ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOENÇA PREVISTA NO ROL TAXATIVO DO ART. 186 DA LEI 8. 112/90. PREVISÃO DE PROVENTOS I...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedente o pedido veiculado em ação ajuizada por João Carlos da Silveira Pereira contra a União, objetivando a declaração do direito do autor à aplicação, no que toca aos seus proventos de aposentadoria, no período compreendido entre 05.11.2004 e 29.03.2012, do regramento previsto no artigo 40, § 1º, inciso I, combinado com o § 3º, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional n° 20/98, e à inclusão nos seus proventos de aposentadoria, no período compreendido entre 05.11.2004 e 29.03.2012, da parcela/vantagem remuneratória denominada 'opção', prevista no artigo 2º da Lei nº 8.911/94, nos seguintes termos:

Em suas razões, a União defendeu a ocorrência da prescrição do fundo de direito, ou prescrição de todas as parcelas do período anterior a 14/02/08 (ação ajuizada em 14/02/2013). No mérito, sustentou que o art. 2º da EC nº 70/2012 afastou expressamente o pagamento de qualquer parcela no período anterior à data da promulgação. Sucessivamente, pugnou que os honorários advocatícios fossem fixados, no máximo, sobre o montante das parcelas devidas até a data da propositura da demanda ou da citação, acrescida de 12 prestações mensais e em percentual inferior a 10%.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Ao apreciar o pleito deduzido na inicial, o juízo a quo assim manifestou-se:

Em que pesem ponderáveis os fundamentos, merece reparos a sentença.

A parte autora aposentou-se em 05 de novembro de 2004, quando a pretensão já se encontrava irremediavelmente prescrita na forma do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, in verbis:

É a consagração do princípio da actio nata, previsto atualmente no art. 189 do Código Civil: a prescrição tem início na data do nascimento da pretensão e da ação, que ocorre como a lesão ao direito (STJ, RESP 1100761, DJe 23/03/2009).

Com efeito, foi no momento da concessão de sua aposentadoria, sem que tenha sido considerado o regramento previsto no art. 40, § 1º, inciso I, c/c o parágrafo 3º, da EC nº 20/98 e sem a inclusão da parcela/vantagem remuneratória denominada "opção", prevista no art. 2º da Lei nº 8.911/94, que se deu a lesão ao direito, e a partir de quando, então, poderia o autor ter buscado a tutela jurisdicional.

A propósito, os seguintes precedentes:

Nesse contexto, considerando que a ação de revisão dos atos de aposentadoria (concedida em 05/11/2004 - evento 1, OUT4) foi ajuizada somente em 14/02/2013, a prescrição quinquenal atingiu o próprio fundo de direito.

Ressalto, que, a despeito da aposentadoria do servidor público caracterizar-se como um ato complexo, que se aperfeiçoa somente após o seu registro perante a Corte de Contas - a partir de quando se inicia o prazo decadencial para a Administração rever o ato de aposentadoria -, tal fato não tem o condão de modificar o termo inicial do prazo prescricional da pretensão do servidor inativo de revisão do ato de aposentadoria, a qual se inicia na data da concessão do ato de aposentadoria, conforme precedentes acima elencados.

Ademais, a teor da parte final do art. 2º da Emenda Constitucional 70/2012, publicada no D.O.U. em 30.03.2012, seus efeitos financeiros somente podem se dar a partir da publicação da mesma, não havendo previsão legal para pagamento retroativo, pois não alcança o período de tempo anterior à lei nova, que permanece regido pela lei então vigente.

Por fim, sobre as diferenças remuneratórias referentes ao pagamento parcela/vantagem remuneratória "opção", prevista no art. 2º da Lei nº 8.911/94, quanto à tese de que o reconhecimento administrativo realizado pelo TST, expresso na Resolução Administrativa nº 1.390, de 12/04/2010 (evento 1, OUT7), teria configurado renúncia à prescrição das parcelas vencidas anteriormente a tal marco, sendo esse mês o termo inicial do prazo prescricional qüinqüenal:

a) O egrégio Superior Tribunal de Justiça já firmou posição de que o reconhecimento do direito pela Administração, mediante atos normativos que não contemplem expressamente a situação dos servidores que já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição, não configura renúncia ao prazo prescricional, como se vê dos precedentes a seguir elencados:

b) A decisão que reconheceu o direito não gerou, ao autor, efeitos financeiros, uma vez que o servidor, até a revisão de sua aposentadoria em 2012, recebia seus proventos em conformidade com a média aritmética definida no art. 1º da Lei nº 10.887/2004.

Portanto, merece provimento a apelação e a remessa oficial para reconhecer a prescrição da pretensão de revisão do ato de aposentadoria, extinguindo o processo com resolução de mérito nos termos do artigo 269, inciso IV, do CPC.

Invertidos os ônus sucumbências, sendo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, atualizado a partir desta data.

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e à remessa oficial.

É o voto.

Pedi vista dos autos para melhor exame.

O Apelado apresentou memorial no qual informa que na mesma sessão de julgamento originário (20/10/2015), no processo imediatamente anterior ao presente (AC 50102143120154047100), foi dada solução diametralmente oposta. Naquele, foi reconhecido que não ocorre prescrição do fundo de direito, em se tratando de ação revisional de aposentadoria, mas apenas a das parcelas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação, ao contrário do que está aqui sendo decidido.

Peço vênia para divergir do Relator.

A situação de invalidez permanente do autor é fato incontroverso, uma vez que se encontra em inatividade desde 2004, por sofrer da doença de CID B20 (doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV], resultando em doenças infecciosas e parasitárias), bem como a doença é considerada grave, contagiosa ou incurável, nos termos do artigo 186, § 1º, da Lei nº 8.112/90

Inicialmente, refiro a legislação aplicável à espécie, bem como as alterações legislativas.

A Constituição Federal, tratando da aposentadoria dos servidores, previa:

Com a Emenda Constitucional nº 20/1998, o dispositivo ficou assim redigido:

Após a Emenda Constitucional n.º 41/2003, a redação da norma passou ao seguinte teor:

Por fim, cabe mencionar que, no dia 30 de março de 2012, foi publicada a Emenda Constitucional de nº 70, que possui a seguinte redação:

Frente a tal positivação, verifico que, por força da EC nº 70/2012, restou reconhecido ao servidor aposentado por invalidez, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 41 (31/12/2003) e que tenha sido aposentado por invalidez permanente, o direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a inativação.

Assim, em relação à base de cálculo da aposentadoria, não mais existe resistência a tal pretensão.

Registro que, ainda no que se refere ao período anterior à EC nº 70/2012, a pretensão do autor deve receber julgamento de procedência.

No plano legal, a aposentadoria por invalidez do servidor público federal está disciplinada na Lei nº 8.112/90, no artigo 186, cujas normas pertinentes seguem abaixo:

De acordo com o § 3º, no caso de aposentadoria por doença grave, deverá estar caracterizada a incapacidade para o desempenho das atribuições do cargo, não bastando, em princípio, o surgimento de doença.

Consta na sentença:

No entanto, o autor foi aposentado de acordo com Emenda Constitucional nº 41/03 que teria obstaculizado o pagamento de proventos integrais para os benefícios concedidos nos termos do art. 40, § 3º (aposentadorias) e § 7º (pensões) da Constituição e da Lei nº 10.887/04.

Entretanto, denota-se que, na própria regra do art. 40, § 1º, inc. I, da Constituição, ficou mantida a exceção da aposentadoria com proventos integrais aos servidores aposentados por invalidez permanente decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável. A modificação mais significativa constou do § 3º do art. 40, que remeteu à lei regulamentar a sistemática de cálculo dos proventos de aposentadoria, retirando do texto da Constituição a menção à base de cálculo conforme "remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria", correspondente à "totalidade da remuneração" (escrita anterior do § 3º do art. 40).

Da leitura do texto constitucional conclui-se que o servidor público aposentado por invalidez permanente em decorrência de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável sempre teve direito à percepção integral da verba de inatividade, sendo vedado à Administração Pública, consequentemente, reduzir referidos proventos com apoio em legislação infraconstitucional.

Os proventos, como dito, foram calculados conforme a Lei nº 10.887/2004, de acordo com a média aritmética definida no art. 1º:

Art. 1º. No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3o do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.

Neste aspecto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, 22 ed. - São Paulo: Atlas, 2009, p. 560/1) afirma que "na aposentadoria por invalidez permanente, os proventos são proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei (redação dada pela Emenda Constitucional nº 41/03); embora a redação dê a impressão de que nestas últimas hipóteses haverá integralidade (já que constituem exceção à regra da proporcionalidade), a Lei nº 10.887, de 18-6-2004, estabeleceu uma forma de cálculo dos proventos que também implica proporcionalidade, porque, pelo artigo 1º, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor ao regime previdenciário a que estiver vinculado, correspondendo a 80% de todo período de contribuição, desde a competência de junho de 1994 ou desde o ano de início da contribuição se posterior àquela data. Poderá até ocorrer que, nas hipóteses em que haveria integralidade (como exceção à regra da proporcionalidade), os proventos sejam menores do que nas hipóteses em que os proventos devem ser proporcionais ao tempo de contribuição. Na realidade, para a regra e para exceção, estabeleceu-se proporcionalidade. Em decorrência disso, não é possível aplicar à aposentadoria por invalidez o artigo 1º da Lei nº 10.887, sob pena de inconstitucionalidade. Deve ser dada, portanto, uma interpretação conforme ao artigo 1º da Lei 10.887, afastando sua aplicação à segunda parte do inc. I do art. 40 da Constituição Federal, que excepciona da regra da proporcionalidade as aposentadorias por invalidez decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei.

Nesse sentido, agregando como fundamento de decidir, refiro o seguinte precedente:

Também o Supremo Tribunal Federal sinalizou neste sentido na decisão monocrática da lavra do Ministro Gilmar Mendes, que concedeu, a servidor público afligido pela invalidez permanente para o serviço, a aposentadoria com proventos integrais, afastando expressamente a modalidade de cálculo prevista na Lei nº 10.887/2004:

Assim, antes mesmo da EC nº 70/2012, fazia jus o autor à aposentadoria com proventos integrais, com base no artigo 40, inc. I, da Constituição, não incidindo a forma de cálculo prevista no artigo 1º da Lei 10.887/04. A diferença deve ser implantada em folha de pagamento e os valores atrasados, desde a data da aposentadoria, deverão ser pagos ao autor em futura execução.

Desta forma, a sentença deve ser mantida.

Atualização monetária e juros de mora

No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais está sendo questionada nas ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425. A controvérsia ainda não teve solução definitiva.

Assim, não estando pacificado o tema nos tribunais superiores, a definição do percentual de juros e do índice de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo.

A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado. A questão da atualização monetária da indenização ora imputada como devida pela Fazenda Pública, dado o caráter instrumental e de acessoriedade, não pode impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja; o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado.

Nesse sentido:

Nesse contexto, firma-se, por ora, o direito à incidência de juros e correção monetária a partir do arbitramento, conforme Súmula nº 362 do STJ, postergando-se para o processo de execução a definição dos índices aplicáveis, estabelecendo-se, apenas, que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública

Quanto aos consectários dou parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial.

Com relação aos honorários advocatícios, a cargo do(s) sucumbente(s), devem ser arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor condenação, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/10/2015, na seqüência 209, disponibilizada no DE de 08/10/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL. PEDIU VISTA O DES. FEDERAL LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE. AGUARDA O DES. FEDERAL CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/01/2016, na seqüência 562, disponibilizada no DE de 12/01/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/04/2016, na seqüência 241, disponibilizada no DE de 21/03/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL E O VOTO DO DES. FEDERAL CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR NO SENTIDO ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA. A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE.