ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. RECONHECIMENTO. FATOR DE DIVISÃO. LIMITAÇÃO DESCONSIDERADA. BASE DE CÁLCULO. PRESCRIÇÃO. TRF4. ...

Reconhecido o direito do autor às horas extras (50%) e adicional noturno (25%), calculados sobre o valor da hora normal, tendo em conta o fator de divisão de 200 (duzentas) horas mensais, desconsiderando o limite de 90 (noventa) horas extras anuais imposto pela Administração, bem como condenar a autarquia ré no pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do direito ora declarado reconhecido, considerando como base de cálculo dos adicionais o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, com exceção dos valores pagos na esfera administrativa e das parcelas prescritas.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Esta apelação e remessa necessária atacam sentença proferida em ação ordinária que discutiu sobre o direito ao pagamento de horas extraordinárias e de adicional por serviço noturno supostamente devidos.

O autor narrou que é servidor da UFSM, exercendo o cargo de motorista, e que realiza deslocamentos e viagens a serviço frequentemente, extrapolando o limite legal da jornada diária, inclusive no período noturno. Aduziu que a ré não efetua o pagamento relativos a horas extras excedentes a 90 (noventa) anuais. Sustentou seu direito ao pagamento das horas extras excedentes a 90 (noventa) anuais, bem como o adicional noturno incidente sobre tal jornada extraordinária, defendendo o fator de divisão de 200 (duzentas) horas mensais. Requereu o reconhecimento do direito às horas extras e adicional noturno, considerando o fator de divisão de 200 horas, e a condenação da ré ao pagamento das horas extras laboradas, acrescidas de 50%, bem como o pagamento das horas trabalhadas aos sábados, domingos e feriados, com o acréscimo de 100%, mais adicional noturno, excetuadas as parcelas pagas administrativamente.

A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos (Evento 75), assim constando do dispositivo:

Interpostos embargos de declaração pela parte autora, foram parcialmente acolhidos tão somente para fixar os juros de mora em 0,5% ao mês, a contar da citação (Evento 82).

Apela a Universidade Federal de Santa Maria - UFSM (Evento 86), alegando, em preliminar, a falta de interesse de agir relativamente ao pedido de adicional noturno, bem como a impossibilidade jurídica do pedido e a prescrição bienal nos termos do artigo 206, § 2º, do Código Civil. No mérito, sustenta ter agido com observância ao princípio da legalidade e ressalta que a parte autora, no intento de alcançar um objetivo juridicamente impossível, procura, por meio de uma interpretação forçada, sustentar teses totalmente contrárias à doutrina, à lei, à jurisprudência (Súmula 339) e até mesmo à Constituição Federal. Refere que os documentos juntados com a inicial e as ordens de trânsito não são hábeis para demonstrar se houve serviço extraordinário exercido pelo servidor e não pago pela autarquia e, caso tenha ocorrido, a quantas horas correspondem. Menciona que, nas ordens de trânsito nº 1236 e 1336 (Evento 28, INF3, fls. 16-17), não existe a assinatura do usuário, o que demonstra a impossibilidade de adoção de tais documentos como prova das horas extras alegadas pelo autor. Também sustenta que, em algumas ordens de trânsito, há menção a dois motoristas, não estando individualizado o tempo de serviço, ou seja, não se referem exclusivamente às atividades exercidas pelo autor, mostrando-se inviável concluir que ambos os motoristas estivessem exercendo as suas atividades ao mesmo tempo, até mesmo porque só foram autorizados a conduzir uma viatura. Alega, ainda, que não há que se falar que as horas extras, constantes na ordem de trânsito nº 1236, referem-se somente ao recorrido, pois, como se averigua na referida ordem, por dois dias consecutivos (23/07/2009 e 24/07/2009, quinta e sexta, respectivamente) foram registradas 28 horas de serviço extraordinário, o que seria humanamente impossível de ser realizado por uma única pessoa. Salienta, ainda utilizando como exemplo a mesma ordem de trânsito (ordem n° 1236), que, entre os dias 22/07/2009 e 06/08/2009, foram registradas um total de 112 horas de serviço extraordinário, o que não corresponde à realidade da viagem em que foram designados dois motoristas (o autor e Everton Santos Silva). Defende o abatimento dos valores recebidos pelo autor a título de diárias dos valores correspondentes a horas extras, bem como o não recebimento de horas extras nos períodos de afastamento por Licença para Tratamento de Saúde. Por fim, mantida sentença, postula a aplicação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997 com a redação determinada pela Lei nº 11.960/2009.

Houve contrarrazões.

O processo foi incluído em pauta.

É o relatório.

A discussão posta nestes autos diz respeito à análise do direito ao pagamento de horas extraordinárias e de adicional por serviço noturno supostamente devidos.

Cabe conhecer da remessa necessária, pois, nos termos do artigo 496, inciso I, do novo Código de Processo Civil, a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal.

Acerca da questão posta sob análise nos autos, mantenho e adoto como razão de decidir a sentença do juiz federal Loraci Flores de Lima, que julgou parcialmente procedentes os pedidos nos seguintes termos, grifei:

Ressalte-se, ainda, que foram acolhidos parcialmente os embargos de declaração interpostos pela parte autora para tão somente fixar os juros de mora em 0,5% ao mês, a contar da citação (Evento 82).

Salvo em relação à correção monetária e aos juros de mora, não verificando motivos que justifiquem a alteração do posicionamento adotado, a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Ainda assim, por oportuno, devo referir que a universidade, em sua apelação, menciona que, nas ordens de trânsito nº 1236 e 1336 (Evento 28, INF3, fls. 16-17), não existe a assinatura do usuário, o que demonstra a impossibilidade de adoção de tais documentos como prova das horas extras alegadas pelo autor. Também sustenta que, em algumas ordens de trânsito, há menção a dois motoristas, não estando individualizado o tempo de serviço, ou seja, não se referem exclusivamente às atividades exercidas pelo autor, mostrando-se inviável concluir que ambos os motoristas estivessem exercendo as suas atividades ao mesmo tempo, até mesmo porque só foram autorizados a conduzir uma viatura. Alega, ainda, que não há que se falar que as horas extras, constantes na ordem de trânsito nº 1236, referem-se somente ao recorrido, pois, como se averigua na referida ordem, por dois dias consecutivos (23/07/2009 e 24/07/2009, quinta e sexta, respectivamente) foram registradas 28 horas de serviço extraordinário, o que seria humanamente impossível de ser realizado por uma única pessoa. Salienta, ainda utilizando como exemplo a mesma ordem de trânsito (ordem n° 1236), que, entre os dias 22/07/2009 e 06/08/2009, foram registradas um total de 112 horas de serviço extraordinário, o que não corresponde à realidade da viagem em que foram designados dois motoristas (o autor e Everton Santos Silva). Por fim, defende o abatimento dos valores recebidos pelo autor a título de diárias dos valores correspondentes a horas extras, bem como o não recebimento de horas extras nos períodos de afastamento por Licença para Tratamento de Saúde.

Passo, assim, a examinar tais ponderações a seguir.

Inicialmente, mostra-se importante ressaltar que, no caso posto sob análise, a universidade não afirma que as horas extraordinárias alegadas pelo autor não foram prestadas ou que não houve autorização pela Administração Pública para a sua realização, limitando-se a sustentar que os documentos juntados aos autos não servem para comprovar o efetivo exercício de horas extraordinárias.

Em relação ao argumento de que as ordens de trânsito que não possuem a assinatura do usuário não serviriam como prova do efetivo exercício de horas extras pelo autor, considero que tal circunstância constitui mera irregularidade formal, que não desnatura o documento, visto que assinado pela autoridade administrativa [por exemplo, ordens de trânsito nºs 533/NT/2011 (Evento 1, OUT12, p.17), 1553/NT/2013 (Evento 1, OUT25, p. 01), 791/NT/2015 (Evento 28, INF2, p. 34), 1236/NT/2015 (Evento 28, INF3, p. 16) 1336/NT/2015 (Evento 28, INF3, p. 17) e 1375/NT/2015 (Evento 28, INF3, p. 19)].

Também não merece guarida a alegação de que não poderiam ser levadas em consideração as ordens de trânsito em que o tempo de serviço extraordinário não estivesse individualizado, constando o autor e outro motorista. Ora, o fato de que, em viagens de longa distância, enquanto um motorista conduz o automóvel, o outro descansava, não descaracteriza que ambos estavam à disposição da Administração Pública e, por óbvio, o tempo constante da ordem de trânsito beneficia aos dois ao mesmo tempo, não se justificando que se examine em que momento cada um estava conduzindo o veículo.

Quanto à afirmação da universidade de que, nos termos da ordem de trânsito nº 1236/NT/2015 (Evento 28, INF3, p. 16), em dois dias consecutivos (23/07/2009 e 24/07/2009, quinta e sexta, respectivamente) foram registradas 28 horas de serviço extraordinário, o que seria humanamente impossível de ser realizado por uma única pessoa, verifico que foram realizadas 14 horas em cada dia, o que é bastante plausível, considerando que o veículo foi conduzido por dois motoristas, o autor e Everton Santos Silva, e saíram de Santa Maria-RS com destino à cidade de Fortaleza-CE.

No que diz respeito à ponderação da universidade no sentido de que, conforme a ordem de trânsito nº 1236/NT/2015 (Evento 28, INF3, p. 16), entre os dias 22/07/2009 e 06/08/2009, foram registradas um total de 112 horas de serviço extraordinário, o que não corresponde à realidade de viagem em que foram designados dois motoristas (o autor e Everton Santos Silva), devo referir que o fato de que existiam dois motoristas para conduzir o veículo em nada influencia no total das horas extraordinárias, pois os dois estavam à disposição da Administração Pública de forma concomitante, devendo o tempo ser considerado de forma simultânea para ambos.

No que tange à postulação de que ocorra o abatimento dos valores recebidos pelo autor a título de diárias dos valores correspondentes a horas extras, devo referir que não é possível tal abatimento, visto que são valores que se destinam a indenizar ocorrências totalmente diferente: serviço extraordinário prestado (horas extras) e despesas de alimentação, pousada e deslocamento de servidor (diárias, artigo 58 da Lei nº 8.112/1990).

Por fim, quanto ao não recebimento de horas extras nos períodos de afastamento por Licença para Tratamento de Saúde do autor, por óbvio, não há que se cogitar do seu pagamento. Entretanto, verifico que se trata de postulação realizada, em tese, pela universidade, sem especificar, contudo, em que momento teria havido pedido de pagamento de horas extras no mesmo período em que o autor estava afastado em Licença para Tratamento de Saúde, motivo pelo qual, entendo por não acolher tal alegação.

No tópico, merecem parcial provimento a apelação e a remessa necessária.

Com relação à correção monetária e aos juros, apesar de haver uma série de entendimentos consolidados na jurisprudência, e que são inafastáveis, há ainda intensa controvérsia nos Tribunais quanto à aplicação da regra do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, que previu a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança aos débitos judiciais.

Com efeito, o entendimento até então pacífico na jurisprudência pela aplicação da regra da Lei 11.960/2009 restou abalado com a decisão do STF no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no art. 5º da lei. Essa decisão, que criou aparente lacuna normativa relativamente à atualização de débitos judiciais, foi seguida de decisão do STJ que, em sede de recurso especial repetitivo, preconizou a aplicação, no período em foco, dos critérios de remuneração e juros aplicáveis à caderneta de poupança apenas a título de juros moratórios, concomitantemente à aplicação da variação do IPCA como índice de atualização monetária (REsp 1.270.439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013).

Ainda que os acórdãos proferidos no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inclusive quanto à modulação de seus efeitos, decidida na sessão de 25 de março de 2015) tenham sido largamente utilizados como fundamento para inúmeras decisões judiciais versando sobre atualização e juros de débitos judiciais no período anterior à sua inscrição em precatório (inclusive do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial repetitivo), sobreveio nova decisão do STF no julgamento da Repercussão Geral no RE 870.947, em 14 de abril de 2015, no sentido de que aquelas decisões se referiam, em verdade, apenas ao período posterior à expedição do requisitório, e não ao período anterior, no qual a controvérsia sobre a constitucionalidade da atualização pela variação da TR permanecia em aberto. Dessa forma, o "Plenário virtual" do STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre "a validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09", de forma que essa questão deverá ser objeto de apreciação futura do Pleno do STF.

Diante deste quadro de incerteza quanto ao tópico e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória da lide, entendo ser o caso de relegar para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de atualização monetária e juros a serem aplicados no período posterior à entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (período a partir de julho de 2009, inclusive), quando provavelmente a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, entendimento ao qual a decisão muito provavelmente teria de se adequar ao final e ao cabo, tendo em vista a sistemática dos recursos extraordinários e especiais repetitivos prevista nos arts. 543-B e 543-C do CPC. Evita-se, assim, que o processo fique paralisado, ou que seja submetido a sucessivos recursos e juízos de retratação, com comprometimento do princípio da celeridade processual, apenas para resolver questão acessória, quando a questão principal ainda não foi inteiramente solvida.

Nessa perspectiva, quanto aos juros e à correção monetária, restam fixados os seguintes balizamentos:

(a) dado tratar-se de entendimento pacificado, fica desde já estabelecido que os juros moratórios e a correção monetária relativos a cada período são regulados pela lei então em vigor, conforme o princípio tempus regit actum; consequentemente, sobrevindo nova lei que altere os respectivos critérios, a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso. Ressalto, contudo, que essa aplicação não tem efeito retroativo, ou seja, não alcança o período de tempo anterior à lei nova, que permanece regido pela lei então vigente, nos termos do que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.205.946/SP (02/02/2012);

(b) da mesma forma, por não comportar mais controvérsias, até junho de 2009, inclusive, a correção monetária e os juros devem ser calculados conforme os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134/2010 do Conselho da Justiça Federal e modificado pela Resolução 267/2013 do mesmo órgão, respeitada a natureza do débito;

(c) quanto ao período a partir da entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (julho de 2009), conforme antes afirmado, a decisão acerca dos critérios aplicáveis a título de juros e correção monetária fica relegada para quando da execução do julgado, à luz do entendimento pacificado que porventura já tenha já emanado dos tribunais superiores, sem prejuízo, obviamente, da aplicação de eventual legislação superveniente que trate da matéria, sem efeitos retroativos.

Considerando a singeleza da lide, entendo que os honorários advocatícios fixados na sentença são adequados e suficientes para remunerar o trabalho realizado pelo procurador da parte autora no primeiro e no segundo grau, razão pela qual, mantenho-os inalterados, deixando de majorá-los em grau de apelação.

Mantida a sentença que foi proferida no sentido julgar parcialmente procedentes os pedidos para reconhecer o direito do autor às horas extras (50%) e adicional noturno (25%), calculados sobre o valor da hora normal, tendo em conta o fator de divisão de 200 (duzentas) horas mensais, desconsiderando o limite de 90 (noventa) horas extras anuais imposto pela Administração, bem como condenar a autarquia ré no pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do direito ora declarado reconhecido, considerando como base de cálculo dos adicionais o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, com exceção dos valores pagos na esfera administrativa e das parcelas prescritas (anteriores a 20/07/2010).

Parcialmente providas a apelação e a remessa necessária para fixar a correção monetária e os juros de mora de acordo com o entendimento da Turma acerca do assunto.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/03/2017, na seqüência 576, disponibilizada no DE de 13/02/2017, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA.