Apelação Cível Nº 5057964-58.2017.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ELENARA FRANZEN (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de ação pelo rito ordinário proposta em face do INSS, na qual ELENARA FRANZEN (63 anos), postula o reconhecimento da especialidade de atividades exercidas entre os anos de 1995 e 2014, objetivando a transformação da atual aposentadoria por tempo de contribuição em especial.
A sentença (prolatada em 05/02/2019, evento 23) foi proferida nos seguintes termos:
Ante o exposto, REJEITO as preliminares de incompetência e de carência de ação e, no mérito, AFASTO a prescrição quinquenal e JULGO PROCEDENTE o pedido, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a:
a) reconhecer como submetidas a condições especiais as atividades desempenhadas pela parte autora no período de 29/04/1995 a 03/06/2014, indicado na fundamentação;
b) revisar o benefício de aposentadoria titulado pela autora (NB 168.593.653-6), a contar da data de início do benefício (03/06/2014), convertendo-o em aposentadoria especial, nos termos da fundamentação;
c) pagar as prestações vencidas até a implantação do benefício, atualizadas desde o vencimento até o efetivo pagamento, acrescidas de juros de mora, a contar da citação, conforme fundamentação;
d) pagar honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º e atendendo aos §§ 2º e 5º, todos do art. 85 do CPC, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ);
e) elaborar os cálculos dos valores devidos, no prazo assinalado após o trânsito em julgado, em face da maior facilidade para tanto, já que detém toda a documentação e terá que calcular montante mensal do benefício.
Custas pelo INSS, que, embora, isento do seu pagamento (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96), deverá ressarcir os valores adiantados pela parte autora.
No que tange à atualização dos valores, restou consignado:
(...)
Assim, como a correção monetária referida não refletiu a necessária recomposição patrimonial, deve ser aplicado o índice indicado na decisão do STF nos autos do RE 870.947 (IPCA-E), desde 30.06.2009, bem como os demais índices nas épocas em que vigentes, conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Tendo em vista a decisão monocrática do Ministro Luiz Fux, nos autos do RE 870.947, decretando efeito suspensivo aos embargos de declaração interpostos, quanto ao índice de correção monetária acima, ficam ressalvadas eventuais parcelas atingidas por possível modulação dos efeitos.
Em relação aos juros de mora, havendo decisão do STF pela constitucionalidade do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009, a partir de sua vigência devem prevalecer os juros aplicados à poupança, a contar da citação, e, no lapso anterior, se for o caso, a taxa de 1% ao mês.
Apela o INSS, evento 29, pela reforma da sentença no que diz respeito à aplicação do § 8º do artigo 57 da LBPS, por considerar que para o início do pagamento da aposentadoria especial não pode haver continuidade do desempenho da atividade insalubre. Requer, ainda, a aplicação da correção monetária nos moldes da Lei 11.960/2009.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Sentença não sujeita a reexame.
AFASTAMENTO DA ATIVIDADE
A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da LBPS, por considerar que "a restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência." A ementa do julgado foi grafada nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.
1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.
2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.
3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.
3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.
4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.
5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.
(Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Portanto, reconhecida a inconstitucionalidade do referido dispositivo, prevalece nesta Corte o entendimento de que a data de início do benefício da aposentadoria especial deve ser fixada na DER, em interpretação do disposto no art. 57, § 2º, c/c o art. 49, II, ambos da Lei nº 8.213/91, que assim dispõem:
Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:
I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:
a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou
b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";
II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.
...
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
...
§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.
Com o entendimento vigente, portanto, não há falar em exigência de afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos para que faça jus ao início do recebimento do benefício.
Ressalto, outrossim, que não se desconhece a existência do Tema nº 709 do STF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial (Tema nº 709). No entanto, o RE nº 791.961/RS (que substituiu RE nº 788.092/SC como representativo da controvérsia) ainda não teve seu mérito julgado, razão pela qual, ressalvando meu ponto de vista pessoal em contrário, não se procede o sobrestamento do feito.
Resta improcedente, então, o apelo no ponto.
Correção monetária
Tendo em conta a atribuição de efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE (Tema 810 do STF) e ao Recurso Extraordinário interposto contra o acórdão proferido no REsp n.º 1.492.221/PR (Tema 905 do STJ), fica indefinida a questão referente ao índice de atualização monetária aplicável aos débitos de natureza previdenciária.
Em face dessa incerteza, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os artigos 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil de 2015, mostra-se adequado e racional diferir para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, possivelmente, a questão já terá sido dirimida pelos Tribunais Superiores, o que conduzirá à observância pelos julgadores da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo para momento posterior ao julgamento pelos Tribunais Superiores a decisão do Juízo de origem sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Juros de mora
A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, a contar da citação, de acordo com os juros aplicáveis à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.
Majoração dos honorários de sucumbência
Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo dado provimento ao recurso do INSS, ainda que parcial, não é o caso de serem majorados os honorários fixados na sentença, eis que, conforme entendimento desta Turma, "a majoração dos honorários advocatícios fixados na decisão recorrida só tem lugar quando o recurso interposto pela parte vencida é integralmente desprovido; havendo o provimento, ainda que parcial, do recurso, já não se justifica a majoração da verba honorária" (TRF4, APELREEX n.º 5028489-56.2018.4.04.9999/RS, Relator Osni Cardoso Filho, julgado em 12/02/2019).
Tutela Específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.
Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
CONCLUSÃO
Dado parcial provimento à apelação do INSS, somente para diferir a aplicação da correção monetária para a fase de execução, na forma da fundamentação.
Mantidos os juros de mora, pois já em conformidade com o determinado pelos Tribunais Superiores.
Determinada a imediata implantação do benefício concedido em sentença.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar a imediata implantação do benefício.
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Apelação Cível Nº 5057964-58.2017.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ELENARA FRANZEN (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE - ART. 57, § 8º DA LEI Nº 8.213/91 - INCONSTITUCIONALIDADE ARGUIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA.
. Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da LBPS, por considerar que "a restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência." (Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
. Diferimento, para a fase de execução, da fixação dos índices de correção monetária aplicáveis a partir de 30/06/2009.
. Determinada a imediata implantação do benefício concedido em sentença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de abril de 2019.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000988735v3 e do código CRC c1e9dda9.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/04/2019
Apelação Cível Nº 5057964-58.2017.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Juíza Federal GISELE LEMKE
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ELENARA FRANZEN (AUTOR)
ADVOGADO: KATHIE ADRIANI DILL KOOP DE OLIVEIRA (OAB RS077195)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/04/2019, na sequência 20, disponibilizada no DE de 15/04/2019.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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