Apelação Cível Nº 5040747-79.2015.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: ROSALIA MARIA GARCIA MORAES (AUTOR)
ADVOGADO: GENI KOSKUR (OAB PR015589)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente a ação, nos seguintes termos:
3. Dispositivo
Ante o exposto, nos termos da fundamentação, julgo improcedentes os pedidos deduzidos, extinguindo o feito, com exame do mérito, com base no art. 487, I, NCPC.
Sem custas, dado que a parte autora nada recolheu a este título e o INSS é isento de custas no foro federal (art. 4º, I, Lei nº 9.289/96). Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor da causa, tendo em vista a natureza e a importância da matéria debatida e o tempo de tramitação do feito, nos termos do art. 85, §§ 2º, NCPC. Saliento, contudo, que como houve deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita, a exigibilidade desta verba fica suspensa, nos termos do art. 98, § 5º, NCPC.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
1. Caso sejam interpostos recursos de apelação, intime-se a parte contrária para, querendo, ofertar contrarrazões no prazo legal.
2. Após, remetam-se os autos para o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com as cautelas de estilo e homenagens deste Juízo.
Em suas razões, a autora defendeu que: (1) a autora, mesmo sendo enquadrada como Técnica do Seguro Social, realizou funções relacionadas às atribuições de Responsável Técnica pela Orientação Profissional, vinculada ao setor de Serviço Social de Saúde do Trabalhador (reabilitação profissional); (2) conforme demonstrou o conjunto probatório dos autos, composto por provas documentais e testemunhais, a autora exerceu concretamente as funções privativas de analista do seguro social, os quais encontram disciplina nos incisos VIII a X, do Decreto nº 8.653/2016; (3) se mantido o entendimento de que somente após a edição do Decreto 8.653/2016 que as atividades desenvolvidas pela autora passaram a ser específicas do cargo de Analista Social, o trabalho ético, tranparente e qualificado em nome do bem-estar social, efetivamente prestado no interregno anterior a tal marco (2009 a 2015) ficará desprestigiado, ocorrendo o incentivo à continuidade da ilicitude do desvio de função pela Administração, fato que deve ser impedido; (4) a jurisprudência pátria defende o pedido da demandante, pois, na hipótese, não se estaria aumentando vencimentos sob pretexto isonômico, mas indenizando legitimamente as funções desempenhadas para as quais a servidora não foi nomeada. Nesses termos, requereu o provimento do recurso, proferindo-se decisão de total procedência do direito do autor, segundo os termos requeridos.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Ao analisar o pleito deduzido na inicial, o magistrado a quo assim decidiu:
1 - Relatório
Trata-se de ação ajuizada pelo rito comum por Rosalia Maria Garcia Moraes em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, através da qual a autora pretende o reconhecimento de que trabalhou em desvio de função, com a consequente condenação do réu a lhe pagar as diferenças remuneratórias existentes entre o cargo que ocupa e aquele cujas atribuições desempenhou.
Narrou, em síntese, que é servidora pública federal, tendo ingressado nos quadros do INSS em 1987, no cargo de Agente Administrativo, desempenhando as funções de Técnico do Seguro Social de 13/01/2006 a 02/11/2008. Alegou que, no período de 01/03/2009 a 31/07/2015, desempenhou as atribuições de Responsável Técnica pela Orientação Profissional, vinculada ao setor de Serviço Social de Saúde do Trabalhador (reabilitação profissional), atividades afetas ao cargo de nível superior, Analista Previdenciário. Disse que “o artigo 6º da Lei n.º 10.667/03 (lei que disciplina o serviço público federal) não autoriza que o Técnico do Seguro Social execute as funções de Responsável Técnico pela Orientação Profissional, as quais são de competência privativa do Analista do Seguro Social. Por fim, indicou como paradigma para realização dos cálculos das diferenças pretendidas Maria Cristina Taffarel Souza, a qual “exerceu a mesma função da autora (responsável pela orientação profissional), prestando serviços para a mesma autarquia previdenciária (INSS), na mesma localidade (Curitiba/PR) e com simultaneidade temporal no exercício funcional.
No ev4, foi deferido à autora a gratuidade da justiça e determinada a citação.
Citado, o INSS apresentou contestação no ev7. Como prejudicial de mérito, apontou a ocorrência de prescrição no quinquênio que precede o ajuizamento da ação. No mérito, sustentou, em síntese, a inexistência de desvio de função ao argumento de que as atividades desenvolvidas pela autora dizem respeito às atribuições próprias do cargo de técnico do seguro social. Argumenta que o técnico do seguro social, por determinação expressa no Anexo V da Lei nº 10.855/2004, pode desempenhar toda e qualquer atividade técnica e administrativa interna ou externa necessária ao desempenho das competências constitucionais e legais do INSS, desde que respeitada a compatibilidade entre o seu grau de complexidade e o nível de formação exigido para o ingresso no cargo. Argumenta que as tarefas descritas na inicial estão inseridas na rotina diária da Autarquia Previdenciária, de modo que não são privativas de Analistas Previdenciários, mas sim, típicas da atividade finalística do INSS.
Houve réplica (ev10).
Foi deferida a produção de prova testemunhal requerida pela parte autora (evento 25), sendo os depoimentos juntados no ev34.
Com razões finais apresentadas pelas partes (ev38 e 42), vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório. Decido.
2 - Fundamentação
- Prejudicial de mérito: Prescrição
Aplica-se ao caso a prescrição quinquenal, prevista no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, que dispõe:
Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram.
Tratando-se de prestações de trato sucessivo, estão prescritas apenas eventuais parcelas que se venceram há mais de cinco anos do ajuizamento da ação, ou seja, anteriores a 14/08/2010.
- Mérito
A controvérsia envolve pedido de indenização de dano decorrente de alegado desvio funcional, formulado por servidora pública federal lotada no INSS para o exercício do cargo de Técnico do Seguro Social, nível intermediário, que, segundo diz, desempenharia funções de Analista do Seguro Social.
- Caracterização do desvio de função
Os Tribunais Superiores tem reconhecido, quando os servidores laboram em desvio de função, que a Administração Pública deve pagar, a título de indenização, as diferenças de vencimentos existentes entre um cargo e outro.
Nesse sentido:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. I. - O servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato. Precedentes. II. - A análise dos reflexos decorrentes do recebimento da indenização cabe ao juízo de execução. III. - Agravo não provido." (STF, RE-AgR nº 486184, DJ 16-02-2007 PP-00042) - grifei.
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS DE VENCIMENTOS. PROVA. COMPROVAÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AJUIZAMENTO DE NOVA DEMANDA. OBSERVÂNCIA DO QUINQUÊNIO. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ARTIGO 538, PARÁGRAFO ÚNICO, CPC. AFASTAMENTO. 1.- O servidor público que desempenha funções alheias ao cargo para o qual foi originalmente provido, decorrente de desvio de função, faz jus ao pagamento das diferenças salariais correspondentes ao período, sob pena de locupletamento indevido por parte da Administração Pública. 2.- O reconhecimento da interrupção da prescrição e o conseqüente reinício de sua contagem não afasta a prescrição das parcelas anteriores ao qüinqüênio que antecedeu o ajuizamento da nova ação. 3.- Não tendo a parte autora visivelmente se valido dos embargos declaratórios com propósito protelatório, há de ser afastada a multa de 1% por litigância de má-fé." (TRF4, AC nº 200871100006660, D.E. 22/04/2010) - grifei.
Note-se que, na linha de raciocínio acima, o STJ acabou por sumular a matéria (verbete n.º 378), no sentido de que: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes" (TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 05/05/2009)
Deve ser avaliado, então, se, na hipótese dos autos, está configurado o desvio de função, o que deve ser feito cotejando-se as atribuições dos cargos de nível intermediário e nível superior estabelecidas nas normas de regência com as atribuições desempenhadas pela autora.
As atribuições dos servidores de nível intermediário e de nível superior vinculados ao INSS, inicialmente, estavam previstas na Lei nº 10.667/03, nos seguintes termos:
"Art. 6º Os cargos de Analista Previdenciário e Técnico Previdenciário, criados na forma desta Lei, têm as seguintes atribuições:
I - Analista Previdenciário:
a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários;
b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários;
c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e
d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS;
II - Técnico Previdenciário: suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS.
Parágrafo único. O Poder Executivo poderá dispor de forma complementar sobre as atribuições decorrentes das atividades a que se referem os incisos I e II."
Posteriormente, a Lei nº 10.355/04 pretendeu estabelecer nova estrutura da carreira dos servidores do INSS, mas nada dispôs acerca das atribuições dos cargos.
Com a Lei nº 10.855/04, foram redesenhadas as atribuições da carreira de nível intermediário, estando elas previstas no Anexo V, Tabela I, da Lei nº 10.855/04 (com a atual redação dada pela Lei nº 11.907/09, idêntica à anterior), nos seguintes termos:
"Realizar atividades de nível intermediário com a finalidade de garantir o apoio operacional e administrativo necessários à execução dos trabalhos de todas as unidades do INSS, inclusive a realização de serviços externos, atendimento geral aos usuários e a execução de outras atividades inerentes às competências do INSS."
Quanto às atribuições do cargo de nível superior, o diploma legal, após ter sido alterado pela Lei nº 11.501/07, cingiu-se a dispor:
"Art. 5º-A Os cargos de provimento efetivo de nível superior de Analista Previdenciário integrantes da Carreira do Seguro Social do Quadro de Pessoal do INSS, mantidas as atribuições gerais, passam a denominar-se Analista do Seguro Social. (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
Art. 5º-B As atribuições específicas dos cargos de que tratam os arts. 5º e 5º-A desta Lei serão estabelecidas em regulamento. (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)"
A pendência de regulamentação cessou quando veio a lume, em 28 de janeiro de 2016, o Decreto nº 8.653/2016, quando, a partir de então, restaram consolidadas as atribuições específicas dos cargos de Analista do Seguro Social e Técnico do Seguro Social, nos seguintes termos:
Art. 2o São atribuições específicas do cargo de Analista do Seguro Social, respeitada a formação acadêmica exigida e sem prejuízo do disposto no art. 4o:
I - planejar, coordenar, supervisionar e executar tarefas relativas à análise de processos administrativos;
II - propor planos, projetos, programas, diretrizes e políticas de atuação no âmbito das finalidades institucionais do INSS;
III - realizar perícias e emitir pareceres e laudos;
IV - organizar e executar os serviços de contabilidade, escriturar livros contábeis, realizar perícias, rever balanços e executar outras atividades de natureza técnica conferida aos profissionais de contabilidade;
V - planejar e executar estudos, projetos, análises e vistorias, realizar perícias, fiscalizar, dirigir e executar obras e serviços técnicos prediais, de instalações, de sistemas lógicos, de redes e de sistemas de controle e gerenciamento de riscos;
VI - planejar e executar estudos, projetos arquitetônicos, projetos básicos e executivos, fazer análises e vistorias, realizar perícias e fiscalizar, dirigir e executar obras e serviços técnicos prediais;
VII - planejar e executar estudos, projetos, análises e vistorias, realizar perícias, fiscalizar, dirigir e executar obras e serviços técnicos na área de tecnologia da informação, de sistemas lógicos e de segurança e de redes;
VIII - analisar, avaliar e homologar, mediante a utilização de técnicas e métodos terapêuticos, os aspectos referentes a potenciais laborativos e socioprofissionais, em programas profissionais ou de reabilitação profissional;
IX - atender os segurados em avaliação ou em programa de reabilitação profissional e avaliar, supervisionar e homologar os programas profissionais realizados por terceiros ou instituições conveniadas;
X - analisar, planejar, orientar e avaliar projetos, perfis profissiográficos e profissionais, políticas de recrutamento e seleção e de reabilitação profissional;
XI - analisar, coordenar, desenvolver, implantar e emitir parecer de projeto educacional, pedagógico e de educação continuada; e
XII - exercer, mediante designação da autoridade competente, outras atividades relacionadas às finalidades institucionais do INSS, compatíveis com a natureza do cargo ocupado.
Art. 3o São atribuições específicas do cargo de Técnico do Seguro Social, sem prejuízo do disposto no art. 4o:
I - realizar atividades internas e externas relacionadas ao planejamento, à organização e à execução de tarefas que não demandem formação profissional específica; e
II - exercer, mediante designação da autoridade competente, outras atividades relacionadas às finalidades institucionais do INSS, compatíveis com a natureza do cargo ocupado.
Art. 4o São atribuições comuns aos cargos de Analista do Seguro Social e de Técnico do Seguro Social:
I - atender o público;
II - assessorar os superiores hierárquicos em processos administrativos;
III - executar atividades de instrução, tramitação e movimentação de processos, procedimentos e documentos;
IV - executar atividades inerentes ao reconhecimento de direitos previdenciários, de direitos vinculados à Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993, e de outros direitos sob a responsabilidade do INSS;
V - elaborar e executar estudos, relatórios, pesquisas e levantamento de informações;
VI - elaborar minutas de editais, de contratos, de convênios e dos demais atos administrativos e normativos;
VII - avaliar processos administrativos, para oferecer subsídios à gestão e às tomadas de decisão;
VIII - participar do planejamento estratégico institucional, das comissões, dos grupos e das equipes de trabalho e dos planos de sua unidade de lotação;
IX - atuar na gestão de contratos, quando formalmente designado;
X - gerenciar dados e informações e atualizar sistemas;
XI - operacionalizar o cumprimento das determinações judiciais;
XII - executar atividades de orientação, informação e conscientização previdenciárias;
XIII - subsidiar os superiores hierárquicos com dados e informações da sua área de atuação;
XIV - atuar no acompanhamento e na avaliação da eficácia das ações desenvolvidas e na identificação e na proposição de soluções para o aprimoramento dos processos de trabalho desenvolvidos;
XV - executar atividades relacionadas à gestão do patrimônio do INSS; e
XVI - atuar em atividades de planejamento, supervisão e coordenação de projetos e de programas de natureza técnica e administrativa.
Com relação às funções desempenhadas pela autora no cargo de Responsável pela Orientação Profissional – ROP (2009 a 2015), verifica-se, do plexo probatório, sobretudo das informações lançadas no ev7 (INF2), que realizava as elencadas no Manual Técnico de Procedimentos da Área de Reabilitação, a saber: a) avaliar os segurados, verificando seu potencial laborativo, e registrar os dados em formulário próprio; b) realizar avaliação conjunta com o Perito Médico e, com a participação do segurado, estabelecer as opções e perspectivas para o PRP; c) alimentar os sistemas informatizados; d) planejar o programa profissional para retorno ao trabalho; e) participar do Grupo Informativo - GI, em conjunto com o Perito Médico e os segurados da RP agendados para esta reunião; f) solicitar, quando necessário, parecer especializado (nas áreas de Fisioterapia, Terapia Ocupacional, Fonoaudiologia, Psicologia, Serviço Social, Educação e outras), estabelecendo o prazo de até trinta dias para apresentação dos resultados; g) fazer contato com a empresa de vínculo para definir a função que o segurado poderá exercer; h) prescrever os recursos materiais necessários ao desenvolvimento do PRP; i) solicitar dados das empresas referentes aos cargos e qualificação profissional; j) fazer levantamento de funções compatíveis com o potencial laborativo do segurado sem vínculo empregatício; k) realizar atendimentos subsequentes dos segurados em avaliação ou em Programa Profissional; l) elaborar, em conjunto com o Perito Médico, Parecer Técnico Conclusivo do PRP desenvolvido com o segurado; m) registrar os dados, relativos a todos os atendimentos da Reabilitação Profissional, que alimentarão o BERP ( ANEXO II); n) avaliar, supervisionar e homologar, junto com o Perito Médico, os programas profissionais realizados por terceiros ou empresas conveniadas; o) certificar, em conjunto com o Perito Médico, o Programa de Reabilitação Profissional.
A prova testemunhal produzida pela autora confirma a realização dessas atividades.
A testemunha Cecília Yuriko Tateiwa, colega da autora desde 1994 no INSS, disse que fazia parte juntamente com esta do setor de Reabilitação Profissional no período de 2008 a 2015, sendo que ambas exerciam a mesma função, ou seja, atendimentos aos segurados em processo de reabilitação, tendo a autora, em 2015, pedido uma licença sem vencimentos. Esclareceu que trabalhavam em equipes que eram compostas pelas orientadoras profissionais (aproximadamente 3) juntamente com o médico perito (um). Disse que competia às orientadoras fazer avaliação com o segurado da parte sócio-econômica e profissional e ao médico perito a parte médica propriamente dita, e, após, era feita uma avaliação conjunta (orientadora e médico) para o fim de definir se o segurado é apto para concluir o programa de reabilitação ou não. Explicou que, caso não seja considerado apto, é concedida a aposentadoria ou o afastamento por auxílio-doença, e, no caso de ser considerado apto, as orientadoras entram em contato com a empresa empregadora para ver se oferece outra função ou, então, elas oferecem curso de capacitação. Consignou que tinham técnicos e analistas que exerciam as funções de orientadores. Disse que, em uma determinada época, por ausência de profissionais, foi “aberto convite para quem quisesse atuar como orientador e podiam ser técnicos e analistas”, tendo a autora se candidatado voluntariamente para ocupar a função. A carga horária dos orientadores era de oito horas diárias. Por fim, respondendo às perguntas do procurador da autora, informou que o INSS está afastando do ROP os servidores que não tenham o cargo de analista (ev34, Vídeo2)
A testemunha Alzira Aparecida Pascnuki Kukel, por sua vez, afirma que trabalhou juntamente com a autora a partir de 2008 aproximadamente, destacando que o cargo de orientador era ocupado por técnicos e analistas (ev34, Vídeo3).
Em igual sentido, foi o depoimento da testemunha Maria Cristina Taffarel Souza, tendo dito que tanto ela como a autora exerceram as mesmas atividades no serviço de reabilitação profissional. Disse que faziam a avaliação sócio-profissional do segurado (entrevista inicial) e também a reunião com o médico perito para fim de apurar caso a caso. Informou que, a princípio, só os analistas exerciam tal função e que, por falta de funcionários, “foi aberta uma oportunidade para as pessoas que tinham vontade de trabalhar”, sendo que, no caso da autora, ela teria conversado com a antiga chefe, que a autorizou a mudar de setor. Esclareceu que não havia distinção de carga horária, a qual era estabelecida em oito horas diárias. Em resposta às perguntas do procurador da autora, respondeu que, na função de orientadoras, não decidiam os casos sozinhas, sendo necessária a avaliação conjunta com o médico-perito (ev34, Vídeo4).
Definidas as atribuições da autora e diante das atribuições dos cargos de técnicos e analistas do INSS, penso que não há como reconhecer o desvio de função.
É que, se é verdade que o Manual Técnico de Procedimentos da Área de Reabilitação Profissional (ev7, Out3) prevê que a Equipe de Reabilitação Profissional deve ser composta por “Peritos Médicos do INSS e Analistas do Seguro Social com formação nas áreas de Serviço Social , Psicologia, Terapia Ocupacional, Sociologia, Fisioterapia e outras áreas afins ao processo”, não menos verdade que também assegura a participação de “Técnicos do Seguro Social para as atividades administrativas de suporte ao serviço de RP”. Logo, o fato de a autora integrar a referida equipe, por si só, não caracteriza o alegado desvio.
Com relação às atividades desenvolvidas pela autora, é certo que, após a edição do Decreto 8.653/2016, passaram a ser específicas dos servidores ocupantes do cargo de Analista do Seguro Social (art. 2º, IX).
Contudo, no período abrangido no pedido (2009 a 2015), a legislação em vigência (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) não fazia distinção peremptória entre as atividades do cargo de analista e do técnico, sendo que ambos encontravam-se legalmente autorizados a realizar atividades técnicas especializadas afetas às competências finalísticas do INSS, sendo as atribuições do cargo de Técnico previstas de forma genérica. A diferença entre tais cargos (Técnico e Analista do Seguro Social) não estava nas atribuições, mas sim na escolaridade exigida para cada cargo, confirmando as testemunhas ouvidas que, nas equipes de reabilitação, trabalhavam técnicos e analistas.
Assim, pode-se dizer, do ponto de vista normativo, que as atribuições da autora, à época em que integrava o setor de Reabilitação, não eram atribuições que se tinham por exclusiva dos Analistas do Seguro Social e que não poderiam, sem desvio, ser exercidas por Técnicos do Seguro Social, porque tais atividades, eram necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS.
Cito, a fim de confirmar esse entendimento, os seguintes julgados dos C. Tribunais Federais da 2ª e da 4ª Regiões proferidos em casos análogos:
3. Na definição legal das atribuições do cargo de técnico do seguro social, optou o legislador por adotar fórmula aberta, prevendo,assim, de forma ampla e genérica, a realização de atividades de suporte,técnicas e administrativas, necessárias ao desempenho das competências institucionais próprias do INSS. Não foi traçada distinção expressa em relação às atividades próprias do cargo de Analista do Seguro Social, para o qual,aliás, adotou-se igualmente cláusula genérica, no art. 6º, I, d, da Lei nº10.667/03. 4. O técnico de seguro social exerce as atribuições menos complexas,sem supervisão do analista, e as mais complexas com o auxílio deste. Assim, a concessão de benefício previdenciário pode envolver ou não uma análise mais complexa, dependendo das variantes envolvidas no caso. Logo, não se pode chegara um entendimento absoluto de que o servidor ocupante do cargo de técnico concedeu benefício previdenciário em situação própria do cargo de analista. A regra é que o técnico realiza atividades de menor complexidade e solicitará o auxílio do analista previdenciário nos casos de maior complexidade.(TRF-2 - AC:201150030003021 , Relator: Desembargador Federal Jose Antonio Lisboa Neiva,Data de Julgamento: 19/03/2014, Sétima Turma Especializada, Data de Publicação:28/03/2014)
Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função. . Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo . Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário). . No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social. (TRF-4 - EINF: 50067707220104047000 PR5006770-72.2010.404.7000, Relator: Candido Alfredo Silva Leal Junior, Data de Julgamento: 11/04/2013, Segunda Seção, Data de Publicação: D.E. 16/04/2013).
Demais disso, conforme destacou o INSS (ev42), o fato de a autora ter se candidatado para trabalhar na função de orientadora no setor de reabilitação constitui elemento que não pode ser ignorado, sendo certo que, de regra, o desvio de função se dá por ato unilateral de alteração da função pela Administração Pública.
Pelo que se extraiu da prova testemunhal, a autora pretendia mudar de setor e foi autorizada, por sua chefe, a pedir sua relotação no setor de reabilitação. Assim, não se pode negar que a alteração de função decorreu de interesse da própria autora, competindo ao gestor, na medida do possível, atender aos interesses dos servidores do órgão, desde que também atendido o interesse do serviço público, ciente de que o servidor trabalhará melhor em ambiente e com atribuições que lhe agradem.
Assim, diante da definição genérica do cargo de técnico do INSS e havendo interesse e necessidade do INSS de preenchimento de cargos no setor de reabilitação, houve a alteração da função da autora, sem que tal se caracterizasse como ato ilícito, a gerar indenização.
Ora, não é difícil entender que as atividades atribuídas aos Técnicos e Analistas do INSS possuem vários pontos de intersecção, não havendo delimitação de tarefas de forma rigorosa, sob pena de engessamento do órgão público, que já possui vários entraves que o tornam burocrático.
Em atenção ao princípio da eficiência da Administração Pública, é de se permitir o ótimo aproveitamento dos recursos humanos de que dispõe uma entidade da Administração Pública, de modo a alcançar o melhor desempenho possível, por meio de procedimentos orientados pela presteza e pela economicidade. A eficiência administrativa é alcançada pelo melhor emprego dos recursos humanos para satisfazer às necessidades coletivas.
Assim, uma gestão orientada pelas competências dos recursos humanos à disposição, não pode, jamais, ser confundida com a atuação de um Administrador Público que promove, de forma indiscriminada, o desvio de função, quando a própria lei não diferencia a execução de atividades específicas.
É irreparável, a esse respeito, a análise empreendida pela Desembargadora Federal Maria Lúcia Luz Leiria no julgamento da Apelação Cível n. 5006466-09.2011.404.7204, em que avivou:
Nota-se, portanto, que a distinção entre os cargos de Analista do Seguro Social e Técnico do Seguro Social se dá fundamentalmente em relação aos requisitos para o ingresso na carreira, compreendendo o nível de escolaridade exigida e a aprovação no concurso público próprio. Já a distinção no tocante à distribuição de atribuições apenas se apreende a partir de uma leitura lógico-sistemática da legislação, segundo a qual as tarefas de maior complexidade devem ser cometidas aos servidores investidos no cargo de Analista do Seguro Social. Tal distribuição, entretanto, diante da clara intenção do legislador em adotar fórmula genérica, deve ficar sujeita à conveniência da Administração, que poderá gerenciar os recursos humanos disponíveis da forma que melhor lhe convier, com a margem de discricionariedade que a lei lhe garantiu, visando a alcançar a maior eficiência possível na prestação do serviço público.
(TRF4, AC 5006466-09.2011.404.7204, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 21/09/2012)
Como destacou o INSS em sua peça contestatória, citando voto do Desembargador João Pedro Gebran Neto em caso análogo, "a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade" (autos 500670-723-2010.404.7000 - evento 7, cont1, p.16), o que impõe interpretação restritiva.
Por fim, não vejo, no parecer exarado pela procuradoria federal (ev38, Decl2, fls. 4/5), qualquer ato que configure reconhecimento do direito da autora. O que fez a Procuradoria foi, com a cautela que lhe compete, resguardar o interesse/dinheiro público até que a questão seja decidida em definitivo na esfera judicial, ciente, certamente, dos diversos processos judiciais que envolvem a questão.
Portanto, não tendo a servidora autora (Técnico do Seguro Social) comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de Analista do Seguro Social, não merece acolhimento o pedido da inicial.
(...)
A tais fundamentos, a autora não opôs argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador, motivo pelo qual a sentença merece ser mantida.
Esta Quarta Turma, em julgamento de feito similar ao presente, decidiu em consonância com o entendimento adotado na sentença, como se vê do acórdão assim ementado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. 1. Não há que se falar em desvio de função, se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. 2. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função. 3. Nas carreiras do Seguro Social, a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo 4. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário). 5. No INSS, as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social. 6. Em não tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de Analista do Seguro Social, não tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com Analista do Seguro Social. 7. Providas a apelação e a remessa necessária tida por interposta. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5040758-11.2015.4.04.7000, 4ª Turma, Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/05/2019)
Trago à colação excerto do referido julgado, cujos fundamentos agrego como razão de decidir, in verbis:
A controvérsia envolve pedido de indenização de dano decorrente de alegado desvio funcional, formulado por servidora pública federal lotada no INSS para o exercício do cargo de Técnico do Seguro Social, nível intermediário, que, segundo diz, desempenharia funções de Analista do Seguro Social.
Remessa necessária
Cabe conhecer da remessa necessária, pois, nos termos do artigo 496, inciso I, do novo Código de Processo Civil, a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal. Com essas considerações, dou por interposta a remessa necessária.
Mérito
Tratando do contrato de locação de serviços, Pontes de Miranda lembra que no regime das Ordenações Filipinas não haveria espaço para postular equiparação salarial porque "se dizia que "o escudeiro, pajem ou outro criado deve servir a seu amo em todo o ministério, que lhe mandar", razão por que, se alguma vez serviu em função mais alta, não podia pedir salário maior" (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 3ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1984, volume XLVII, p. 31).
Não vivemos mais naquele regime e há bastante tempo a jurisprudência já reconhece o direito às diferenças salariais ou remuneratórias decorrentes do desvio de função, conforme consta de pelo menos duas súmulas de tribunais superiores:
O empregado, durante o desvio funcional, tem direito a diferença salarial, ainda que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira (Súmula 223 do TFR).
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes (Súmula 378 do STJ).
No que interessa ao presente processo, em que servidora pública federal (Técnico Previdenciário) busca as diferenças decorrentes do alegado desvio de função (pelo exercício das atribuições do cargo de Analista Previdenciário), parece que os requisitos para procedência da ação seriam: (a) comprovar a ocorrência do desvio de função; (b) comprovar existirem diferenças remuneratórias decorrentes do exercício das outras atribuições que não eram típicas nem previstas para seu cargo.
Examinado o direito vigente e os fatos provados, chego à conclusão da inexistência de direito ao pagamento de diferenças remuneratórias por desvio de função pelos seguintes motivos:
Primeiro, porque somente se poderia falar em "desvio de função", quando o servidor tivesse sido "contratado" (impropriamente falando, porque não se trata de contrato, mas de regime estatutário) para fazer algo, mas acabasse fazendo algo diferente daquilo que seriam suas atribuições específicas (funções).
É o caso, por exemplo, do técnico judiciário que desempenha atribuições de oficial de justiça (ad hoc), ou do oficial de justiça que desempenha atribuições próprias de técnico judiciário numa vara judiciária. Um está fazendo o trabalho do outro. Um está fazendo um trabalho para o qual não foi investido no cargo. As atribuições do técnico são típicas e próprias daqueles servidores que se submeteram ao respectivo concurso e foram investidos naquele cargo. O mesmo se diga em relação ao oficial de justiça.
Também é o caso do auxiliar de enfermagem (graduado em enfermagem) que, por carência de pessoal no hospital público a que está vinculado, acaba desempenhando atribuições próprias de enfermeiro. Ou daquele ocupante do cargo de enfermeiro no ambulatório público que precisa desempenhar atribuições próprias de auxiliar de enfermagem, como dar banho em pacientes ou ministrar medicamentos prescritos. Um acaba fazendo o trabalho do outro cargo.
Mas se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, não há se falar em desvio de função, porque nada está sendo desviado e ele está executado justamente aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a Administração Pública que o remunera pelo desempenho daquelas atividades.
Ora, é isso que acontece com a servidora que é autora neste processo: ela desempenha exatamente aquelas funções que são legalmente previstas para o cargo que ocupa e para o qual foi aprovada no concurso público a que se submeteu.
Inicialmente, a Lei nº 10.355, de 2001, não estabelecia especificamente as atribuições de cada um dos cargos, mas apenas estruturava a Carreira Previdenciária no âmbito do INSS, separando os cargos, conforme o nível de escolaridade exigido para cada um (níveis superior, intermediário e auxiliar).
Posteriormente, a Lei nº 10.667, de 2003, veio a criar 3.800 cargos efetivos no quadro de pessoal do INSS, estabelecendo que 1.525 seriam de Analista Previdenciário ("de nível superior") e 2.275 seriam de Técnico Previdenciário ("de nível intermediário") (artigo 5 da Lei 10.667, de 2003).
Ainda, estabeleceu quais seriam as atribuições desses cargos (artigo 6º da Lei nº 10.667, de 2003), utilizando dois critérios para indicação das respectivas atribuições.
Para os Analistas Previdenciários, o inciso I enumerou diversas tarefas e competências que seriam desempenhadas, a saber: "a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários; b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários; c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS".
Para os Técnicos Previdenciários, o inciso II preferiu técnica de redação distinta, mais genérica: "suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS".
E o respectivo parágrafo único ainda limitou-se a dizer que "o Poder Executivo poderá dispor de forma complementar sobre as atribuições decorrentes das atividades a que se referem os incisos I e II".
Ou seja, foram utilizados dois critérios distintos de atribuição de funções, que não permitem a discriminação específica das tarefas entre os dois cargos, porque: (a) os dois incisos contêm previsão genérica de atribuições, tanto que até mesmo os Analistas podem "executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS", da mesma forma que os Técnicos devem dar "suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS"; (b) nenhum dos cargos recebe atribuição privativa ou exclusiva de atribuições, porque aquilo de específico que tinham as três primeiras alíneas do inciso I acabam esvaziadas e generalizadas pela alínea "d" do inciso I e pela generalidade e abstração com que estão previstas as atribuições no inciso II; (c) o parágrafo único deixa aberta ainda mais margem para distribuição das tarefas, sem que os conteúdos específicos da funções ou atribuições possam ser reivindicados com exclusividade por um ou pelo outro cargo.
Por fim, o artigo 7º da Lei nº 10.667, de 2003, ainda estabelece os requisitos de ingresso nos cargos, reforçando aquilo que já constava na legislação anterior (anexo I da Lei nº 10.355, de 2001) e que tinha sido mencionado no artigo 5º da Lei nº 10.667, de 2003: o fundamental para distinguir entre os cargos são os níveis de escolaridade exigidos para seu provimento: "curso superior completo, para o cargo de Analista Previdenciário" e "curso de ensino médio concluído ou curso técnico equivalente, para o cargo de Técnico Previdenciário".
Esse é o fator de distinção entre os dois cargos: um é de nível superior e outro é de nível intermediário. As atribuições que competem a cada um se misturam, porque estão previstas de forma genérica e abrangente na respectiva legislação, sendo importante distinguir entre a escolaridade com que cada um dos cargos é realizado. Mais: dado o quantitativo dos cargos, não parece que seja necessário pessoal de nível superior para ocupar todos os cargos e desempenhar todas as atribuições dentro da organização previdenciária, bastando que a maior parte seja técnico (nível intermediário) e uma parcela menor seja de nível superior.
A Lei nº 10.855, de 2004, que reestruturou a Carreira Previdenciária e a transformou na Carreira do Seguro Social, manteve aquelas atribuições e a distinção entre os cargos conforme a escolaridade, apenas passando a denominar de Técnico do Seguro Social e Analista do Seguro Social aqueles que eram, respectivamente, Técnicos Previdenciários e Analistas Previdenciários (artigos 5º e 5º-A da Lei nº 10.855, de 2004, na redação da Lei nº 11.501, de 2007; artigo 21-A da Lei nº 10.855, de 2004, na redação da Lei nº 11.907, de 2009).
Então, pelo exame dessa legislação e pela forma como foram redigidos os respectivos artigos que tratam dos cargos discutidos nesta ação (Técnico e Analista), percebe-se que a diferença entre os cargos de Técnico e Analista Previdenciário não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada um dos cargos.
A técnica legislativa não foi das melhores (previsão abstrata, enumeração exemplificativa, mas não exclusiva, atribuições genéricas) e acaba falhando em distinguir entre os cargos. Além disso, o decreto regulamentar não foi editado e acabou gerando essa controvérsia. Mas não se pode dizer que essa diferença de escolaridade e a vaguidade das funções previstas para o Técnico possam caracterizar o desvio de função.
Segundo, porque, ao contrário do que ocorre em outras carreiras administrativas, como por exemplo a Carreira Auditoria do Tesouro Nacional, a Carreira Auditoria da Receita Federal, a Carreira Auditoria-Fiscal da Previdência Social e a Carreira Auditoria-Fiscal do Trabalho (Decreto-lei 2.225, de 1985; Lei 10.593, de 2002), nas Carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo.
Naquelas outras carreiras administrativas mencionadas (por exemplo, na Lei 10.593, de 2002), as atribuições exigem escolaridade de nível superior para serem desempenhadas, tanto que a legislação atribui essas funções de forma "privativa" para os respectivos cargos: "são atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil ... no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo ... constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições" (artigo 6-I-a da Lei nº 10.593, de 2002, na redação da Lei nº 11.457, de 2007, grifei) e "o Poder Executivo regulamentará as atribuições privativas previstas neste artigo, podendo cometer aos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho outras atribuições, desde que compatíveis com atividades de auditoria e fiscalização" (parágrafo único do artigo 11 da Lei nº 10.593, de 2002, grifei).
Por que os servidores da Receita Federal e da Fiscalização do Trabalho precisam de nível superior para determinadas atribuições, que são enunciadas e explicitadas no texto legal, inclusive com atribuição privativa aos integrantes daqueles cargos? Ora, é assim, porque esses servidores atuam restringindo direitos e exercendo poder de controle, fiscalização e até mesmo polícia administrativa nas respectivas áreas de atuação, já que eles são agentes públicos que falam em nome da Administração, aplicando penalidades, cominando multas, interditando atividades e estabelecimentos, fiscalizando pessoas. Não desempenham apenas funções administrativas (como por exemplo os servidores do INSS que instruem um processo de concessão de benefício previdenciário), mas também desempenham poder de polícia administrativo, restringindo direitos e interditando atividades. Enquanto, no âmbito da organização previdenciária, a função do servidor se limita a criar condições para que um benefício previdenciário seja negado ou deferido, naquelas outras situações o servidor não lida apenas com o interesse da Administração, mas também produzem efeitos diretos e com eficácia imediata sobre a vida e as atividades de outras pessoas, terceiros em relação à Administração. Isso justifica o tratamento diferenciado na legislação que estrutura as respectivas carreiras e atribui poderes e competências aos respectivos cargos.
Por que os servidores do INSS ou da Seguridade Social precisariam necessariamente ser de nível superior? A concessão de benefícios não restringe direitos de ninguém, não se está aplicando penalidade, não se está interditando atividade, não se está exercendo poder de polícia nem cominando penalidade. Apenas se está preparando o processo administrativo que concederá ou que negará um benefício previdenciário.
Aliás, a concessão ou a denegação do benefício não é feita pelo servidor não-especializado do INSS, mas pelo Chefe do Posto ou da Agência, que provavelmente ocupe um cargo de direção no órgão. O ato de meramente instruir um processo administrativo de concessão de benefício, por exemplo, não está restringindo direito de terceiro, como o faz, por exemplo, a lavratura de auto de infração ou termo de interdição em matéria de tributos, de direitos aduaneiros ou de exercício de poder de polícia das condições de segurança e higiene no trabalho.
A distinção é relevante e justifica o tratamento diferenciado entre as respectivas carreiras administrativas, não valendo para Técnicos e Analistas do Seguro Social, por exemplo, o que vale para Técnicos do Tesouro Nacional e os integrantes das Carreiras de que trata a Lei nº 10.593, de 2002.
Terceiro, porque, ainda que a prova produzida eventualmente pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas por ambos cargos naquela unidade administrativa em que estava lotada a parte autora, isso não significa que parte autora (Técnico Previdenciário) estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário).
Ao contrário, tudo indica que era o Analista (de nível superior) que estava desempenhando funções que eram próprias da atividade técnica (de nível médio), uma vez que historicamente os serviços administrativos das agências e postos do INSS eram desempenhadas por pessoal de nível técnico, somente com a criação dos cargos de Analista do Seguro Social tendo surgido essa distinção quanto à escolaridade.
Não se pode distinguir de forma tão estrita entre atividade-fim e atividade-meio para diferenciar as atribuições entre os cargos. Pela argumentação da parte autora, parece que todas as atividades-fim do INSS somente poderiam ser realizadas privativamente por Analistas (nível superior), enquanto apenas atividades-meio poderiam ser realizadas por Técnicos (nível médio). Seja como for, não é o fato de se relacionar ou não a benefício previdenciário que caracteriza uma atividade como fim ou meio do INSS. Tudo indica que, ao contrário de outras carreiras administrativas (como é o caso da Receita Federal, já mencionada), no INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário.
Por exemplo, não parece que se possa distinguir entre Técnicos e Analistas tão somente porque ambos realizem atividades que envolvam atendimento a público, exame de documentação, instrução de pedidos de concessão de benefícios, etc. Não foi intenção da legislação atribuir essas atividades privativamente aos Analistas, enquanto que os Técnicos somente pudessem realizar atividades-meio (entendidas estas aquelas que não envolvessem os benefícios previdenciários e assistenciários que são a razão de ser dos órgãos do Seguro Social).
Em nenhum lugar está dito que estas atividades de atendimento e orientação ao público, de exame e análise de documentação, de encaminhamento de requerimentos de concessão e revisão de benefícios previdenciários e assistenciais, entre outros, fossem atividades privativas de Analista do Seguro Social e que exigissem nível superior de escolaridade.
Ao contrário, tudo aponta para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social, já que isso é compatível com o tipo de serviço público que se está prestando (concessão e revisão de benefícios da seguridade social), que o torna diferente de outras atividades que envolvam restrição de direitos, limitação de atividades e exercício de poderes de polícia, de controle e de fiscalização administrativa.
Ora, se é assim (ambos os cargos podem realizar tarefas próprias dos órgãos de seguridade social), o que busca a parte autora não é indenização pelo desvio de função (diferenças remuneratórias pelas atribuições típicas do seu próprio cargo), mas equiparação salarial (mesma remuneração para um mesmo trabalho).
Quarto, porque a pretensão à equiparação salarial é distinta daquela ao desvio de função, conforme reconhece a doutrina trabalhista, em lição perfeitamente adaptável ao direito administrativo:
O desvio de função se caracteriza, sobretudo, quando há quadro de pessoal organizado em carreira; mas pode ocorrer mesmo quando não exista o quadro. Não se trata, porém, na hipótese, de equiparação salarial, pois o desvio de função, desde que não seja episódico ou eventual, cria o direito a diferenças salariais, ainda que não haja paradigma no mesmo estabelecimento. Como bem acentuou o Ministro Carlos Madeira, "não há confundir diferença salarial com equiparação salarial. Para esta, é necessária a comparação com o trabalho de outrem, prestado no mesmo local para o mesmo empregador. Para a diferença salarial, basta a prova de que a função existe no quadro do órgão e é exercida por empregado de outra categoria" (AC. Do TFR, 4ª T., no RO-4.268; DJ de 18.6.80)(SUSSEKIN, Arnoldo. Instituições de Direito do Trabalho. 12ª edição. São Paulo: Editora LTr, 1992, vol. I, p. 417, grifei)
A distinção é feita no direito do trabalho (artigo 461 da CLT). Embora a diversidade dos dois regimes (estatutário e celetista), a comparação é apropriada, porque evidencia que esta demanda proposta pela parte autora não pretende propriamente indenizar pelo desvio de função (que não existe, porque os Técnicos do Seguro Social não estão desempenhando atribuições privativas de Analistas do Seguro Social), mas buscar as diferenças que entende devidas, porque outros servidores (de cargo distinto), no mesmo órgão, no mesmo local de trabalho, fazem funções semelhantes e recebem um valor maior (isto é, os Analistas do Seguro Social é que poderiam estar desempenhando tarefas que poderiam ser executadas por Técnicos do Seguro Social).
A propósito, convém mencionar que a equiparação salarial se fundamenta no princípio de que "salário igual para trabalho de igual valor", e encontra previsão para o contrato de trabalho no artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho (grifei):
Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.
§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.
§ 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antingüidade, dentro de cada categoria profissional.
§ 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.
Esse instituto trabalhista se justifica para evitar discriminação que resultaria de salário distinto para igual trabalho, assim conceituado pela doutrina (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3a edição. São Paulo: Editora LTr, 2004, p. 788):
O princípio antidiscriminatório objetiva também evitar tratamento salarial diferenciado àqueles trabalhadores que cumpram trabalho igual para o empregador. Uma das mais relevantes de situações é a da equiparação salarial.
Equiparação salarial é a figura jurídica mediante a qual se assegura ao trabalhador idêntico salário ao do colega perante o qual tenha exercido, simultaneamente, função idêntica, na mesma localidade, para o mesmo empregador.
Mas não podemos esquecer que o desvio de função não é indenizado por si, mas apenas quando acarrete diferenças salariais dele decorrentes (Súmula 378 do STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais").
Ou seja, não basta o desvio de função (que no caso, repito, não existe, porque a parte autora desempenha exatamente as funções que a lei lhe atribuiu, ainda que a redação da lei não fosse das melhores). É preciso também que a parte autora fizesse "jus às diferenças salariais" disso decorrentes, o que não acontece, porque, ao contrário do contrato de trabalho, não temos uma regra estatutária semelhante ao artigo 461 da CLT, que asseguraria a equiparação salarial entre os empregados de uma mesma empresa.
Aqui, ao contrário do direito do trabalho onde imperam as regras pertinentes à autonomia da vontade e à proteção do hipossuficiente, temos um regime estatutário previsto constitucionalmente e estabelecido pela legislação ordinária vigente, que tem de ser seguido e não pode ser descumprido pela vontade ou pela omissão do administrador.
Esse regime estatutário diz que os Técnicos Previdenciários ganham tantos reais e que os Analistas Previdenciários ganham outros tantos reais pelo desempenho daquelas atribuições que a lei prevê, sendo irrelevante que um ou todos os Analistas Previdenciários de determinada unidade administrativa estivessem realizando tarefas e atribuições que eram próprias de Técnico Previdenciário.
Se aqueles (Analistas) podem ou não buscar reparação por estarem desempenhando atribuições que não exigem grau superior e estão aquém de suas qualificações, é questão que não se discute nem interfere nestes autos, onde discute-se apenas a situação da parte autora, Técnico Previdenciário.
Isso é confirmado, quando retomamos os exemplos anteriormente mencionados e fazemos uma analogia com o caso dos autos. Por exemplo, havia mencionado o caso do técnico judiciário que desempenha atribuições de oficial de justiça (ad hoc), ou do oficial de justiça que desempenha atribuições próprias de técnico judiciário numa vara judiciária.
No primeiro caso, há desvio de função e são devidas as diferenças remuneratórias, porque o técnico está desempenhando um cargo de maior complexidade e realizando tarefas que não lhe competem. Está em desvio de função que acarreta diferenças remuneratórias (porque as funções de oficial de justiça exigem nível superior de escolaridade e importam uma remuneração maior que as funções do técnico judiciário).
Mas, no segundo caso, embora se pudesse falar em desvio de função (oficial de justiça realizando funções de técnico judiciário, fora e aquém de suas atribuições), não há direito dos técnicos judiciários daquela vara perceberem a mesma remuneração percebida pelo oficial de justiça: há o desvio de função, mas não existem diferenças remuneratórias dela decorrentes em favor dos oficiais de justiça, que estão apenas fazendo menos do que deveriam fazer (pelo menos, realizando tarefas remuneradas por valor inferior àquele valor previsto para as atribuições próprias do oficial de justiça).
O mesmo também acontece no caso do auxiliar de enfermagem e do enfermeiro: se o auxiliar de enfermagem (mas que concluiu curso superior de enfermagem) desempenha atribuições próprias de enfermeiro, faz jus à diferença de remuneração (existe o desvio de função e existem as diferenças remuneratórias de que trata a Súmula 378 do STJ). Mas se aquele que está investido no cargo de enfermeiro desempenha atribuições típicas de auxiliar de enfermagem, os auxiliares de enfermagem naquele local de trabalho não passam a ter direito de receber como enfermeiros, porque não existe norma estatutária que lhes assegure, sem concurso público, direitos idênticos àquele que o regime estatutário (a lei) assegura a servidores públicos de outro cargo. Não é o fato do enfermeiro realizar trabalho de auxiliar de enfermagem (e continuar recebendo como enfermeiro) que gera o direito de equiparação salarial para os demais auxiliares de enfermagem daquela unidade administrativa. Afinal, desvio de função não se confunde com a equiparação salarial do artigo 461 da CLT.
Quinto, analisando especificamente a situação concreta dos autos, entendo que o simples fato de a autora ter exercido a função de Responsável pela Orientação Profissional (ROP) não caracteriza o alegado desvio de função.
Observo que a parte autora, nas contrarrazões, aponta como fundamento legal para o desvio de função, o disposto no artigo 2º, incisos VIII a X, do Decreto 8.653/2016. Entretanto, tal Decreto ainda não estava vigente no período em discussão nestes autos (02.07.2012 e 23.10.2015). Dessa forma, não verifico que tenha sido apontada previsão legal ou normativo no sentido de que a atribuição em questão (ROP) seria exclusiva de Analista do Seguro Social.
Observo, ainda, que há previsão da participação de Técnicos do Seguro Social na Equipe de Reabilitação Profissional das agências do INSS, para as atividades administrativas de suporte ao serviço de reabilitação profissional, conforme dispõe o Manual Técnico de Procedimentos da Área de Reabilitação Profissional juntado aos autos (1-OUT11, Página 19). Portanto, o fato de a autora integrar essa equipe, não caracteriza o alegado desvio de função.
Por fim, conforme já afirmado anteriormente neste voto, a análise da legislação pertinente demonstra que tanto o cargo de Técnico como o de Analista possuem previsão genérica de atribuições e nenhum dos cargos recebe atribuição privativa ou exclusiva de atribuições, havendo grande margem para distribuição das tarefas, sem que os conteúdos específicos das funções ou atribuições possam ser reivindicados com exclusividade por um ou pelo outro cargo. Dessa forma, a diferença entre os cargos não está nas atribuições, mas sim na escolaridade exigida.
Assim, não há, ao menos para o período em discussão, como se considerar que a atividade em questão seria exclusiva do cargo de Analista do Seguro Social.
Portanto, não tendo a parte autora (Técnico Previdenciário ou Técnico do Seguro Social) comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de Analista Previdenciário (ou de Analista do Seguro Social), não faz jus às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com Analista Previdenciário ou com Analista do Seguro Social.
Com essas considerações, deve ser julgada improcedente a pretensão deduzida, extinguindo-se o feito, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Condenada a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa. Suspensa a exigibilidade em razão do benefício da gratuidade da justiça (art. 98, § 5º, do CPC).
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e à remessa necessária tida por interposta.
Com efeito,
(1) o simples fato de a autora ter exercido a função de Responsável pela Orientação Profissional (ROP) não caracteriza o alegado desvio de função;
(2) a parte autora, nas razões recursais, aponta como fundamento legal para o desvio de função, o disposto no artigo 2º, incisos VIII a X, do Decreto 8.653/2016. Não obstante, tal decreto ainda não estava vigente no período em discussão nestes autos (01-03-2009 a 31-07-2015). Dessa forma, não verifico que tenha sido apontada previsão legal ou normativo no sentido de que a atribuição em questão (ROP) seria exclusiva de Analista do Seguro Social;
(3) há previsão da participação de Técnicos do Seguro Social na Equipe de Reabilitação Profissional das agências do INSS, para as atividades administrativas de suporte ao serviço de reabilitação profissional, conforme dispõe o Manual Técnico de Procedimentos da Área de Reabilitação Profissional juntado aos autos (evento 1 dos autos originário, OUT7, pág. 19). Portanto, o fato de a autora integrar essa equipe, não caracteriza o alegado desvio de função; e
(4) a análise da legislação pertinente demonstra que tanto o cargo de Técnico como o de Analista possuem previsão genérica de atribuições e nenhum dos cargos recebe atribuição privativa ou exclusiva de atribuições, havendo grande margem para distribuição das tarefas, sem que os conteúdos específicos das funções ou atribuições possam ser reivindicados com exclusividade por um ou pelo outro cargo. Dessa forma, a diferença entre os cargos não está nas atribuições, mas sim na escolaridade exigida.
Destarte, nos termos do acima exposto, não há como considerar, no período em discussão, que as atribuições exercidas pela autora seriam exclusivas do cargo de Analista do Seguro Social, razão pela qual irretocável a sentença.
Dado o improvimento do recurso, acresça-se ao montante já arbitrado a título de honorários advocatícios o equivalente a 1% (um por cento) do valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observado o benefício da AJG deferido à parte autora.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Diante do exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por SERGIO RENATO TEJADA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002415867v6 e do código CRC 3a158f5a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SERGIO RENATO TEJADA GARCIA
Data e Hora: 8/4/2021, às 15:21:29
Conferência de autenticidade emitida em 15/04/2021 08:02:29.
Apelação Cível Nº 5040747-79.2015.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: ROSALIA MARIA GARCIA MORAES (AUTOR)
ADVOGADO: GENI KOSKUR (OAB PR015589)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.
1. Não há que se falar em desvio de função, se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades.
2. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função.
3. Nas carreiras do Seguro Social, a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo
4. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário).
5. No Instituto Nacional do Seguro Sociail, as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos, e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social.
6. Em não tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de Analista do Seguro Social, não tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com Analista do Seguro Social.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de abril de 2021.
Documento eletrônico assinado por SERGIO RENATO TEJADA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002415868v4 e do código CRC ed78337c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SERGIO RENATO TEJADA GARCIA
Data e Hora: 8/4/2021, às 15:21:30
Conferência de autenticidade emitida em 15/04/2021 08:02:29.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 07/04/2021
Apelação Cível Nº 5040747-79.2015.4.04.7000/PR
RELATOR: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
PROCURADOR(A): EDUARDO KURTZ LORENZONI
APELANTE: ROSALIA MARIA GARCIA MORAES (AUTOR)
ADVOGADO: GENI KOSKUR (OAB PR015589)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 07/04/2021, na sequência 1047, disponibilizada no DE de 23/03/2021.
Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
Votante: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 15/04/2021 08:02:29.