AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5037539-04.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | GERSON ZAMPIRON |
ADVOGADO | : | NADIR PIGOZZO |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. DOENÇA PREEXISTENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INCAPACIDADE DECORRENTE DO AGRAVAMENTO DA DOENÇA. PROBABILIDADE DO DIREITO POSTULADO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO.
Havendo nos autos elementos probatórios consistentes acerca da incapacidade laboral decorrente do agravamento da doença e de não configuração de doença preexistente à filiação (motivo que ensejou o indeferimento administrativo da prestação previdenciária), cabível o deferimento da tutela provisória de urgência para concessão do auxílio-doença já que demonstrada não apenas a necessidade imediata do benefício em virtude do seu caráter alimentar e o risco pela demora na entrega da prestação jurisdicional como, também, a probabilidade do direito almejado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de setembro de 2016.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8577188v2 e, se solicitado, do código CRC AF4285F2. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5037539-04.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | GERSON ZAMPIRON |
ADVOGADO | : | NADIR PIGOZZO |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão do Juízo de Direito da Comarca de Nova Prata - RS que, em ação objetivando a concessão de auxílio-doença, indeferiu o pedido de antecipação de tutela, nos seguintes termos (Evento 1, OUT4, pg. 1-6):
''Vistos etc.
Cuida-se de AÇÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO ajuizado contra o INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL - INSS, em que a parte pretende a condenação do demandado a conceder/restabelecer o benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.
Breve relato.
Decido.
1 - Sobre a GRATUIDADE DA JUSTIÇA:
Ante a comprovação dos requisitos legais, defiro à parte Autora o benefício da Assistência Judiciária Gratuita.
2 - Sobre a TUTELA DE URGÊNCIA :
A liminar pleiteada deve ser indeferida porquanto ausentes os requisitos do art. 300 do novo CPC.
Os documentos apresentados não configuram elementos que evidenciam a probabilidade do direito ou mesmo perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Como sabido, para a concessão do benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, deve a parte demonstrar a qualidade de segurado, a carência exigida e a incapacidade para o trabalho (artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91).
No presente caso, a parte Autora acostou atestado médico dando conta da sua incapacidade para o trabalho (fl. 12). Já o INSS, realizada perícia médica, não constatou a incapacidade laboral (fl. 11).
Assim, existindo nos autos avaliações médicas antagônicos, um atestando a capacidade laboral e outro atestando a incapacidade, tenho que não existem nos autos elementos que evidenciam a probabilidade do direito e, pois, a liminar pleiteada deve ser indeferida.
Nesse sentido:
''PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL. DESCABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFICÁCIA INFRINGENTE E MODIFICATIVA DO JULGADO. Eficácia infringente e modificativa do julgado admitida. Havendo atestados, pareceres ou laudos médicos favoráveis e contrários ao reconhecimento da incapacidade laborativa, é evidente que não se poderá afirmar a existência de prova inequívoca para amparar a verossimilhança do alegado pelo interessado. (AGRAVO DE INSTRUMENTO, Processo: 2009.04.00.030068-0 UF: RS, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, Data da Decisão: 04/05/2010)''
Isso posto, INDEFIRO a liminar pleiteada.
3 - Sobre a PROVA PERICIAL:
Independentemente de haver recurso da decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, com o fito de agilizar a perícia judicial que, enfim, decidirá se há ou não incapacidade laborativa, já tendo a parte Autora apresentado seus quesitos e o demandado apresentado quesitos padrão, desde logo nomeio o(a) médico(a) LISIANDRA ZILIO PRATES WEBSTER- Rua Moreira César, 2712, sala 21, Pio X, Caxias do Sul , RS. Cep: 95050-240. E-mail: lisiandraw@gmail.com. Fone: (54) 9127-1105 ou (54) 3536-6446.
Fixo honorários periciais em R$ 400,00, considerando a complexidade do exame médico a ser realizado, na medida em que imprescindível a aferição da efetiva existência ou não de capacidade laborativa, nos termos das Resoluções nº 305/2014, de 07.10.2014, do Conselho da Justiça Federal.
Intime-se o perito para que diga se aceita o encargo, no prazo de cinco dias, desde logo informando sobre a data para a realização da perícia.
Com a realização da perícia, solicite-se o pagamento, nos termos do art. 29 da Resolução 305/2014 do CJF.
Além de eventuais quesitos apresentados pelas partes, formulo os seguintes quesitos judiciais:
(...)
8 - DETERMINAÇÕES JUDICIAIS FINAIS:
Considerando a complexidade do despacho, deverá o Cartório observar a seguinte ordem para cumprimento:
1º - Ao retornarem os autos a Cartório, deverá primeiramente ser intimada a parte Autora do indeferimento da liminar pleiteada, bem como da nomeação do Perito, da data já agendada e as diligências que deverá observar para a perícia (apresentar documentos diretamente ao perito), para interposição de eventual agravo;
2º - Ato contínuo, dispensada a audiência inicial de conciliação, nos termos do art. 334, § 4º, inciso II, CITE-SE o INSS, observando-se as regras do art. 335, c/c art. 183 e §§, do novo CPC (prazo em dobro).
3º - Apresentado o laudo pericial, o Cartório deverá dar vista do laudo às partes que, por haver tratamento processual distinto, é inviável o prazo comum estabelecido no art. 477, § 1º, do CPC. Assim, o Cartório deverá inicialmente dar vista do laudo à parte Autora, no prazo de 15 dias e, após, ao demandado, com prazo de 15 dias, contados em dobro, por força do art. 183 e §§, do CPC, para eventuais impugnações e já para apresentação de MEMORIAIS, para imediata prolação de sentença, caso sejam rejeitadas as impugnações apresentadas.
Intimem-se. Diligências legais.
Em 25/07/2016
Carlos Koester,
Juiz de Direito.''
Em suas razões recursais, o Agravante sustenta, em síntese, que juntou atestado médico dando conta da incapacidade para o exercício de sua atividade laboral bem como do agravamento da doença estando na qualidade de segurado.
Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal e o provimento definitivo do recurso para que se determine a imediata concessão do auxílio-doença.
O recurso foi recebido e deferida a antecipação da tutela recursal.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da inicial, assim me manifestei:
''(...)
É o breve relatório. Decido.
''Trata-se de segurado com 32 anos, desempregado, que alega estar acometido de problemas neurológicos com crises convulsivas mas que teve indeferido o pedido de auxílio-doença feito em 10/05/2016 ao fundamento de que, segundo a perícia médica do INSS realizada em 14/06/2016, "a incapacidade para o trabalho é anterior ao início/reinício de suas contribuições para a Previdência Social" (Evento 1, OUT2, pg. 11).
A controvérsia portanto consiste na definição da preexistência ou não da incapacidade laboral.
Compartilho do entendimento do Juízo a quo de que a certeza quanto à existência ou não do direito à concessão do benefício ora postulado pressupõe, inexoravelmente, dilação probatória.
Todavia, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, a concessão da tutela provisória (no caso, de urgência), não mais exige a demonstração da verossimilhança do direito almejado, bastando, para tanto, a constatação da probabilidade deste e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
É o que se verifica na hipótese em exame, ao menos por ocasião de uma apreciação preliminar.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91, por sua vez, dispõe o seguinte:
"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
Dos documentos acostados aos autos bem como de consulta ao CNIS se verifica que o Agravante está filiado à Previdência Social desde 02/2005, tendo contribuído ininterruptamente até 05/2016 (de 02/2005 a 10/2014 como contribuinte individual e a partir de 11/2014 como facultativo - evento 1, OUT3). Assim, não houve solução de continuidade da condição de filiado nem da qualidade de segurado do Agravante desde 02/2005.
Com a inicial da ação, a parte autora anexou documentos, dentre os quais se destacam: dois atestados médicos de 09/05/2016 e de 16/06/2016 dando conta de que o Agravante está fazendo uso de diversas medicações, que apresenta limitação motora e cognitiva sérias que se agravaram nos últimos meses e que requerem repouso e afastamento do trabalho por tempo indeterminado; um atestado de 04/07/2016 emitido por neurologista com os diagnósticos de epilepsia, esquizofrenia paranoide, depressão e ataxia (ausência de coordenação dos movimentos musculares e de equilíbrio), relatando que o quadro de saúde do Agravante estava sob controle sendo que há um ano retornaram as crises convulsivas e nos últimos 3 meses houve uma piora acentuada, não tendo condições de trabalhar e necessitando de afastamento por tempo indefinido (Evento 1, OUT 2, pg. 12-14).
Já do Sistema Plenus consta a informação de que em 03/05/2007 o INSS indeferiu pedido de auxílio-doença feito pelo Agravante em virtude de quadro depressivo ao fundamento de ausência de incapacidade laboral (NB 520405378-2).
Ora, ainda que não haja elementos suficientes para se definir com precisão a data inicial das doenças, a partir do conjunto probatório referido acima é possível concluir que a efetiva incapacidade laboral do segurado não estava presente quando se filiou à Previdência Social, tratando-se condição resultante do agravamento do quadro de saúde e contemporânea ao requerimento administrativo de 10/05/2016, tanto que o próprio INSS reconheceu, em 05/2007, que não havia incapacidade e, por isso, naquela ocasião, indeferiu o benefício solicitado.
Diante disso, o motivo que levou o INSS a indeferir o benefício na via administrativa, tendo considerado como início da doença a data de 17/11/2003 e o início da incapacidade a data de 14/11/2005 não me parece se sustentar ao ser cotejado com as demais informações dos autos.
Com efeito, a presunção legal de veracidade do exame pericial do INSS não é absoluta e cede diante de evidências em sentido contrário, como no caso concreto.
Quanto à urgência na obtenção da medida postulada, verifico igualmente motivo que justifica a antecipação da tutela já que a parte autora se encontra desprovida de fonte de sustento e a concessão do benefício somente ao final do processo lhe é potencialmente danosa.
Sobre a vedação ao deferimento de liminar contra a Fazenda Pública, tal não se aplica em ações objetivando a concessão de benefício previdenciário, consoante o teor da Sumula n.º 729 do STF. Da mesma forma, desarrazoada a alegação de descabimento da antecipação de tutela em virtude do suposto caráter irreversível vez que admissível em casos especialíssimos, tanto em matéria administrativa, por exemplo, nos pedido de fornecimento de medicamentos, quanto em matéria previdenciária, nos casos em que a proteção à subsistência e à saúde do segurado estejam em perigo eminente.
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRESENTES REQUISITOS LEGAIS. 1.Estando presente a verossimilhança nas alegações, a decorrer de prova consistente da incapacidade do segurado, e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, é de se conceder medida antecipatória, restabelecendo-se a aposentadoria por invalidez que fora cancelada após 18 anos da concessão. 2. O benefício alimentar, na proteção da subsistência e da vida, deve prevalecer sobre a genérica alegação de dano ao erário público mesmo ante eventual risco de irreversibilidade - ainda maior ao particular, que precisa de verba para a sua sobrevivência." (TRF4, AG 5053275-96.2015.404.0000, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO PAULO AFONSO) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/05/2016)
Nesse contexto de peculiaridade marcante, ao menos por ora, entendo restar demonstrada a probabilidade do direito almejado.
Por conseguinte, determino a implantação do benefício no prazo de até 15 dias, sem prejuízo de que, em face do resultado da perícia judicial, tal deferimento seja reavaliado pelo Juízo de origem, dado seu caráter eminentemente provisório.
Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal.
Vista ao Agravado para se manifestar.
Intimem-se.''
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.
Complementarmente, no mesmo sentido, os seguintes julgados desta Corte:
"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE SUPERVENIENTE. LAUDO PERICIAL. DOENÇA CONGÊNITA. AGRAVAMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. 3. A existência de patologia congênita, mesmo que preexistente à filiação ao RGPS, não é óbice à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença se a incapacidade laboral sobrevier por motivo de progressão ou agravamento, mormente quando comprovado que a doença não impediu o autor de trabalhar até certo momento. 4. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015. 5. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/88. (TRF4, APELREEX 0022739-03.2014.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 16/06/2016)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. Hipótese em que restaram comprovadas a qualidade de segurado e a incapacidade laborativa, decorrente de agravamento da doença preexistente, é de ser reconhecido o direito ao auxílio-doença, desde o indeferimento administrativo, convertido em aposentadoria por invalidez a partir da realização da perícia judicial. (TRF4, REOAC 0019726-59.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 20/04/2016)
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/11/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5037539-04.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00032054220168210058
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
AGRAVANTE | : | GERSON ZAMPIRON |
ADVOGADO | : | NADIR PIGOZZO |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 366, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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