Apelação Cível Nº 5007578-20.2019.4.04.7208/SC
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: NAJLA GARCIA CUNHA (AUTOR)
ADVOGADO: RAFAEL PICONI NETO (OAB PR063785)
INTERESSADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra de sentença que julgou parcialmente procedente a ação nos seguintes termos:
POSTO ISSO, julgo procedente o pedido veiculado na inicial, extinguindo o processo apreciando o mérito, com base no art. 487, inciso I, do CPC para:
a) determinar que a União proceda à revisão da contagem do tempo de serviço prestado pelo parte autora, devendo considerar como tempo especial exercido pela parte autora os períodos de 15/04/1985 até o advento da Lei 8.112/1990 (11/12/1990), convertendo em tempo de serviço comum, mediante a multiplicação pelo fator de conversão 1,2;
b) determinar que a recontagem de tempo tenha efeitos para concessão de licenças-prêmio, adicional de tempo de serviço e retroação da data de concessão de abono de permanência;
c) determinar à União que proceda à desaverbação e respectiva conversão em pecúnia do período de licença-prêmio não gozada em função do reconhecimento do período de labor especial, com o pagamento dos períodos de licença-prêmio não gozadas, sendo que o cálculo deve se dar com base em todas as verbas de natureza permanente, em quantia correspondente à da última remuneração do servidor quando em atividade, bem como não deve haver a incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária sobre tais verbas.
d) condenar a União ao pagamento das diferenças retroativas apuradas nos proventos da parte autora, decorrentes do cômputo do tempo especial trabalhado em condições insalubres, conforme itens acima, observando-se para tanto o prazo prescricional quinquenal da data do ajuizamento da ação (súmula 85 do STJ).
Condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85 do CPC.
Sem custas, em razão da AJG.
Sem remessa necessária (art. 496, §3º, I, do CPC).
Publicada e Registrada eletronicamente. Intimem-se.
Apresentada apelação por uma das partes, intime-se o apelado para contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias e remetam-se ao segundo grau independentemente de juízo de admissibilidade (art. 1.010 do CPC).
Oportunamente, arquive-se.
Em suas razões, a União, a seu turno, defendeu que: (1) considerando que a pretensão da autora se refere a revisão de benefícios previdenciários (aposentadoria), referente a tempo de serviço anterior a 1990, está prescrita a pretensão (Decreto nº 20.910/32, art. 1º); (2) a insalubridade (ou as condições especiais do local de trabalho), causa petendi da presente ação, não é característica própria, inerente a uma determinada atividade profissional. Assim, o simples fato de ocupar determinado cargo, per si, não gera direito ao adicional de insalubridade, tampouco caracteriza a atividade como insalubre; (3) em análise conjunta do § 10 do art. 40 da Carta Magna, da Súmula Vinculante nº 33 do STF e demais entendimentos trazidos a cotejo, em especial aqueles oriundos do TCU, conclui-se que é vedada a conversão de tempo especial em tempo comum. Nesses termos, requereu seja recebido o presente Recurso de Apelação e lhe dado provimento, para o fim de serem julgados improcedentes os pedidos formulados, com a consequente condenação da parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios.
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
I - Sobre a possibilidade de revisão dos proventos de aposentadoria, com o acréscimo de tempo de serviço especial não considerado originalmente, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a prescrição flui a contar da data do ato de concessão e atinge o próprio fundo de direito, nos termos do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. CONTAGEM TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE. PRESCRIÇÃO. 1. O acórdão recorrido julgou a lide de modo fundamentado e coerente, não tendo incorrido em nenhum vício que desse ensejo aos embargos de declaração e, por conseguinte, à violação do art. 535 do Código de Processo Civil. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32, a revisão do ato de aposentadoria para a contagem especial do tempo de serviço insalubre exercido durante o regime celetista submete-se ao prazo prescricional de cinco anos contados da concessão do benefício pela Administração. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1175009/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado em 11/11/2014, DJe 01/12/2014 - grifei)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ATO DE APOSENTADORIA. EFEITOS CONCRETOS. REVISÃO DE PROVENTOS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. O Superior Tribunal de Justiça "firmou entendimento de que é de cinco anos o prazo prescricional para o servidor inativo postular a revisão do benefício de aposentadoria, considerando-se como termo inicial a data em que aquele passou à inatividade, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. Nesses casos, a prescrição atinge o próprio fundo de direito, não se cogitando de relação de trato sucessivo" (STJ, AgRg no REsp 1.378.383/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/06/2014). Em igual sentido: STJ, AgRg no REsp 1.242.708/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/04/2014; REsp 1.212.868/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/03/2011; EDcl no REsp 1.396.909/PA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/02/2014. II. Hipótese em que a agravante, inativada em 01/08/1999, apenas em 02/09/2010 ajuizou a ação ordinária, objetivando a modificação do ato de aposentadoria, restando caracterizada a prescrição do próprio fundo de direito. III. Agravo Regimental improvido. (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1426863/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, julgado em 06/11/2014, DJe 21/11/2014 - grifei)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PRETENSÃO DE REVISÃO DO ATO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DATA DA APOSENTADORIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A despeito da aposentadoria do servidor público caracterizar-se como um ato complexo, que se aperfeiçoa somente após o seu registro perante a Corte de Contas - a partir de quando inicia-se o prazo decadencial para a Administração rever o ato de aposentadoria -, tal fato não tem o condão de modificar o termo inicial do prazo prescricional da pretensão do servidor inativo de revisão do ato de aposentadoria, a qual inicia-se na data da concessão do ato de aposentadoria, conforme entendimento pacificado no âmbito do STJ. Precedentes. 2. "Com o deferimento provisório da aposentadoria, os agravantes passaram a fazer gozo da benesse, correndo a partir daí o prazo quinquenal para o particular rever o valor da importância pecuniária percebida. Não cabe invocar, nesse caso, a doutrina do ato complexo utilizada para fins de confirmação, perante o Tribunal de Contas da União, do ato de aposentação, que inaugura o prazo decadencial para a Administração rever a concessão do benefício" (AgRg no AREsp 43.863/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/9/2012, Dje 25/9/2012). 3. Agravo regimental não provido. (STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 567.783/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 21/10/2014, DJe 28/10/2014 - grifei)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. AÇÃO REVISIONAL. CAUSA DE PEDIR E PEDIDO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. SÚMULA N. 85/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITO INFRINGENTE. 1. A alegação do embargante no sentido de tratarem os autos de "ação revisional de proventos" ao invés de "ação revisional de aposentadoria" não tem o condão de alterar a realidade dos fatos, pois o nome ou título da ação utilizado pelo autor na inicial não condiciona a prestação jurisdicional, adstrita tão somente à causa de pedir e ao pedido. Precedentes. 2. No caso em exame, a consequência direta da pretensão posta em juízo é a alteração do ato de aposentação. Como a ação de revisão do aludido ato somente foi ajuizada 16 (dezesseis anos) após a concessão do benefício, incide a prescrição quinquenal do fundo de direito, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910/32. 3. Não há se falar em aplicação da Súmula n. 85/STJ, pois a prestação jurisdicional invocada nos autos - alteração do ato de aposentadoria - antecede o surgimento da relação de trato sucessivo, que se iniciará somente a partir da concessão do benefício. 4. Embargos acolhidos, sem efeito infringente. (STJ, 5ª Turma, EDcl no AgRg no REsp 1112291/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, julgado em 02/05/2013, DJe 16/05/2013 - grifei)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. REVISÃO DE ATO DE APOSENTADORIA. INCLUSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/32. IMPROVIMENTO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de reconhecer a prescrição do próprio fundo de direito como própria às hipóteses de revisão de ato de aposentadoria, em se verificando o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de sua concessão e a propositura da ação dirigida à sua modificação. 2. Agravo regimental improvido. (STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 746.253/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, julgado em 09/08/2005, DJ 12/09/2005 p. 391 - grifei)
In casu, a parte autora se aposentou em 2019, não havendo que se falar em prescrição do fundo de direito, devendo ser observado o prazo prescricional quinquenal da data do ajuizamento da ação (súmula 85 do STJ) quanto às diferenças decorrentes do cômputo do tempo especial trabalhado em condições insalubres, como bem ressaltado na sentença.
II - No que se refere ao mérito propriamente, ao analisar o pleito deduzido na inicial, o magistrado a quo decidiu nos seguintes termos:
Trata-se de ação de procedimento comum movida por Najla Garcia Cunha em face da União requerendo:
d) Declararo direito de acréscimo através do fator multiplicativo correspondente para fins de contagem de tempo especial em comum referente ao período de 15 de abril de 1985 até o advento da Lei 8.112/1990, bem como, na respectiva averbação em seus assentamentos funcionais,como também, no pagamento de abono de permanência, recontagem do adicional de tempo de serviço e quinquênio para fins de licença-prêmio;
d.1) Determinara recontagem de tempo, para fins de concessão de licenças-prêmio, retroação da data de concessão de abono de permanência, nos termos da fundamentação e em homenagem ao artigo 926 do NCPC que a decisão deste juízo esteja em harmonia com os seguintes precedentes: TRF4, AC 5025103-19.2017.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 21/09/2018; TRF4, AC 5001056-78.2017.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 19/09/2018e TRF4, AC 5025600-67.2016.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntadoaos autos em 27/06/2018;
d.2) Determinarque com a contagem de tempo especial em comum, ocorra a revisão do Adicional de Tempo de Serviço –ATS, incluindo o tempo especial convertido em comum da data do seu ingresso até o término das condições que ensejaram a respectiva conversão, porquanto, o acréscimo de tempo no patrimônio jurídico daAutorarepresenta acréscimo de percentual de ATSe, portanto, seja determinada a correção dos assentamentos funcionais da parte, a fim de que esse tempo seja computado noATS da Autora, bem como, no período do advento da Medida Provisória 1.480-19/96, que se deu em 05de julho de 1996 até março de 1999e caso aAutoranão tenha fechado o tempo de 05 (cinco) anos para percepção do quinquênio, que o tempo fracionado lhe seja averbado a título de adicional de tempo de serviço enquanto anuênio, nos termos da fundamentação, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do Réu;
d.4.1.) Condenaro Réu ao pagamento das diferenças remuneratórias a título abono de permanência e de adicional de tempo de serviço –ATS, observado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, na medida em que a Autora, aposentou em abril de 2019, portanto, não há que se falar em prescrição de fundo de direito, massendorelação de trato sucessivo, que se renova mês a mês, haverá prescrição apenas das parcelas atingidas pelo quinquênio, nos termos da súmula 85/STJ, bem como, sobre tais valores a de diferenças a título de ATS,incidam juros e correção, nos termos da lei;
d.4.2)Reconhecido o direito ao quinquênio para fins de licença-prêmio, declararo direito da Autora em converter referida verba em pecúniae condenaro Réu em proceder aopagamento em pecúnia de referido período, sendo que para fins de cálculo, a base corresponde a última remuneração em atividade da Autora, incidindo todas as verbas de caráter permanente, incluindo as rubricas de férias indenizadas integrais e/ou proporcionais, auxílio-alimentação, renda per capita (saúde suplementar), abono de permanência, 13º salário integral e/ou proporcional e etc., conforme orientação plasmada pelo TRF4º, sendo que sobre tais valores, haja incidência de atualização monetária;
d.4.2.1)na hipótese de reconhecer o direito e havendo quinquênio para fins de concessão de licença-prêmio em pecúnia, que sobre tais verbas não haja incidência de IR e contribuição previdenciária do servidor, nos termos da legislação vigente e orientação dos Tribunais Superiores;
Requer a parte autora o reconhecimento de tempo de serviço prestado entre 1985 e 1990 como telefonista-auxliar PABX como tempo especial, com reconhecimento nas verbas acima indicadas.
Contestação da União pela improcedência dos pedidos.
Réplica no evento 7.
É, no essencial, o relatório.
Decido.
1. Impugnação a AJG.
Quanto à impugnação ao pedido de justiça gratuita, esclareço que a Constituição Federal de 1988 estabelece o dever do Estado de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, LXXIV).
Outrossim, o artigo 98 do CPC/2015, prevê que "A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei".
Apesar da redação constitucional, prevalece entendimento segundo o qual basta a simples afirmação para a obtenção do benefício. Nesse sentido: STF, 1ª T. ARE 672918, Rel. Luiz Fux, j. 30/10/2012; STJ, 6ª T. AgRg no REsp 1173920/RS, Rel. Rogerio Schietti Cruz, j. 20/05/2014; TRF4, Incidente de Uniformização de Jurisprudência, AC n 5008804-40.2012.404.7100, Rel. Des. Fed. Néfi Cordeiro, julgado em 28/02/2013.
Essa declaração gera presunção relativa (STJ, Corte Especial, AgRg nos EAREsp 361.032/DF, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, j. 21/05/2014), a qual pode ser afastada de ofício pelo Magistrado (STJ, 2ª T. AgRg no AREsp 488.112/RS, Rel. Herman Benjamin, j. 15/05/2014), ou, diante de dados concretos, determinar que o declarante faça prova da alegada hipossuficiência (STJ, 2ª T. AgRg no AREsp 231788/RS, Rel. Castro Meira, DJe 27/02/2013; 1ª T. AgRg no AREsp 329.910/AL, Rel. Benedito Gonçalves, j. 06/05/2014; 4ª T. EDcl no AgRg no AREsp 411.920/MG, Rel. Raul Araújo, j. 08/04/2014).
Esta presunção relativa resta invertida em desfavor do declarante, sempre que este perceba renda superior a 10 salários mínimos. Em semelhante sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. 1. Para a concessão de gratuidade de justiça, a parte gozará de seus benefícios mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. 2. A jurisprudência firmada neste Regional aponta o patamar de 10 salários-mínimos como marcador, a princípio, de referência da presunção de necessidade de gratuidade da justiça. (TRF4, AG 5014887-90.2016.404.0000, QUINTA TURMA, Relator para Acórdão ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 24/06/2016)
PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. REQUISITOS. 1. A só afirmação de que o impugnado percebe, mensalmente, a quantia remuneratória líquida superior a dez salários mínimos não comprova que a mesma se encontra em condições que lhe permitam pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. 2. Não é necessário que a pessoa seja miserável para fazer jus ao benefício da gratuidade de justiça. (TRF4, AC 5004274-82.2015.404.7101, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 17/03/2016)
No caso dos autos, a autora recebe renda mensal inferior a 10 salários mínimos (evento 6). Ou seja, a sua hipossuficiência é presumida.
Rejeito a preliminar.
2. Prescrição
Consoante o disposto no art. 1º do Decreto n.º 20.910/1932, o prazo para pleitear a revisão do ato de aposentadoria é de cinco anos, a contar da data da concessão do benefício (prescrição).
A parte autora se aposentou em 2019, não havendo que se falar em prescrição.
3. Mérito.
3.1. Da contagem de tempo de serviço especial anterior ao regime juídico da Lei 8112/1990
Sobre o tema, reporto me a recente julgado do e. TRF4:
DA CONTAGEM ESPECIAL DO TEMPO DE SERVIÇO SOB CONDIÇÕES INSALUBRES ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO PELA LEI 8.112/90
Pende desde agosto de 2010 a análise de recurso extraordinário sob regime de repercussão geral (RE 612.358) no que toca à contagem especial de tempo de serviço sob condições insalubres anterior à instituição do Regime Jurídico Único.
Não obstante, o Supremo Tribunal Federal há muito vem reconhecendo o direito à contagem especial, no regime estatutário, do tempo de serviço prestado sob condições insalubres pelo servidor público quando ainda tinha vínculo celetista com a administração pública, ao entendimento de que este direito incorporou-se ao respectivo patrimônio jurídico (RE 258.327-8, 2ª Turma, Rel.ª Ministra Ellen Gracie, DJU 06/02/2004), como se verifica pelos seguintes julgados: AgR no RE 724.221, 2ª Turma, Rel.ª Ministra Cármen Lúcia, julgado em 12/03/2013; ED no AI 728.697, 2ª Turma, Rel. Ministro Celso de Mello, julgado em 05/02/2013; e AgR no RE 463.299-3, 1ª Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 25/06/2007, dentre inúmeros outros.
Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, é possível a averbação, no Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos Federais, do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum prestado no RGPS, se o segurado, à época, já era servidor público.
O argumento utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para considerar viável a averbação, no Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos Federais, do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum prestado no RGPS, se o segurado, à época, já era servidor público, é o de que, prestado o serviço sob condições nocivas quando vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado.
Seguem precedentes que expressam esse entendimento:
Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Constitucional e Administrativo. Tempo de serviço prestado em condições especiais sob regime celetista. Conversão em tempo de atividade comum. Transformação do vínculo em estatutário. Averbação. Aposentadoria. Contagem recíproca. Possibilidade. Precedentes.
1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que o servidor que laborou em condições insalubres, quando regido pelo regime celetista, pode somar esse período, ainda que convertido em tempo de atividade comum, com a incidência dos acréscimos legais, ao tempo trabalhado posteriormente sob o regime estatutário, inclusive para fins de aposentadoria e contagem recíproca entre regimes previdenciários distintos.
2. Agravo regimental não provido. (RE 603581 AgR, 1ª Turma, Rel. Ministro Dias Toffoli, julgado em 18/11/2014)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO - SERVIDOR PÚBLICO - POSSIBILIDADE DE CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO - PRETENDIDA AVERBAÇÃO - ATIVIDADE INSALUBRE EXERCIDA ANTES DA CONVERSÃO DO REGIME CELETISTA EM REGIME ESTATUTÁRIO - SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 8.112/90, QUE INSTITUIU O REGIME JURÍDICO ÚNICO - DIREITO ADQUIRIDO - PRECEDENTES (...) RECURSO IMPROVIDO. (ED no AI 728697, 2ª Turma, Rel. Ministro Celso De Mello, DJe 08/03/2013)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL EX-CELETISTA. CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES INSALUBRES EM PERÍODO ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. DIREITO ADQUIRIDO. AGRAVO IMPROVIDO.
I - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o servidor público, ex-celetista, possui direito adquirido à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres, penosas ou perigosas no período anterior à instituição do regime jurídico único. Precedentes.
II - Agravo regimental improvido. (AgR no RE 695749, 2ª Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 15/03/2013)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. NOVEL REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 12.322/2010 AO ART. 544 DO CPC. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA QUE EXERCEU ATIVIDADE INSALUBRE ANTERIORMENTE AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. CONTAGEM DE TEMPO PARA APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 287 DO STF. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. O princípio da dialeticidade recursal impõe ao recorrente o ônus de evidenciar os motivos de fato e de direito suficientes à reforma da decisão objurgada, trazendo à baila novas argumentações capazes de infirmar todos os fundamentos do decisum que se pretende modificar, sob pena de vê-lo mantido por seus próprios fundamentos.
2. O agravo de instrumento é inadmissível quando a sua fundamentação não impugna especificamente a decisão agravada. Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia. (súmula 287/STF).
3. Precedentes desta Corte: AI 841690 AgR, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, DJe- 01/08/2011; RE 550505 AgR, Relator: Min. Gilmar Mendes, DJe- 24/02/2011; AI 786044 AgR, Relator: Min. Ellen Gracie, DJe- 25/06/2010.
4. In casu, o acórdão recorrido assentou: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL - EXPOSIÇÃO A AGENTES INSALUBRES ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA FUNASA RECONHECIMENTO DE OFÍCIO CONVERSÃO DO PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90 IMPOSSIBILIDADE. 1. "A contagem e a certificação de tempo de serviço prestado sob o regime celetista é atribuição do INSS, que detém, por isso, a legitimidade exclusiva para figurar no pólo passivo da ação." (AC 1998.38.00.037819-0/MG, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ GONZAGA BARBOSA MOREIRA, PRIMEIRA TURMA, DJ 07/03/2005). 2. O servidor público celetiário anteriormente ao advento da Lei nº 8.112/90, que exerceu atividade insalubre tem direito à contagem desse tempo como especial, porquanto à época a legislação então vigente permitia essa conversão, entretanto para o período posterior à referida Lei faz-se necessário seja regulamentado o art. 40, § 4º da Carta Magna. (RE 382352/ SC, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, DJ 06-02-2004). 3. Reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam da FUNASA, quanto ao período anterior à Lei n. 8.112/90, com a extinção do feito sem exame de mérito, com fundamento no art. 267, VI e § 3º, do CPC. 4. Apelação conhecida em parte e desprovida. (fl. 378).
5. Agravo Regimental desprovido. (AgR no ARE 686697, 1ª Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 13/08/2012)
Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor público. Atividade insalubre. Contagem especial de tempo. Período anterior à edição da Lei nº 8.112/90. Possibilidade. Precedentes.
1. A decisão ora atacada reflete a pacífica jurisprudência desta Corte a respeito do tema, a qual reconhece a possibilidade da contagem especial do tempo de serviço em atividade insalubre prestado antes da edição da Lei nº 8.112/90.
2. Agravo regimental não provido. (AgR no RE 457106, 1ª Turma, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJe 27/03/2012)
DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO SERVIDOR PÚBLICO DIREITO ADQUIRIDO À CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES INSALUBRES EM PERÍODO ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. PRECEDENTES.
A jurisprudência do Supremo firmou-se no sentido de que o servidor público federal ou estadual ex-celetista possui direito adquirido à contagem de tempo de serviço prestado sob condições insalubres ou perigosas no período anterior à instituição do Regime Jurídico Único. (AgR no RE 333.246, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 07-12-2011)
(...) anoto que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o direito à contagem do tempo de serviço público prestado por servidor celetista, antes da passagem para o regime estatutário, incorpora-se ao seu patrimônio jurídico, para todos os efeitos. (...) (Ag no RE 363.064, 2ª Turma, Rel. Ministro Ayres Britto, julgado em 28/09/2010)
1. Agravo regimental em recurso extraordinário.
2. Servidor público estadual. Contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres, no período anterior à instituição de regime jurídico único. Regime da Previdência Social. Contagem recíproca. Direito reconhecido. Precedentes.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgR no RE 408.338, 2ª Turma, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 28/11/2008)
(TRF4, AC 5043563-54.2017.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 18/06/2020):
Assim, é possível a averbação, no Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos Federais, do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum prestado no RGPS, se o segurado, à época, já era servidor público.
No caso dos autos, a parte autora demonstrou que já era servidora pública desde 1985.
3.2. Tempo Especial
A autora pretende o reconhecimento judicial quanto ao exercício de labor urbano em condições especiais, no cargo de telefonista-auxiliar-PABX.
A parte autora trabalhou como telefonista e auxiliar-PABX no período de 15/04/1985 a 11/12/1990, com alteração do contrato de trabalho - advento da Lei 8112/1990 (vide documentos do evento 6).
Pois bem.
O Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, em seu Quadro Anexo, item 2.4.5, estabelecia como insalubre a atividade de telegrafia, telefonia e radiocomunicação. A norma transcrita, como já analisado, teve suas disposições revigoradas por força do art. 292 do Decreto nº 611-1992.
No entanto, a partir do advento da Lei nº 9.032, em 28-04-1995, não é mais possível o reconhecimento da atividade especial em razão do enquadramento na atividade profissional, tornando-se imprescindível a comprovação do exercício laboral nas condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física, bem como a exposição aos agentes nocivos.
No entanto, no caso dos autos, a parte autora postula reconhecimento de período anterior a 1995. É possível a caracterização da atividade especial, pela categoria profissional de telefonista até 1995.
Nesse sentido, é a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. TELEFONISTA. AGENTES NOCIVOS. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA IMPROCEDENTE. MANUTENÇÃO. De acordo com a Lei 9.032/1995 até 28/4/1995 é possível a caracterização da atividade especial, pela categoria profissional de telefonista, ante a presunção de penosidade e insalubridade existente no desempenho das atividades diárias. Outrossim, a partir desta data (29/4/1995) não é mais viável o enquadramento como especial em razão de qualquer categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição a agentes agressivos, o que não restou demonstrado nos autos. (TRF4, AC 0014946-76.2015.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, D.E. 03/08/2018) - destaquei
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO RURAL. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL (TELEFONISTA). RUÍDO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. 1. Mediante início de prova material, corroborada por prova testemunhal, é de se reconhecer o labor no meio rural, para fins previdenciários. 2. O enquadramento por categoria profissional para a função de telefonista é garantido até 13-10-1996, por força da Lei n. 5.527/68. Precedentes desta Turma. 3.(...) (TRF4, AC 0005381-59.2013.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, D.E. 15/12/2017) - destaquei
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. ATIVIDADE ESPECIAL. TELEFONISTA. RUíDO. HIDROCARBONETOS. TERMO INICIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Comprovado o labor rural em regime de economia familiar, mediante a produção de início de prova material, corroborada por prova testemunhal idônea, o segurado faz jus ao cômputo do respectivo tempo de serviço. 2. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. A exposição a ruídos em níveis superiores aos limites legais de tolerância, bem como a hidrocarbonetos aromáticos, enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 4. O desempenho das atividades de telefonista enseja o enquadramento como tempo de serviço de natureza especial por categoria profissional. 5.(...) (TRF4, AC 5014790-29.2013.4.04.7200, SEXTA TURMA, Relator EZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 30/05/2018) - destaquei
Portanto, no caso dos autos, tratando-se de atividade de telefonista exercida pela autora antes da entrada em vigor da Lei nº. 9.032/1995, é possível o reconhecimento da especialidade do labor.
No que se refere ao fato de conversão aplico o fator 1,2 com base no seguinte precedente: TRF4, AC 5030586-11.2014.4.04.7108, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 22/08/2019:
Conversão do tempo especial em comum
Acerca da conversão do tempo especial em comum, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo 1151363, em 23/3/2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/5/1998, nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO. 1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91. 2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/5/1998.
O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. Assim, implementados os requisitos para aposentadoria na vigência da Lei nº 8.213/1991 o fator de conversão deverá ser 1,4 (homem - 25 anos de especial para 35 anos de comum) ou 1,2 (mulher - 25 anos de especial para 30 de comum).
Portanto, reputa-se comprovada a especialidade do labor desenvolvido pela autora no período anterior à Lei 8.112/90, quando seu contrato de trabalho era regido pela CLT, de maneira que faz jus à conversão dos períodos postulados, nos exatos termos da fundamentação.
Reconhecido, pois, o direito da autora à conversão do tempo de serviço prestado em condições especiais em comum e a consequente revisão da sua aposentadoria, são devidas as diferenças de proventos daí decorrentes, com pagamento das parcelas devidas desde os cinco anos anteriores ao juizamento da ação (súmula 85 do STJ).
Assim, com o cômputo especial do tempo laborado em condições insalubres, operado o acréscimo de tempo de serviço na aposentadoria do servidor, devem ser reconhecidos os reflexos do acréscimo nas demais verbas que compõem os proventos da aposentadoria, na forma do pedido inicial.
Ademais, existindo acréscimo no tempo de serviço, é possível a conversão em pecúnica das licenças-prêmios não gozadas nem computadas para as aposentadorias
Veja-se:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. PERÍODO ANTERIOR À LEI N. 8.112/90. POSSIBILIDADE. MÉDICO. ATIVIDADE COM ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. LICENÇA-PRÊMIO CONTADA EM DOBRO. DESAVERBAÇÃO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO. IMPOSTO DE RENDA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. REPERCUSSÃO GERAL Nº 810. 1. O STJ, no julgamento do REsp repetitivo n. 1.254.456/PE, representativo de controvérsia, pacificou o entendimento no sentido de que "a contagem da prescrição quinquenal relativa à conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada e nem utilizada como lapso temporal para a aposentadoria, tem como termo a quo a data em que ocorreu a aposentadoria do servidor público" (Tema 516). 2. Não obstante, nas hipóteses em que o reconhecimento do direito ao cômputo de tempo de serviço especial é superveniente ao ato de concessão de aposentadoria, tornando desnecessária a contagem em dobro de período de licença-prêmio para a inativação, o termo inicial do prazo de prescrição quinquenal (art. 1º do Decreto n. 20.910/32) corresponde à data da efetiva revisão da aposentadoria, quando surge a pretensão à desaverbação dos períodos de licença-prêmio (princípio da actio nata). 3. É possível a conversão para comum das atividades exercidas sob condições especiais por servidor público, ex-celetista, anteriormente à edição da Lei nº 8.112/1990 (Regime Jurídico Único), para fins de concessão de aposentadoria pelo regime estatutário, pois esse direito restou incorporado ao seu patrimônio jurídico. 4. Comprovado o exercício da atividade de médico, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie à época da prestação laboral, possível reconhecer-se a especialidade com enquadramento por categoria profissional. 5. É possível a conversão em pecúnia de licença-prêmio por assiduidade não usufruída em atividade pelo servidor ora aposentado, tampouco computada para fins de aposentadoria, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. 6. No caso concreto, com a contagem ponderada de tempo de serviço especial, a averbação em dobro das licenças-prêmio se mostrou despicienda para a implementação do tempo de serviço pela parte autora para fins de aposentadoria, sendo devida sua desaverbação e, consequentemente, a indenização. 7. O cálculo do montante relativo à licença-prêmio convertida em pecúnia deve se dar com base em todas as verbas de natureza permanente, em quantia correspondente à da última remuneração do servidor quando em atividade. 8. A conversão em pecúnia da licença-prêmio não usufruída é verba de natureza indenizatória, sobre a qual não incide imposto de renda, tampouco contribuição previdenciária. 9. Concluído o julgamento do RE nº 870.947, em regime de repercussão geral, definiu o STF que, em relação às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios idênticos aos juros aplicados à caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009. 10. No que se refere à atualização monetária, o recurso paradigma dispôs que o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina, devendo incidir o IPCA-E, considerado mais adequado para recompor a perda do poder de compra. (TRF4, AC 5001056-78.2017.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 19/09/2018) - destaquei
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. LICENÇA-PRÊMIO. DESAVERBAÇÃO. POSSIBILIDADE.
O reconhecimento de tempo de serviço prestado sob condições especiais, tornando desnecessário o cômputo, para a obtenção de abono de permanência, do tempo de licença-prêmio não gozada, torna possível sua desaverbação. (TRF4, Apelação Cível 5032279-83.2016.404.7100, 4ª Turma, Rel.ª Des.ª Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 03/02/2017)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL APOSENTADO. LICENÇA-PRÊMIO CONTADA EM DOBRO. DESAVERBAÇÃO. POSSIBILIDADE EM SITUAÇÕES ESPECIAIS. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
1. A pretensão da parte autora nasceu com a averbação do tempo laborado em atividade especial, porquanto foi nesse momento que o período averbado de licença-prêmio passou a ser desnecessário para garantir o direito do autor à aposentadoria com proventos integrais. Assim, não transcorreu o lustro, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, entre a averbação do período trabalhado em condições especiais e o ajuizamento da ação.
2. No caso concreto, se a conversão do tempo de serviço especial tivesse ocorrido no tempo correto, como era de lei, o autor teria implementado tempo integral para aposentadoria sem necessidade de averbação de suas licenças-prêmio. Assim, deve o direito ser convertido em pecúnia, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração, independendo de previsão legal expressa.
3. Essa conversão não fere o artigo 37, XII, da CF/88, visto que não se trata de aumento na remuneração, mas sim de direito adquirido pelo servidor, não podendo, portanto, ser revogado pela legislação ordinária superveniente.
4. Tratando-se de verba de natureza indenizatória, não representando, pois, numerário de cunho remuneratório ou contraprestação pelo serviço prestado, não há falar em viabilidade de incidência do imposto de renda ou contribuição para a Seguridade Social. (TRF4, Apelação/Reexame Necessário 5055483-30.2014.404.7100, 3ª Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 11/09/2015)
Por fim, no caso da licença-prêmio, não havendo acréscimo patrimonial e, tendo em vista que esses valores não têm natureza salarial, não há incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária, verbis:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. SINDICATO. LEGITIMIDADE. CONSECTÁRIOS. - A personalidade da entidade sindical, bem como sua a legitimidade ativa em demandas desta natureza já foram reconhecidas por esta Corte, encontrando-se o autor apto a defender em Juízo os direitos de aposentados e pensionistas. - O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que é possível, no momento da aposentação do agente público, a conversão em pecúnia de licenças-prêmio não gozadas, tendo em vista o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa por parte da Administração. - Não havendo acréscimo patrimonial e, tendo em vista que esses valores não têm natureza salarial, não há incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão de 03/10/2019, concluiu que o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) para a atualização de débitos judiciais das Fazendas Públicas aplica-se de junho de 2009 em diante (RE 870947, com repercussão geral reconhecida). (TRF4, AC 5050455-61.2012.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 29/11/2019)
Atualização monetária e juros de mora
Quanto ao critério de atualização, o Pleno do STF decidiu nos autos do RE 870947, no qual reconhecida a repercussão geral (Tema 810), pela constitucionalidade do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/09, para débitos não-tributários, nos seguintes moldes:
O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017 - grifei.
Assim, a atualização de juros moratórios deve-se dar segundo os critérios do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao passo que a correção monetária, por outro lado, se dará mediante a aplicação do IPCA-E, o qual deve ser aplicado após junho/2009.
(...)
Opostos embargos de declaração, a sentença restou complementada, in verbis:
Trata-se de embargos declaratórios da Fazenda Nacional referente a sua ilegitimidade passiva (evento 32). A União também interpôs embargos declaratórios (evento 36).
É, no essencial, o relatório. Decido.
Dispõe o artigo 1.022 do CPC:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.(...)
No que se refere a ilegitimidade da Fazenda Nacional, acolho os embargos e a sua ilegitimidade passiva, de acordo com a manifestação do evento 21:
Dispõe a Lei Complementar 73/93 que a União será representada judicialmente pela Advocacia-Geral da União. No âmbito da Advocacia-Geral da União, a representação se dá pela Procuradoria-Geral da União (causas de natureza não fiscal) ou pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (causas de natureza fiscal). A representação da União, portanto, deve ser una. Havendo cumulação de pedidos de natureza fiscal e não fical, a (única) representação da União é definida pelo critério da preponderância (Portaria 213/2019 em anexo). No caso dos autos, porque a matéria preponderante tem natureza não fiscal, a representação da União é exclusiva da Procuradoria-Geral da União. No mesmo sentido, o processo conexo 5007457-89.2019.404.7208.
A União (AGU) alega:
Ocorre que a r. sentença embargada deve se pronunciar se no conceito de verbas permanentes devem ser consideradas eventuais quantias esporádicas como o décimo terceiro salário (ainda que proporcional) e o adicional de terço de férias (ainda que também de forma proporcional), daí advindo a primeira omissão.
Quanto ao conceito de verbas de natureza permanente, é de se destacar o seguinte julgado do e. TRF4:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO. TODAS AS VERBAS DE NATUREZA PERMANENTE. - O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que é possível, no momento da aposentação do agente público, a conversão em pecúnia de licenças-prêmio não gozadas, tendo em vista o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa por parte da Administração. - As verbas de caráter permanente que compõem a remuneração do servidor, em quantia correspondente a de sua última remuneração quando em atividade, devem compor a base de cálculo da conversão da licença-prêmio. Nelas se incluem o terço constitucional de férias, a gratificação natalina, o adicional de insalubridade, o adicional noturno, o auxílio-alimentação e o abono de permanência. (TRF4, AC 5003106-81.2020.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 14/08/2020)
Nas verbas de natureza permanente se incluem o terço constitucional de férias, a gratificação natalina, o adicional de insalubridade, o adicional noturno, o auxílio-alimentação e o abono de permanência.
A União alega ainda:
Existe ainda contradição na sentença na medida em que não reconhece a prescrição no item 2. e no dispositivo da sentença item d assim expõe ' d) condenar a União ao pagamento das diferenças retroativas apuradas nos proventos da parte autora, decorrentes do cômputo do tempo especial trabalhado em condições insalubres, conforme itens acima, observando-se para tanto o prazo prescricional quinquenal da data do ajuizamento da ação (súmula 85 do STJ).' g.n., daí advindo a contradição embargada.
No entanto, o afastamento da prescrição referente ao item "2" da sentença se refere ao fundo de direito, referente ao prazo para revisar o ato de aposentadoria.
Já a prescrição incluída no dispositivo da sentença se refere a prescrição sucessiva (súmula 85 do STJ), condenação do pagamento de verbas referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Os institutos não se confundem, não havendo que se falar em contradição na sentença.
POSTO ISSO, acolho em parte os embargos de declaração opostos nos eventos 32 e 36 para acrescer a sentença a fundamentação acima indicada, acrescentado ao dispositivo da sentença:
Reconheço a ilegitimidade passiva da Fazenda Nacional.
Nas verbas de natureza permanente se incluem o terço constitucional de férias, a gratificação natalina, o adicional de insalubridade, o adicional noturno, o auxílio-alimentação e o abono de permanência.
Reabro o prazo para recurso, nos termos do artigo 1.026 do CPC (Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para interposição de recurso).
Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
A tais fundamentos, a União não opôs argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador, motivo pelo qual a sentença merece ser mantida.
Com efeito, os servidores públicos que exerceram atividade especial em período anterior à edição da Lei nº 8.112/1990 sob o regime geral da previdência social fazem jus à conversão desse tempo em tempo de serviço comum para fins de obtenção de aposentadoria estatutária, devendo essa conversão obedecer aos critérios previstos na legislação previdenciária em vigor quando o serviço foi prestado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. PERÍODO ANTERIOR À LEI N. 8.112/90. POSSIBILIDADE. MÉDICO. ATIVIDADE COM ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. LICENÇA-PRÊMIO. DESAVERBAÇÃO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. 1. É possível a conversão para comum das atividades exercidas sob condições especiais por servidor público, ex-celetista, anteriormente à edição da Lei nº 8.112/1990 (Regime Jurídico Único), para fins de concessão de aposentadoria pelo regime estatutário, pois esse direito restou incorporado ao seu patrimônio jurídico. 2. Comprovado o exercício da atividade de médico, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie à época da prestação laboral, possível reconhecer-se a especialidade com enquadramento por categoria profissional. 3. É possível a conversão em pecúnia de licença-prêmio por assiduidade não usufruída em atividade pelo servidor ora aposentado, tampouco computada para fins de aposentadoria, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5058774-33.2017.4.04.7100, 3ª Turma, Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/05/2020)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. EX-CELETISTA. MÉDICO. ATIVIDADE INSALUBRE. TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM PONDERADA. APOSENTADORIA. CERTIDÃO. DANOS MATERIAS. 1. Os servidores públicos que exerceram atividade especial em período anterior à edição da Lei nº 8.112/1990 sob o regime geral da previdência social fazem jus à conversão desse tempo em tempo de serviço comum para fins de obtenção de aposentadoria estatutária, devendo essa conversão obedecer aos critérios previstos na legislação previdenciária em vigor quando o serviço foi prestado. 2. Determinada a expedição, pelo INSS, da correspondente certidão do tempo de serviço em que conste o período reconhecido, com o acréscimo de tempo de serviço especial, devidamente convertido de acordo com o que restou decidido. 3. Havendo prazo previsto na legislação para a administração instaurar e concluir processo administrativo no qual postulada a concessão de aposentadoria por servidor, o extrapolamento deste prazo razoável deflagra o dever de reparar por parte da administração. 4. Apelação da autora parcialmente provida. Apelação do réu e remessa necessária improvidas. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5051323-59.2014.4.04.7100, 4ª Turma, Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/08/2019)
Outrossim, é cediço que o tempo de serviço especial rege-se pela lei vigente à época em que exercido o labor, integrando o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido (STJ: AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003). Em outros termos, prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela superveniência de norma legal dispondo em sentido diverso.
Diante da diversidade de diplomas normativos que se sucederam na disciplina da matéria, foram estabelecidos os seguintes parâmetros:
a) em relação ao labor prestado até 28/04/1995, quando vigentes a Lei n.° 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.° 8.213/1991 (Lei de Benefícios), em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço, quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou da sujeição do segurado a agentes nocivos, por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, hipóteses em que é exigível a mensuração dos respectivos níveis, por meio de perícia técnica). Para o enquadramento de categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.° 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.° 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e n.° 83.080/1979 (Anexo II);
b) no período de 29/04/1995 a 05/03/1997 (em que vigoraram as alterações introduzidas pela Lei n.° 9.032/1995 no artigo 57 da Lei n.º 8.213/1991, afastando o enquadramento por categoria profissional), é necessária a comprovação da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova - é suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto em relação ao ruído e calor/frio, como já referido. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.° 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e n.° 83.080/1979 (Anexo I);
c) a partir de 06/03/1997, com a entrada em vigor do Decreto n.° 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei n.º 8.213/1991 pela Medida Provisória n.° 1.523/1996 (convertida na Lei n.° 9.528/1997), é exigível, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos, por meio de apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo ou perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.° 2.172/1997 (Anexo IV) e n.° 3.048/1999.
d) a partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é indispensável para análise do período dito especial - documento que substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) -, e, se devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, dispensa a apresentação de laudo técnico em juízo (artigo 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003).
In casu, como bem analisado pelo magistrado a quo:
O Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, em seu Quadro Anexo, item 2.4.5, estabelecia como insalubre a atividade de telegrafia, telefonia e radiocomunicação. A norma transcrita, como já analisado, teve suas disposições revigoradas por força do art. 292 do Decreto nº 611-1992.
No entanto, a partir do advento da Lei nº 9.032, em 28-04-1995, não é mais possível o reconhecimento da atividade especial em razão do enquadramento na atividade profissional, tornando-se imprescindível a comprovação do exercício laboral nas condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física, bem como a exposição aos agentes nocivos.
Nesse contexto, em sendo incontroverso que a autora exercia cargo de telefonista à época (de 15/04/1985 a 11/12/1990) - atividade inserida no rol daquelas cuja insalubridade era presumida, de acordo com a legislação então vigente -, é inafastável o direito ao acréscimo de tempo de serviço pretendido.
Ilustram tal entendimento:
PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL DE JURISPRUDÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA QUESTÃO DE ORDEM N. 13 DA TURMA NACIONAL DE JURISPRUDÊNCIA. ENQUADRAMENTO POR ATIVIDADE PROFISSIONAL. TEMPO ESPECIAL TELEFONISTA ATÉ EDIÇÃO DA LEI N.9.032/95. PRECEDENTES DA TRU E TNU. 1. É possível o reconhecimento de especialidade mediante enquadramento por categoria profissional para a atividade de telefonista até a edição da Lei n. 9.032/1995. Precedentes da TRU (IUJF 5002609-37.2011.4.04.7112) e da TNU (PEDILEF 0015353-58.2009.4.03.6301 e PEDILEF 5000677-22.2017.4.04.7009). 2. Não cabe pedido de uniformização quando o acórdão recorrido se firmou no mesmo sentido da orientação jurisprudencial da Turma Regional de Uniformização, por aplicação analógica da Questão de Ordem 13 da TNU. (TRF4, PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (TRU) Nº 5006995-96.2018.4.04.7005, Turma Regional de Uniformização - Previdenciária, Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/12/2019)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CABIMENTO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. CATEGORIA PROFISSIONAL. TELEFONISTA. RECONHECIMENTO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA EXECUÇÃO. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. O enquadramento por categoria profissional para a função de telefonista é garantido até 13/10/1996, por força da Lei n. 5.527/68. Precedentes desta Corte. 3. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, com o cálculo que for mais favorável, a contar da data de entrada do requerimento administrativo. 4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5052780-57.2017.4.04.9999, 5ª Turma, Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/11/2019 - grifei)
Dado o improvimento do recurso, acresça-se ao montante já arbitrado a título de honorários advocatícios o equivalente a 1% (um por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5007578-20.2019.4.04.7208/SC
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: NAJLA GARCIA CUNHA (AUTOR)
ADVOGADO: RAFAEL PICONI NETO (OAB PR063785)
INTERESSADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. EX-CELETISTA. TELEFONISTA. ATIVIDADE INSALUBRE. TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM PONDERADA. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO.
1. Sobre a possibilidade de revisão dos proventos de aposentadoria, com o acréscimo de tempo de serviço especial não considerado originalmente, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a prescrição flui a contar da data do ato de concessão e atinge o próprio fundo de direito, nos termos do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32.
2. Os servidores públicos que exerceram atividade especial em período anterior à edição da Lei nº 8.112/1990 sob o regime geral da previdência social fazem jus à conversão desse tempo em tempo de serviço comum para fins de obtenção de aposentadoria estatutária, devendo essa conversão obedecer aos critérios previstos na legislação previdenciária em vigor quando o serviço foi prestado
3. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.
4. Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional. Demonstrado o exercício de labor sujeito a enquadramento por presunção legal de categoria profissional (telefonista), o período respectivo deve ser considerado como tempo especial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de novembro de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 25/11/2020
Apelação Cível Nº 5007578-20.2019.4.04.7208/SC
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: NAJLA GARCIA CUNHA (AUTOR)
ADVOGADO: RAFAEL PICONI NETO (OAB PR063785)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 25/11/2020, na sequência 747, disponibilizada no DE de 13/11/2020.
Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
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