ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REGIME PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO EGRESSO DE OUTRO ENTE DA FEDERAÇÃO. POSSE EM CARGO PÚBLICO ANTERIOR À IN...

Sustenta, o BACEN, sua ilegitimidade passiva, ao argumento de não figurar na relação jurídico-previdenciária e jurídico-tributária composta pelo autor, de um lado, e pela União, de outro.

Nada obstante, o BACEN se constitui em autarquia federal com personalidade jurídica própria e autonomia jurídica, administrativa e financeira, de forma que o resultado da presente demanda, movida por servidor vinculado ao seu quadro, repercutirá sobre a esfera jurídico-patrimonial da autarquia e não da União.

Nesse sentido, mas em relação à autarquia diversa, já decidiu a Corte Regional:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. INSTITUTO FEDERAL - LEGITIMIDADE PASSIVA. APOSENTADOS E PENSIONISTAS. REAJUSTE DE BENEFÍCIOS PELOS MESMOS ÍNDICES DO RGPS - PERÍODO ANTERIOR À MP 431/2008. SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. 1. Uma vez que os substituídos vinculam-se ao Instituto Federal, o qual detém autonomia jurídica, administrativa e financeira, resta caracterizado seu interesse na demanda. Pelas mesmas razões, inexiste motivo para formação de litisconsórcio necessário com a União, eis que o eventual benefício concedido repercutirá exclusivamente sobre a esfera jurídico-patrimonial da autarquia. 2. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, apreciando o MS nº 25871, firmou entendimento no sentido de reconhecer o direito de servidor aposentado à adoção do índice aplicado aos benefícios do RGPS para o reajuste de seus proventos. 3. Conforme dispõe o parágrafo 8º do art. 40 da Constituição Federal, as aposentadorias e pensões dos servidores públicos e seus dependentes devem ser permanentemente reajustados, de forma a preserva-lhes o seu valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. Precedente STF. 4. Os proventos e pensões dos servidores públicos federais, concedidos com base no art. 40 da CF e no artigo 2º da EC 41/03, deverão ser automaticamente atualizados pelos mesmos índices de correção dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), sob pena de violação ao § 8º do art. 40 da CF, ao art. 15 da Lei nº 10.887/04, na esteira do que decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do MS nº 25.871-3. 5. De acordo com o disposto no art. 8°, inciso III da Constituição Federal, o Sindicato, na condição de substituto processual, possui legitimidade para a defesa judicial dos interesses coletivos de toda a categoria, independentemente da comprovação da filiação. (TRF4, APELREEX 5022740-89.2013.404.7200, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 03/09/2015) (Grifou-se)

Assim, improcede tanto a alegação de ilegitimidade passiva do BACEN quanto o pedido sucessivo de formação de litisconsórcio passivo necessário em relação à União.

Arguiu a Fundação a sua ilegitimidade passiva ad causam, sob o argumento de que é uma entidade privada de previdência criada especificamente para administrar o plano complementar dos servidores que decidirem se inscrever nesse plano, não tendo nenhuma ingerência sobre as leis editadas pela União ou sobre o enquadramento dos respectivos servidores no antigo ou no novo regime jurídico de previdência.

Entretanto, razão não lhe assiste.

Ao que infere dos autos, requer o autor, subsidiariamente, "lhe seja conferido o direito de optar, retroativamente à data do ingresso no Poder Público Federal e mediante o pagamento correspondente (03/11/2014), pela adesão ao Plano Executivo Federal administrado pelo FUNPRESP-EXE", pretensão que alcança a esfera patrimonial da Fundação, donde se extrai a legitimidade desta para responder à demanda.

Sustenta, o autor, que tem direito a ser enquadrado no Regime Próprio de Previdência Social dos servidores públicos, uma vez que, antes de tomar posse no cargo de Procurador do Banco Central do Brasil, em 03/11/2014, exerceu cargo público estadual por aproximadamente dez anos, sem solução de continuidade.

A parte ré, entretanto, na esteira do que dispõe a Orientação Normativa nº. 8, de 2014 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, defende ser obrigatória a submissão do autor ao regime de previdência complementar de que trata a Lei nº. 12.618/2012, uma vez que tomou posse em cargo público federal após 04/02/2013 (data de início da vigência do regime complementar federal).

Cinge-se a controvérsia, portanto, ao direito do autor, servidor público federal egresso de cargo público do Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul, a ser enquadrado no regime próprio de previdência social, por ter ingressado no serviço público antes da instituição do novo regime de previdência complementar, considerando o disposto no art. 40, § 16º, da Constituição Federal.

A Constituição Federal assim dispõe, nos §§§ 14º, 15º e 16º do art. 40, quanto à previdência complementar dos servidores públicos:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo (Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 41, 19.12.2003)

(...)

§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 20, de 15/12/98)

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 41, 19.12.2003)

§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 20, de 15/12/98)

Em relação à União, o regime complementar foi instituído por meio da Lei n° 12.618/2012. Tal norma assegurou, aos servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, o direito de aderir às novas regras previdenciárias, nada dispondo, contudo, quanto aos servidores públicos egressos de outros entes da federação:

Art. 1o É instituído, nos termos desta Lei, o regime de previdência complementar a que se referem os § § 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal para os servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União.

§ 1º Os servidores e os membros referidos no caput deste artigo que tenham ingressado no serviço público até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar poderão, mediante prévia e expressa opção, aderir ao regime de que trata este artigo, observado o disposto no art. 3o desta Lei (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº. 13.183, de 2015)

§ 2º Os servidores e os membros referidos no caput deste artigo com remuneração superior ao limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, que venham a ingressar no serviço público a partir do início da vigência do regime de previdência complementar de que trata esta Lei, serão automaticamente inscritos no respectivo plano de previdência complementar desde a data de entrada em exercício (Incluído pela Lei nº. 13.183, de 2015)

Art. 3o Aplica-se o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de previdência da União de que trata o art. 40 da Constituição Federal, observado o disposto na Lei nº. 10.887, de 18 de junho de 2004, aos servidores e membros referidos no caput do art. 1o desta Lei que tiverem ingressado no serviço público:

I - a partir do início da vigência do regime de previdência complementar de que trata o art. 1o desta Lei, independentemente de sua adesão ao plano de benefícios; e

II - até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar de que trata o art. 1o desta Lei, e nele tenham permanecido sem perda do vínculo efetivo, e que exerçam a opção prevista no § 16 do art. 40 da Constituição Federal.

Ocorre que a Constituição Federal não fez qualquer restrição quanto ao ente federativo a que o servidor estava vinculado, ao assegurar, àqueles que tenham ingressado no serviço público antes da vigência do regime de previdência complementar, as garantias até então previstas no art. 40, consoante ressai do § 16 do mesmo dispositivo, alhures citado.

Nesse passo, tem-se por inadmissível norma infraconstitucional ou administrativa que restrinja o alcance de tal disposição constitucional, sobretudo porque tal interpretação importaria afronta ao princípio da isonomia.Ou seja, não tendo o constituinte conferido tratamento diferenciado ao servidor oriundo de outra esfera federativa na referida situação, não cabe aos aplicadores da lei ou aos seus intérpretes fazer tal distinção.

Ainda, quanto ao benefício especial instituído pelo art. 22 da Lei nº. 12.618/2012 em favor dos servidores egressos de cargo público estatutário de outro ente da federação, invocam-se, por elucidativos, os comentários tecidos pelo doutrinador Fabio Zambitte Ibrahim, no sentido de que, diante do que dispõe a Constituição Federal, tal norma deve ser entendida como uma opção do servidor:

(...) Igualmente problemático o art. 22 da Lei nº 12.618/12. O mesmo dispõe que o benefício especial se aplica aos servidores públicos federais oriundos, sem quebra de continuidade, de cargo público estatutário de outro Ente da Federação que não tenha instituído o respectivo regime de previdência complementar e que ingresse em cargo público efetivo federal a partir da instituição da primeira Funpresp.

O preceito carece de interpretação conforme a Constituição. As regras transitórias em matéria previdenciária, em todas as Emendas (EC nº 20/98, EC nº 41/03, EC nº 47/05) preveem que as mesmas são aplicadas aos que já possuíam cargo público nas datas estabelecidas. Em momento algum as reformas estipularam a necessidade de permanência no mesmo cargo, função, Poder ou Ente Federativo.

Regras transitórias, como se sabe, existem como forma de adequar o regime jurídico vigente a novas realidades, com transição razoável de forma a preservar a confiança e boa-fé que regem a relação entre Administração e administrados. Não há razão para a mudança de cargo público trazer a perda do regime transitório. Na verdade, isso somente serviria para estimular a inércia profissional e a insatisfação dos que visavam novas colocações no serviço público. Nada disso encontra amparo na Constituição de 1988.

Dessa forma, o preceito do art. 22 da Lei nº 12.618/12 deve ser interpretado como uma opção dada a tais servidores, que, caso desejem, possam ingressar no novo sistema, contando com a quantificação do benefício especial pelo tempo pretérito exercido em cargos públicos estaduais, distritais ou municipais. Somente em tal contexto poderá o dispositivo vigorar (BRAHIM, Fábio Zambitte. A criação do Fundo de Pensão dos Servidores Públicos Federais -Primeiras impressões sobre a Lei nº 12.618/12. Disponível em: Acesso em 09/08/2016)

Destarte, o servidor que tiver ingressado no serviço público, de qualquer ente federativo, previamente à instituição do regime previdenciário complementar pela União, faz jus ao direito de opção versado no art. 40, § 16º, da Constituição Federal, desde que não tenha havido interrupção entre os exercícios dos cargos públicos, o que restou demonstrado pelo demandante (OUT 3, Evento 1).

Nesse sentido, confira-se recente precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REGIME PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO EGRESSO DE OUTRO ENTE DA FEDERAÇÃO. POSSE EM CARGO PÚBLICO ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO FUNPRESP. LEI 12.618/2012. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO NO RPPS DA UNIÃO. CF, ARTIGO 40, § 16. EC 20/98. - Ao servidor que tomou posse em cargo público federal após a instituição do FUNPRESP, mas que antes do marco representado pela instituição do novo regime de previdência dos servidores públicos civis da União e suas autarquias e fundações, já tinha vínculo estatutário com outra entidade de direito público federal, estadual, distrital ou municipal, é assegurado o direito ao ingresso no Regime Próprio de Previdência do servidor público civil. - Para os fins do § 16 do artigo 40 da Constituição Federal (incluído pela EC 20/98) o conceito de serviço público engloba todo aquele prestado aos entes de direito público nos níveis federal, estadual, distrital e municipal. (TRF4 5022196-18.2015.404.7108, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 04/08/2016)

Invocam-se, ainda, na mesma linha, precedentes dos Tribunais Regionais Federais da 2ª e 5ª Região:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COLETIVA. ANDES-SINDICATO NACIONAL - ARTIGO 8º, III, DA CRFB/1988 - ADCEFET/RJ-SEÇÃO SINDICAL DO ANDES-SINDICATO NACIONAL - PRERROGATIVA SINDICAL - SUBSTITUTO PROCESSUAL - APRESENTAÇÃO DE RELAÇÃO NOMINAL DOS ASSOCIADOS - DESNECESSÁRIO. TUTELA ANTECIPADA. CONCESSÃO PELO JUÍZO A QUO. REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL EGRESSO DE OUTRO ENTE FEDERATIVO. DIREITO DE OPÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O cerne da controvérsia diz respeito ao direito do servidor público federal, egresso de cargo público de outro ente da federação no período anterior a 30.04.2012, de optar pelo novo regime de previdência complementar, previsto na Lei nº 12.618/2012, ou pelo regime anterior. (...) 4. O parágrafo dezesseis do art. 40 da Constituição Federal determina que os servidores que já detinham cargo no serviço público somente serão submetidos ao novo regime de previdência mediante prévia e expressa opção, sem estabelecer qualquer restrição quanto à natureza do vínculo no serviço público - se federal, estadual, municipal ou distrital. 5. Em que pese o artigo 22 da Lei nº 12.618/2012 restringir o direito de opção ao novo regime previdenciário ou à manutenção ao antigo apenas ao servidor público federal oriundo, sem quebra de continuidade, de cargo público estatutário do mesmo ente da federação, não se observa na Constituição Federal de 1988 impedimento à pretensão formulada, no sentido de conferir o direito de opção, previsto no parágrafo 16 do artigo 40, ao servidor público federal oriundo de outro ente da federação que não tenha instituído o respectivo regime de previdência complementar, desde que não tenha havido quebra de continuidade entre os vínculos estatutários. (...) 8. Agravo de instrumento desprovido (TRF2 0004646-36.2015.4.02.0000, 5ª Turma Especializada, Relator FIRLY NASCIMENTO FILHO, Data da decisão: 07/07/2016)

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DA UNIÃO. LEI Nº 12.618/2012. SERVIDOR EGRESSO DE OUTRO ENTE FEDERATIVO. DIREITO DE OPÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. Apelação interposta pela UNIÃO contra sentença proferida pelo Juízo da 24ª Vara Federal do Ceará que julgou procedente o pedido formulado na inicial para determinar o enquadramento dos autores, servidores públicos do Poder Judiciário Federal, no regime previdenciário anterior à edição da Lei 12.618/2012, realizando-se os devidos descontos na folha de pagamento dos autores a partir de quando houve a indevida modificação de regime previdenciário, fixando-se o prazo de 30 (trinta) dias para o cumprimento da obrigação de fazer. 2. Os recorridos, antes de ingressarem no serviço público federal, eram ocupantes de cargos públicos estaduais com regime previdenciário próprio, sem limitação de benefício e vinham contribuindo com alíquota de contribuição social sobre toda a sua remuneração. 3. Com o advento da EC 20, de 15/12/1998, a Carta Magna de 1988 contemplou a possibilidade de os entes federados fixarem como teto de aposentadoria e pensão o limite estabelecido para os benefícios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), desde que instituíssem o regime de previdência complementar, conforme redação do art. 40, parágrafos 14º, 15º e 16º. No caso dos Servidores do Poder Judiciário da União, o novo regime de previdência complementar passou a vigorar a partir de 14/10/2013, data da publicação da aprovação do regulamento que criou a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (FUNPRESP-JUD), entidade fechada de previdência complementar dos servidores públicos efetivos titulares de cargos efetivos do Poder Judiciário, nos termos do art. 30 da Lei nº 12.618/2012. 4. Nem a referida lei nem a Constituição Federal fizeram qualquer distinção a respeito da origem do vínculo com o serviço público para efeito de aplicação de suas disposições legais, não havendo plausibilidade jurídica para a Administração promover uma interpretação restritiva. 5. A Lei nº 12.618/2012, ao utilizar a expressão "servidores públicos" e o termo "servidores" de forma genérica, deu margem à possibilidade de se interpretar o comando legal de modo a englobar indistintamente o pessoal de quaisquer entes da Federação, possibilitando, portanto, aos ora recorridos, uma vez que ingressaram no serviço público (embora estadual) antes da instituição no novo regime de previdência complementar, o direito de optarem por permanecer no sistema previdenciário anterior. 6. Remessa oficial e apelação improvidas. (TRF5, PROCESSO: 08000505520144058106, AC/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT, Primeira Turma, JULGAMENTO: 11/06/2015)

Logo, o acolhimento da pretensão posta na inicial é medida que se impõe.