, indeferiu o pedido de tutela urgência, nos seguintes termos, verbis:
"Ante a comprovação dos requisitos legais, defiro à parte Autora o benefício da Assistência Judiciária Gratuita. 2 - Sobre a TUTELA DE URGÊNCIA : A liminar pleiteada deve ser indeferida porquanto ausentes os requisitos do art. 300 do novo CPC. Os documentos apresentados não configuram elementos que evidenciam a probabilidade do direito ou mesmo perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Como sabido, para a concessão do benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, deve a parte demonstrar a qualidade de segurado, a carência exigida e a incapacidade para o trabalho (artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91). No presente caso, a parte Autora acostou atestado médico dando conta da sua incapacidade para o trabalho (fls. 22-30). Já o INSS, realizada perícia médica, não constatou a incapacidade laboral (fl. 21). Assim, existindo nos autos avaliações médicas antagônicos, um atestando a capacidade laboral e outro atestando a incapacidade, tenho que não existem nos autos elementos que evidenciam a probabilidade do direito e, pois, a liminar pleiteada deve ser indeferida. Nesse sentido: " PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL. DESCABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFICÁCIA INFRINGENTE E MODIFICATIVA DO JULGADO. Eficácia infringente e modificativa do julgado admitida. Havendo atestados, pareceres ou laudos médicos favoráveis e contrários ao reconhecimento da incapacidade laborativa, é evidente que não se poderá afirmar a existência de prova inequívoca para amparar a verossimilhança do alegado pelo interessado. (AGRAVO DE INSTRUMENTO, Processo: 2009.04.00.030068-0 UF: RS, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, Data da Decisão: 04/05/2010)" Isso posto, INDEFIRO a liminar pleiteada. 3 - Sobre a PROVA PERICIAL: Independentemente de haver recurso da decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, com o fito de agilizar a perícia judicial que, enfim, decidirá se há ou não incapacidade laborativa, já tendo a parte Autora apresentado seus quesitos e o demandado apresentado quesitos padrão, desde logo nomeio o(a) médico(a) RENATO MANTOVANI, com endereço na Av. Cônego Peres, n° 795, sala 308, Nova Prata/RS - CEP 95320-000 - Fone 54 - 3242 1516 e 3242 2652 - e-mail: clinicafisiatrica.mantovani@gmail.com; md.renatomantovani@gmail.com. Fixo honorários periciais em R$ 400,00, considerando a complexidade do exame médico a ser realizado, na medida em que imprescindível a aferição da efetiva existência ou não de capacidade laborativa, nos termos das Resoluções nº 305/2014, de 07.10.2014, do Conselho da Justiça Federal. Intime-se o perito para que diga se aceita o encargo, no prazo de cinco dias, desde logo informando sobre a data para a realização da perícia. Com a realização da perícia, solicite-se o pagamento, nos termos do art. 29 da Resolução 305/2014 do CJF. Além de eventuais quesitos apresentados pelas partes, formulo os seguintes quesitos judiciais: a) De que doença a parte requerente está acometida? b) A doença incapacita temporariamente ou definitivamente para o exercício da atividade profissional? c) Considerando o estágio atual da doença, qual o tempo estimado para reabilitação com emprego de tratamento adequado? O laudo pericial deverá ser entregue no prazo de 30 (trinta) dias contados da realização da perícia. JUSTIFICATIVA: Os honorários periciais foram fixados em valor superior ao máximo previsto na Resolução 305/2014, do CJF. Contudo, a própria Resolução, em seu art. 28, parágrafo único, autoriza a elevação dos honorários em até três vezes o valor máximo previsto no anexo, "em situações excepcionais e considerando as especificidades do caso concreto." A situação retratada nesta Comarca e em Comarcas vizinhas é que os peritos não estão mais aceitando as nomeações e realização das perícias, em razão do reduzido valor, o que frustra a prática de ato essencial à decisão do processo. As partes também reclamam a nomeação de peritos com especialidade na área e, considerando essa circunstância, o valor estabelecido no Anexo como valor máximo desinteressa ao profissional, que muitas vezes cobra, apenas por uma consulta, valores que oscilam em torno de R$ 300,00. Tratando-se de perícia médica, evidentemente que o labor exigido e o grau de responsabilidade é ainda maior, o que justifica a elevação do valor. Assim, tenho que estão implementadas as circunstâncias autorizativas da elevação dos honorários periciais que, no caso, não chega a três vezes o valor máximo previsto, mas tão somente uma pequena elevação de valor, de forma a tornar o labor profissional interessante em termos remuneratórios. 4 - QUESITOS DO INSS - ofício nº 34/2009/ER-PRF4-BGS, de 06/03/2009 (Novos quesitos enviados por e-mail pelo Procurador Federal, Rodrigo Mello da Motta Lima, em 29-08-2013): Conforme ofício acima referido, o INSS formulou quesitos padrão para a realização de perícias. Assim, na elaboração do laudo, deverá o Sr. Perito responder também aos quesitos do INSS, como seguem: 1. A parte autora é ou já foi paciente do(a) ilustre perito(a)? 2. Quais as atividades laborativas já desempenhadas pela parte autora? 3. Existe doença, lesão, sequela ou deficiência que esteja produzindo INCAPACIDADE PARA O TRABALHO habitual ou atividade que lhe garanta subsistência, verificável e inequivocamente constatada no momento pericial? 4. Havendo incapacidade para o trabalho, esta decorre de acidente do trabalho ou de enfermidade ocupacional equivalente? Como ocorreu o evento? (indicar local, empregador e data). 5. Havendo incapacidade laborativa, determine, com base em elementos objetivos, a data do início da incapacidade (ainda que aproximada). Houve agravamento de doença, lesão ou deficiência, desde quando? 6. Caso existente, a incapacidade laborativa do(a) periciando(a) pode ser caracterizada, em relação à sua atividade laborativa habitual como a) total ou parcial? b) Em relação à duração, é definitiva ou temporária? c) Ainda quanto à abrangência, essa incapacidade pode ser caracterizada como c.1) multiprofissional, que implica na impossibilidade do desempenho de múltiplas atividades profissionais (mais de uma, mas não todas); ou c.2) uniprofissional - que implica na impossibilidade do desempenho de sua atividade específica? c.3) Ominiprofissional - impossibilidade de desempenho de toda e qualquer atividade. 7. O desempenho de atividades laborativas pela parte autora, inclusive a reabilitação profissional, pode ser um instrumento de auxílio ao seu tratamento? 8. A parte autora realiza e coopera com a efetivação do tratamento médico recomendado? 9. A parte autora já passou, em algum momento, pelo serviço de reabilitação profissional do INSS? 5 - QUESITOS DA PARTE AUTORA: A parte Autora formulou quesitos na própria inicial, cuja cópia deve ser encaminhada ao Sr. Perito para que sejam respondidos. 6 - DOCUMENTOS PARA A PERÍCIA: Para agilizar a realização da perícia, serão encaminhadas ao perito cópias da inicial, onde constam os quesitos da parte Autora e relato do fato e pedido, bem como do presente despacho, por e-mail e em arquivo digitalizado, ou por outro meio, devendo a parte Autora ser intimada para, quando da realização da perícia, apresentar diretamente ao perito os documentos de que dispuser, como exames, atestados e outros documentos que evidenciem a doença em que se embasa o pedido. 7 - SEM INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, nos termos da recomendação nº 01/2010 - PGJ. Desnecessária a intimação do Ministério Público para atuar no feito, considerando a recomendação nº 01/2010-PGJ. 8 - DETERMINAÇÕES JUDICIAIS FINAIS: Considerando a complexidade do despacho, deverá o Cartório observar a seguinte ordem para cumprimento: 1º - Ao retornarem os autos a Cartório, deverá primeiramente ser intimada a parte Autora do indeferimento da liminar pleiteada, bem como da nomeação do Perito, da data já agendada e as diligências que deverá observar para a perícia (apresentar documentos diretamente ao perito), para interposição de eventual agravo; 2º - Ato contínuo, dispensada a audiência inicial de conciliação, nos termos do art. 334, § 4º, inciso II, CITE-SE o INSS, observando-se as regras do art. 335, c/c art. 183 e §§, do novo CPC (prazo em dobro). 3º - Apresentado o laudo pericial, o Cartório deverá dar vista do laudo às partes que, por haver tratamento processual distinto, é inviável o prazo comum estabelecido no art. 477, § 1º, do CPC. Assim, o Cartório deverá inicialmente dar vista do laudo à parte Autora, no prazo de 15 dias e, após, ao demandado, com prazo de 15 dias, contados em dobro, por força do art. 183 e §§, do CPC, para eventuais impugnações e já para apresentação de MEMORIAIS, para imediata prolação de sentença, caso sejam rejeitadas as impugnações apresentadas. Intimem-se. Diligências legais."
Em suas razões recursais, a parte agravante alega, em síntese, que os exames acostados afirmaram que a Autora efetivamente está incapacitada para desenvolver atividade laborativa. Portanto, o que a prova documental refere é que existe uma incapacidade laborativa grave, pelo que deve ser deferido o benefício de auxílio-doença como medida de urgência, pois estando a Autora afastada de sua atividade laboral e sendo esta sua única fonte de renda, há de se considerar o caráter alimentar do benefício previdenciário, configurado está o fundado receio de dano irreparável. Requer seja recebido o presente recurso em seus dois efeitos, para reformar o douto despacho na questão de indeferimento da concessão da antecipação da tutela ou de difícil reparação para si e para sua família.
O pedido de tutela provisória foi indeferido.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Ao apreciar o pedido de agregação de efeito suspensivo à decisão recorrida, assim deliberou o e. Juiz Federal Altair Antonio Gregório, atuando no impedimento deste Relator, verbis:
(...) O novo Código de Processo Civil, quanto à tutela de urgência, de forma análoga ao CPC de 1973, informa que esta será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300), de forma liminar ou após justificação prévia (§2º).
No caso, tenho por ausente a probabilidade do direito.
A agravante colaciona nos autos da origem um atestado médico (firmado em 07/04/17) dando conta de que apresenta ruptura completa do tendão supraespinhal do ombro direito, com indicação de tratamento cirúrgico, devendo ficar afastada do seu trabalho por tempo indeterminado.
Porém, observo que o pedido administrativo do auxílio-doença foi indeferido pelo INSS, em 04/05/2017 (EVENTO1 AGRAVO2 fl. 21), sob a justificativa de que "não foi constatada, em exame realizado pela perícia médica do INSS, a incapacidade para seu trabalho ou para sua atividade habitual".
Assim, na presença de um único atestado médico indicando que a paciente/autora não está em condições de trabalhar, entendo que o conjunto probatório colacionado ao autos é insuficiente para contraditar a conclusão da perícia médica realizada pelo INSS, que goza de presunção de legitimidade e que somente pode ser elidida mediante fortes indícios em sentido contrário, o que não é o caso dos autos.
Instalada, portanto, a divergência quanto à incapacidade laborativa da autora, deve esta ser solvida mediante realização de perícia judicial. Deste modo, não está configurada a verossimilhança necessária ao deferimento da tutela provisória, como bem anotou o Togado Singular, verbis: "os documentos apresentados não configuram elementos que evidenciam a probabilidade do direito ou mesmo perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Como sabido, para a concessão do benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, deve a parte demonstrar a qualidade de segurado, a carência exigida e a incapacidade para o trabalho (artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91). No presente caso, a parte Autora acostou atestado médico dando conta da sua incapacidade para o trabalho (fls. 22-30). Já o INSS, realizada perícia médica, não constatou a incapacidade laboral (fl. 21). Assim, existindo nos autos avaliações médicas antagônicos, um atestando a capacidade laboral e outro atestando a incapacidade, tenho que não existem nos autos elementos que evidenciam a probabilidade do direito e, pois, a liminar pleiteada deve ser indeferida."
Ademais, a lide está sendo processada com agilidade que o caso requer, já tendo inclusive sido determinada pelo MM Juízo a quo a realização da perícia judicial e designado profissional para tanto, de modo que a manutenção da decisão agravada, que indeferiu o pedido antecipatório para a concessão do auxílio-doença, é medida impositiva.
Indefiro, portanto, o pedido de tutela provisória."
No caso concreto, não vislumbro razões para alterar o entendimento preliminar, o qual adoto como fundamento para decidir.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/10/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5033588-65.2017.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00019545220178210058
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Juarez Mercante |
AGRAVANTE | : | MARIA JULIA BOTTIN |
ADVOGADO | : | ROBINSON NARDI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2017, na seqüência 119, disponibilizada no DE de 29/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO | |
: | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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