AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5018091-11.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | LUIZ CARLOS CANALLI |
AGRAVANTE | : | MAURIANO LUSTOSA DA SILVEIRA |
ADVOGADO | : | Jaques Marciano Klein de Moura |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. INDÍCIOS DE SUBSISTÊNCIA DA INCAPACIDADE LABORAL. PROBABILIDADE DO DIREITO POSTULADO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO.
1. Havendo nos autos elementos probatórios consistentes acerca da subsistência da incapacidade laboral do (motivo que ensejou o cancelamento administrativo da prestação previdenciária), cabível o deferimento da tutela provisória de urgência para imediato restabelecimento do auxílio-doença já que demonstrada não apenas a necessidade imediata do benefício em virtude do seu caráter alimentar como, também, a probabilidade do direito almejado.
2. Agravo provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de agosto de 2017.
Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9108722v2 e, se solicitado, do código CRC 89998CFF. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Luiz Carlos Canalli |
| Data e Hora: | 23/08/2017 17:54 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5018091-11.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | LUIZ CARLOS CANALLI |
AGRAVANTE | : | MAURIANO LUSTOSA DA SILVEIRA |
ADVOGADO | : | Jaques Marciano Klein de Moura |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pela 2ª Vara Federal de Novo Hamburgo - RS que, em ação objetivando o restabelecimento do auxílio-doença, indeferiu o pedido de antecipação de tutela, nos seguintes termos (evento 23, DESPADEC1):
"Considerando que o autor foi submetido a nova perícia administrativa, a qual concluiu pela sua capacidade laborativa atual, dê-se prosseguimento ao feito. Assim:
1. Indefiro, por ora, a concessão da tutela antecipada, pois o pedido depende de dilação probatória.
2. Determino a realização de perícia médica e nomeio para o encargo o(a) Dr(a). Diógenes Franco (oftalmologista).
Fixo os honorários periciais em R$ 248,53 (Tabela II da Resolução 305/2014 do Conselho da Justiça Federal).
Por questão de economia processual os quesitos do Juízo já, praticamente, esclarecem o objeto da perícia. Desta forma, os quesitos das partes só serão necessariamente respondidos pelos peritos se acrescentarem dúvidas ou forem imprescindíveis à elucidação da perícia. Caso, ainda assim, queiram apresentar quesitos ou indicar assistentes técnicos, deverão fazê-lo no prazo de 15 (quinze) dias.
Os quesitos do Juízo são os seguintes:
a) qual a atividade laborativa habitual do(a) autor(a) na data da perícia, ou, se desempregado(a), qual a última desempenhada?
b) a atividade declarada pelo(a) autor(a) exige a realização de esforços físicos? Em caso afirmativo, de forma leve, moderada ou intensa?
c) qual o grau de escolaridade do(a) autor(a)?
d) o(a) autor(a) apresenta doença ou moléstia incapacitante para o exercício de qualquer atividade laborativa ou apenas para sua atividade laborativa habitual (declarada no item"a")? Em caso afirmativo:
d.1) qual a causa / origem, o CID e a data de início da sua doença?
d.2) qual a data de início da incapacidade decorrente da sua doença? O(a) autor(a) já apresentava o mesmo grau de incapacidade na data da cessação do benefício (21/03/2017)?
d.3) em que consiste a incapacidade do(a) autor(a)?
d.4) qual o grau de redução da capacidade laborativa do(a) autor(a) tendo em vista a atividade declarada no item "a" supra e a sua escolaridade?
d.5) a incapacidade laborativa do(a) autor(a) é de natureza permanente ou temporária?
d.6) o(a) autor(a) necessita do acompanhamento permanente de terceiros?
d.7) existe a possibilidade de recuperação mediante tratamento adequado (medicamentoso, fisioterápico, psíquico, cirúrgico)? O(a) autor(a) se submete ou pretende se submeter a esse tratamento? Havendo tratamento, qual o prazo estimado para a sua recuperação?
d.8) com base em que dados/elementos foram prestadas as respostas anteriores (exames, reclamações do paciente, exame clínico, etc.)?
e) atualmente, encontra-se compensado o quadro mórbido incapacitante do(a) autor(a)?
f) o(a) autor(a) faz uso de medicamentos? Em caso afirmativo, quais?
g) outros esclarecimentos que possa o(a) Sr(a). Perito(a) prestar para melhor elucidação da causa.
Intimem-se as partes, sendo que ao procurador da parte autora fica atribuída a responsabilidade de informá-la acerca do local, dia e horário da realização da perícia, bem como de que deverá levar documento público de identificação, bem como os exames médicos que possuir.
O laudo deverá ser entregue em, no máximo, 15 (quinze) dias, a contar da realização da perícia. Após, dê-se vista às partes pelo prazo de 15 dias.
Havendo impugnação ao laudo, intime-se o perito para que o complemente no prazo de quinze dias e, após, dê-se nova vista às partes por quinze dias.
Concluída a atuação do perito, requisitem-se os seus honorários.
5. Juntado o laudo pericial, cite-se imediatamente o INSS para contestar ou apresentar proposta de conciliação.
6. Havendo preliminares, dê-se vista ao autor para réplica. Havendo proposta de conciliação, intime-se o autor para que se manifeste ou paute-se audiência de conciliação. Caso contrário, venha o processo concluso para sentença, ocasião em que será analisado o pedido de tutela antecipada."
Em suas razões recursais, o Agravante alega que "é portador de doença denominada retinopatia diabética proliferativa bilateral severa, doença degenerativa incurável, cuja incapacidade parcial e permanente do agravante já restou reconhecida por expert de confiança do juízo nos autos do processo pretérito de nº 5020959-12.2016.4.04.7108, tombado na origem da 3ª Vara Federal de Novo Hamburgo, onde figuram as mesmas partes litigantes deste feito". Também sustenta, em síntese, que juntou atestado médico dando conta da incapacidade para o exercício de sua atividade laboral. Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal e o provimento definitivo do recurso para que se determine o imediato restabelecimento do auxílio-doença.
Foi deferida a antecipação de tutela.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Ao apreciar o pedido de atribuição do efeito suspensivo à decisão agravada, assim deliberou o e. Desembargador Federal Rogério favreto, verbis:
" Trata-se de segurado com 45 anos de idade, que alega estar acometido de retinopatia diabética ploriferativa bilateral severa. Em razão de tal moléstia e por força de decisão judicial proferida no âmbito da ação 5020959-12.2016.4.04.7108 (processada no âmbito do JEF e com trânsito em julgado aos 19/01/2011) lhe foi concedido auxílio-doença desde 08/2008, sendo o mesmo cancelado administrativamente por parecer médico contrário em 21/03/2017 (evento 1, INDEFERIMENTO10).
A ação de origem objetiva o restabelecimento do referido benefício desde a alegada indevida cessação.
Compartilho do entendimento do Juízo a quo de que a certeza quanto à existência ou não do direito ao restabelecimento do benefício ora postulado pressupõe, inexoravelmente, dilação probatória.
Todavia, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, a concessão da tutela provisória (no caso, de urgência), não mais exige a demonstração da verossimilhança do direito almejado, bastando, para tanto, a constatação da probabilidade deste e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
É o que se verifica na hipótese em exame, ao menos por ocasião de uma apreciação preliminar.
Com a inicial da ação, além da perícia judicial datada de 09/04/2008 nos autos nº 5020959-12.2016.4.04.7108 apontando para a incapacidade laboral (evento 1, OUT15), a parte autora anexou diversos documentos (mais de dez), dentre os quais se destacam: ficha de internação do Hospital Regina no período de 13/05/2014 até 14/05/2014; laudo de ultrassonografia, em 08/2015; perimetria computadorizada, em 07/2016; tomografia de coerência ótica, em 10/2016; laudo retinografia, em 01/2017; e laudo angiografia, exames laboratoriais, ecocardiograma com doppler a cores, receituários e diversos atestados médicos, dando conta da incapacidade laboral, entre 2011 e 2017.
A partir de um exame preliminar do conjunto probatório dos autos, e mormente sopesando aspectos específicos como a natureza crônica da doença bem como histórico da parte autora, não se pode deixar de considerar que milita em seu favor (de forma relativa, todavia), a presunção de manutenção da incapacidade laboral.
A presunção legal de veracidade do exame pericial do INSS não é absoluta e cede diante de evidências em sentido contrário, como no caso concreto.
Nesse contexto de peculiaridade marcante, resta demonstrada a probabilidade do direito almejado na presente demanda, face à incapacidade laboral da requerente.
Quanto à urgência na obtenção da medida postulada, verifico igualmente motivo que justifica a antecipação da tutela já que a parte autora se encontra desprovida de fonte de sustento e a concessão do benefício somente ao final do processo lhe é potencialmente danosa.
Sobre a vedação ao deferimento de liminar contra a Fazenda Pública, tal não se aplica em ações objetivando a concessão de benefício previdenciário, consoante o teor da Sumula n.º 729 do STF. Da mesma forma, desarrazoada a alegação de descabimento da antecipação de tutela em virtude do suposto caráter irreversível vez que admissível em casos especialíssimos, tanto em matéria administrativa, por exemplo, nos pedido de fornecimento de medicamentos, quanto em matéria previdenciária, nos casos em que a proteção à subsistência e à saúde do segurado estejam em perigo eminente.
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRESENTES REQUISITOS LEGAIS. 1.Estando presente a verossimilhança nas alegações, a decorrer de prova consistente da incapacidade do segurado, e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, é de se conceder medida antecipatória, restabelecendo-se a aposentadoria por invalidez que fora cancelada após 18 anos da concessão. 2. O benefício alimentar, na proteção da subsistência e da vida, deve prevalecer sobre a genérica alegação de dano ao erário público mesmo ante eventual risco de irreversibilidade - ainda maior ao particular, que precisa de verba para a sua sobrevivência." (TRF4, AG 5053275-96.2015.404.0000, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO PAULO AFONSO) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/05/2016)
Por conseguinte, determino o restabelecimento do benefício no prazo de até 15 dias, sem prejuízo de que, em face do resultado da perícia judicial, tal deferimento seja reavaliado pelo Juízo de origem, dado seu caráter eminentemente provisório.
Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal."
Analisando detidamente o caso dos autos, concluo que o entendimento preliminar apreciou com acuidade a situação peculiar da parte autora, explicitada nos seguintes termos:
(...) Com a inicial da ação, além da perícia judicial datada de 09/04/2008 nos autos nº 5020959-12.2016.4.04.7108 apontando para a incapacidade laboral (evento 1, OUT15), a parte autora anexou diversos documentos (mais de dez), dentre os quais se destacam: ficha de internação do Hospital Regina no período de 13/05/2014 até 14/05/2014; laudo de ultrassonografia, em 08/2015; perimetria computadorizada, em 07/2016; tomografia de coerência ótica, em 10/2016; laudo retinografia, em 01/2017; e laudo angiografia, exames laboratoriais, ecocardiograma com doppler a cores, receituários e diversos atestados médicos, dando conta da incapacidade laboral, entre 2011 e 2017.
A partir de um exame preliminar do conjunto probatório dos autos, e mormente sopesando aspectos específicos como a natureza crônica da doença bem como histórico da parte autora, não se pode deixar de considerar que milita em seu favor (de forma relativa, todavia), a presunção de manutenção da incapacidade laboral.
A presunção legal de veracidade do exame pericial do INSS não é absoluta e cede diante de evidências em sentido contrário, como no caso concreto.
Nesse contexto de peculiaridade marcante, resta demonstrada a probabilidade do direito almejado na presente demanda, face à incapacidade laboral da requerente."
Nestes termos, é de rigor que se ratifique a tutela deferida no evento 2, destes autos, que determinou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, sem prejuízo do resultado que advir da perícia judicial já determinada pelo julgador a quo.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9108721v2 e, se solicitado, do código CRC F8446C3A. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Luiz Carlos Canalli |
| Data e Hora: | 23/08/2017 17:54 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/08/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5018091-11.2017.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 50056492920174047108
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Alexandre Amaral Gavronski |
AGRAVANTE | : | MAURIANO LUSTOSA DA SILVEIRA |
ADVOGADO | : | Jaques Marciano Klein de Moura |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/08/2017, na seqüência 68, disponibilizada no DE de 08/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO | |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9142874v1 e, se solicitado, do código CRC 83867555. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Lídice Peña Thomaz |
| Data e Hora: | 22/08/2017 20:37 |