Apelação Cível Nº 5052325-20.2021.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença de improcedência proferida em ação do procedimento comum, pelo Juízo Federal da 2ª VF de Porto Alegre/RS, na qual se discutiu sobre reconhecimento do tempo de contribuição ao serviço militar como tempo especial para fins de aproveitamento junto ao INSS.
Apelou a parte autora alegando que: (a) há a necessidade de realização de perícia técnica para verificação das condições nocivas à saúde as quais o recorrente esteve exposto na condição de soldado do Ministério da Defesa; (b) cita o Tema 942, STF; (c) uma vez que o período laborado pelo autor é anterior a promulgação desta Emenda Constitucional 18/1998, é aplicável o art. 40, §4º, III da CF; (d) as atividades de soldado foram exercidas sob condições especiais que prejudicavam a sua integridade física, estando exposto de forma habitual e permanente à condição perigosa e insalubre; (e) o tempo de serviço militar prestado antes de 06 de fevereiro de 1998 equipara-se a tempo de serviço público e pode ser reconhecido como especial nos termos da Súmula 33 do STF.
Pede, assim, o provimento da apelação para anular a sentença, com o retorno dos autos à origem para oportunizar a produção de prova pericial, testemunhal e documental. Sucessivamente, reformar a sentença julgando procedentes os pedidos da inicial.
Com contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Preliminares
1) Anulação da sentença por cerceamento de defesa
Alega o apelante a ocorrência de cerceamento de defesa ante o indeferimento da produção de prova pericial pelo juízo de origem.
Sendo o juiz o destinatário da prova, a ele compete ponderar sobre a necessidade ou não da sua realização. A produção probatória deve possibilitar ao magistrado a formação do seu convencimento acerca da questão posta, cabendo-lhe indeferir as diligências que reputar desnecessárias ou protelatórias ao julgamento da lide.
No presente caso, o indeferimento foi fundamentado de maneira satisfatória, tendo o magistrado explicitado as razões pelas quais indeferiu o pedido.
Dessa forma, não se configura cerceamento de defesa, quando o conjunto probatório dos autos é suficiente para formação da convicção do magistrado.
Assim, não merece prosperar a preliminar.
Mérito
Examinando os autos e as alegações das partes, fico convencido do acerto da sentença de improcedência, pelo que a transcrevo e adoto como razão de decidir, verbis:
SENTENÇA
I - RELATÓRIO
Trata-se de ação de conhecimento pelo procedimento comum, ajuizada por H. D. S. B. contra a UNIÃO.
Na inicial, o autor narrou ter requerido ao INSS a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, NB 190.745.475-3, que fora indeferida. Afirmou que possuía direito adquirido à aposentadoria especial, por ter laborado em condições nocivas por mais de 25 anos. Relatou ter postulado ao Exército a expedição de certidão de tempo de serviço referente ao período de 01/03/1993 a 28/02/2001, em que laborou como soldado e cabo, a fim de contá-lo como tempo especial. Entretanto, foi-lhe concedida certidão contemplando apenas o tempo comum, sem considerar a especialidade das atividades exercidas. Sustentou que atuava portanto arma de fogo, daí decorrendo a periculosidade das atividades.
Pediu, inclusive em sede de tutela de urgência, o seguinte:
a.1) Condenar o EXÉRCITO BRASILEIRO, neste ato representado pela UNIÃO – ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, ao reconhecimento do tempo especial indicado no item 01 da inicial, determinando que forneça a respectiva certidão com o acréscimo do tempo de serviço especial para fins de aproveitamento junto ao INSS;
a.2) o reconhecimento, averbação e expedição de certidão de tempo de contribuição para fins de reconhecimento de atividade especial, do período de 01/03/1993 a 28/02/2001 laborado no Exército Brasileiro, exercido em condições insalubres de soldado, devendo constar expressamente que pode ser aplicado o fator de conversão 1,4, nos termos da Lei 8.213/91, para fins de registro perante o INSS para concessão de aposentadoria especial;
(, p. 11)
Atribuiu à causa o valor de R$137.813,16. Postulou a concessão da gratuidade da justiça.
O processo foi distribuído e veio concluso (evento 4).
Foi deferido o pedido de assistência judiciária gratuita, indeferido o pedido de tutela de urgência e determinada a citação da parte ré (ev. 5).
Citada, a União apresentou defesa no evento 10. Alegou a ocorrência de prescrição. No mérito propriamente dito, asseverou a impossibilidade de emissão do perfil profissiográfico previdenciário, assim como defendeu a natureza da atividade de militar, a qual não se confunde com emprego, de tal sorte que não se faz possível reconhecimento de tempo especial. Requereu o julgamento de improcedência dos pedidos formulados.
A parte autora apresentou réplica no evento 14, oportunidade em que requereu a produção de prova técnica e a produção de prova testemunhal.
A decisão do evento 19 indeferiu o pedido de produção de prova técnica.
As partes apresentaram nova manifestação nos eventos 24, 27 e 28.
A decisão do evento 30 manteve o indeferimento do pedido de realização de prova pericial e deferiu a produção de prova oral.
Novamente a parte autora reiterou o pedido de produção de prova técnica, o que restou indeferido no evento 38.
Designada a data para a realização da audiência (ev. 54), a mesma foi realizada, consoante termo de audiência e gravação anexados nos eventos 67 e 68.
As partes apresentaram alegações finais (ev. 73 e 74).
Os autos vieram conclusos para julgamento.
É o relatório.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. Prescrição
Sobre a prescrição, entende o e. Superior Tribunal de Justiça (STJ), consoante recurso especial submetido ao rito dos recursos repetitivos. Confira-se:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB A ÉGIDE DA CLT. CONTAGEM PARA TODOS OS EFEITOS. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. DATA DA APOSENTADORIA. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.
1. A discussão dos autos visa definir o termo a quo da prescrição do direito de pleitear indenização referente a licença-prêmio não gozada por servidor público federal, ex-celetista, alçado à condição de estatutário por força da implantação do Regime Jurídico Único.
2. Inicialmente, registro que a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que o tempo de serviço público federal prestado sob o pálio do extinto regime celetista deve ser computado para todos os efeitos, inclusive para anuênios e licença-prêmio por assiduidade, nos termos dos arts. 67 e 100, da Lei n. 8.112/90. Precedentes: AgRg no Ag 1.276.352/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 18/10/10; AgRg no REsp 916.888/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), DJe de 3/8/09; REsp 939.474/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 2/2/09; AgRg no REsp 957.097/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe de 29/9/08.
3. Quanto ao termo inicial, a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a contagem da prescrição quinquenal relativa à conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada e nem utilizada como lapso temporal para a aposentadoria, tem como termo a quo a data em que ocorreu a aposentadoria do servidor público. Precedentes: RMS 32.102/DF, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8/9/10; AgRg no Ag 1.253.294/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 4/6/10; AgRg no REsp 810.617/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 1/3/10; MS 12.291/DF, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), Terceira Seção, DJe 13/11/09; AgRg no RMS 27.796/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 2/3/09; AgRg no Ag 734.153/PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 15/5/06.
4. Considerando que somente com a aposentadoria do servidor tem inicio o prazo prescricional do seu direito de pleitear a indenização referente à licença-prêmio não gozada, não há que falar em ocorrência da prescrição quinquenal no caso em análise, uma vez que entre a aposentadoria, ocorrida em 6/11/02, e a propositura da presente ação em 29/6/07, não houve o decurso do lapso de cinco anos.
5. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.
6. Recurso especial não provido.
(REsp 1254456/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2012, DJe 02/05/2012) [grifou-se]
Como esta ação foi proposta em 20/07/2021 e a parte autora não está aposentada, não se consumou a prescrição do fundo de direito e tampouco há decurso de prazo prescricional quinquenal.
2. Tempo Especial
O direito à Previdência Social, embora não previsto expressamente na Declaração dos Direitos Humanos, é por ela tutelado como direito fundamental da pessoa humana.
Brandão1 leciona a respeito do direito à Previdência Social como um direito humano fundamental:
As principais normativas internacionais que orientam o sistema das Nações Unidas, sistema ONU (Organização das Nações Unidas) ou sistema global de proteção dos direitos humanos estão reunidas na chamada “Carta Internacional de Direitos Humanos” (RAMOS, 2020), composta pela Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) de 1948,2 pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) de 1966 e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) de 1966. Há, ainda, outros diplomas internacionais que contemplam de forma mais pormenorizada a defesa e a proteção a direitos naquelas normas referidos.
No que concerne à DUDH, proclamada pela Resolução nº 217 da 3ª Assembleia Geral da ONU, de 10 de dezembro de 1948, é inegável que seja dotada de efeitos jurídicos, não obstante haja algumas discussões acerca de seu caráter vinculante. Nesse ponto, tal instrumento inspirou a elaboração de diversas constituições, como a brasileira (MAZZUOLI, 2018). Ademais, a própria adoção dos tratados PIDESC e PIDCP representa também um claro esforço de conferir-lhe força vinculante, como instrumento hard law.
(...)
Referência expressa ao direito à previdência social não há. Todavia, ele é extraído do comando de assegurar-se proteção na doença, na invalidez, na viuvez e na velhice, que nada mais são do que os riscos sociais tutelados pela previdência.
Em evolução na tratativa dos DESCA, demonstrando o maior relevo que eles adquiriram, o Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais vem em complemento à DUDH e para especificar melhor a matéria. Inicialmente, já reconhece que a efetivação dos DESCA é marcada pela progressividade, por meio da qual os Estados aplicam o máximo de recursos disponíveis, não obstante seja essa concretização de direitos também obrigatória e com vedação de retrocesso social (RAMOS, 2020).
Outrossim, ao discriminar os DESCA, o PIDESC disciplina em seu artigo 9º que “os Estados- partes do presente pacto reconhecem o direito de toda pessoa à previdência social, inclusive ao seguro social”. Percebe-se, ainda, por meio das disposições dos artigos 7º e 12 do mesmo tratado, que o direito à previdência está intrinsecamente ligado ao direito ao trabalho e à saúde. Isso na medida em que os Estados-partes devem zelar pela salubridade e pela segurança no ambiente de trabalho, bem como pela prevenção e pelo tratamento de doenças, em especial as de cunho profissional. Ora, a fragilização ou perda da saúde institui a necessidade de afastamento do trabalho e, por conseguinte, implica necessidade de amparo previdenciário.
Evidencia-se que se no plano do direito internacional está estabelecida a proteção do trabalhador através da Previdência Social, o legislador constituinte, assim como o legislador infraconstitucional, não destoaram de tal abordagem.
A previdência social e a aposentadoria do trabalhador têm previsão na Constituição da República Federativa do Brasil, no capítulo dos direitos sociais, consoante segue:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)
Parágrafo único. Todo brasileiro em situação de vulnerabilidade social terá direito a uma renda básica familiar, garantida pelo poder público em programa permanente de transferência de renda, cujas normas e requisitos de acesso serão determinados em lei, observada a legislação fiscal e orçamentária (Incluído pela Emenda Constitucional nº 114, de 2021)
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXIV - aposentadoria;
No capítulo atinente à Previdência Social, a Constituição da República Federativa do Brasil prevê:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
(...)
§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
I - com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
(...)
§ 14. É vedada a contagem de tempo de contribuição fictício para efeito de concessão dos benefícios previdenciários e de contagem recíproca. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
Todavia, impõe-se analisar a redação do texto constitucional antes do advento da Emenda Constitucional nº 103/2019, uma vez que os benefícios de aposentadoria já deferidos tiveram por base a norma constitucional vigente ao tempo de seu deferimento. Desse modo, dispunha o artigo 201 da Constituição da República Federativa do Brasil:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...)
§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) (Regulamento) (Vigência)
(...)
§ 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Em âmbito infraconstitucional, a Lei nº 8.213/91 estabelece o regramento para a aposentadoria dos trabalhadores vinculados ao Regime Geral de Previdência Social e a Lei nº 8.112/90 estabelece o regramento para a aposenatdoria dos trabalhadores vinculados ao Regime Jurídico Único dos servidores públicos civis da União, das autarquias e fundações públicas federais.
Dispõe a Lei nº 8.213/91:
Art. 9º A Previdência Social compreende:
I - o Regime Geral de Previdência Social;
II - o Regime Facultativo Complementar de Previdência Social.
§ 1o O Regime Geral de Previdência Social - RGPS garante a cobertura de todas as situações expressas no art. 1o desta Lei, exceto as de desemprego involuntário, objeto de lei específica, e de aposentadoria por tempo de contribuição para o trabalhador de que trata o § 2o do art. 21 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei Complementar nº 123, de 2006)
§ 2º O Regime Facultativo Complementar de Previdência Social será objeto de lei especifica.
Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:
I - quanto ao segurado:
a) aposentadoria por invalidez;
b) aposentadoria por idade;
c) aposentadoria por tempo de contribuição; (Redação dada pela Lei Complementar nº 123, de 2006)
d) aposentadoria especial;
e) auxílio-doença;
f) salário-família;
g) salário-maternidade;
h) auxílio-acidente;
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)
Para os trabalhadores do Regime Jurídico Único, a Lei nº 8.112/90 dispõe:
Art. 185. Os benefícios do Plano de Seguridade Social do servidor compreendem:
I - quanto ao servidor:
a) aposentadoria;
(...)
Art. 186. O servidor será aposentado: (Vide art. 40 da Constituição)
I - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei, e proporcionais nos demais casos;
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;
III - voluntariamente:
a) aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e aos 30 (trinta) se mulher, com proventos integrais;
b) aos 30 (trinta) anos de efetivo exercício em funções de magistério se professor, e 25 (vinte e cinco) se professora, com proventos integrais;
c) aos 30 (trinta) anos de serviço, se homem, e aos 25 (vinte e cinco) se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;
d) aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e aos 60 (sessenta) se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.
§ 1o Consideram-se doenças graves, contagiosas ou incuráveis, a que se refere o inciso I deste artigo, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, hanseníase, cardiopatia grave, doença de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados do mal de Paget (osteíte deformante), Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - AIDS, e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada.
§ 2o Nos casos de exercício de atividades consideradas insalubres ou perigosas, bem como nas hipóteses previstas no art. 71, a aposentadoria de que trata o inciso III, "a" e "c", observará o disposto em lei específica.
(...)
Tendo em vista que não houve a edição de lei específica para tratar da aposentadoria especial do servidor público, o Supremo Tribunal Federal enfrentou a questão.
No julgamento do Mandado de Injunção nº 880, movido por diversas entidades sindicais, o STF reconheceu a falta de norma regulamentadora do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, removendo o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornando viável o exercício, pelos substituídos naquele mandado de injunção, do direito consagrado no artigo 40, 4º, da CF, nos termos do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.
Por consequência, a própria Administração, em atenção à referida decisão, já regulamentou a aplicabilidade de tal dispositivo por meio da Instrução Normativa n.º 53, de 22/03/11.
Nesse sentido, destaco as seguintes decisões do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. CAMPANHAS DE COMBATE A ENDEMIAS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. AGENTES BIOLÓGICOS. EXPOSIÇÃO. FALTAS INJUSTIFICADAS.
1. Não é caso de inclusão do Estado do Rio Grande do Sul no polo passivo da demanda, uma vez que mantido o vínculo jurídico com a União/FUNASA, ainda que o servidor tenha sido colocado à disposição, por convênio, ao Estado. As responsabilidades advindas do vínculo funcional não são alteradas por este convênio, não havendo responsabilidade que possa ser imputada exclusivamente ao Estado do Rio Grande do Sul e seja relevante para o objeto da demanda.
2. O servidor público estatutário, vinculado a regime próprio de previdência, que exerce atividade laboral em condições insalubres, perigosas ou penosas, faz jus à aposentadoria especial, nos moldes estabelecidos pelo artigo 57, § 1º, da Lei n.º 8.213/1991. Precedentes.
3. O tempo de serviço rege-se pela lei vigente à época em que exercido o labor, integrando o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido.
4. Não há óbice à extensão do direito ao abono de permanência aos servidores públicos beneficiados por aposentadoria especial, uma vez que a Constituição Federal não restringe a concessão da vantagem apenas aos servidores que cumprirem os requisitos necessários para a aposentadoria voluntária comum. Outrossim, o termo inicial do direito ao pagamento do referido abono é o momento em que o servidor público implementa os requisitos para a aposentadoria, sendo desnecessária a formalização de requerimento.
5. Admite-se a utilização de prova emprestada, realizada no mesmo local de trabalho ou em outro estabelecimento que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida, uma vez que o seu uso observa o princípio da economia processual, e possibilita que os princípios do contraditório e da ampla defesa possam também ser exercidos no processo para o qual a prova foi trasladada.
6. A exposição, ainda que intermitente, aos agentes biológicos, não impede a caracterização da especialidade das atividades desenvolvidas.
7. À luz do art. 22 da ON nº 16/2013, não podem ser considerados como tempo de serviço especial para o servidor em efetivo exercício de atividade comprovadamente especial, os afastamentos em virtude de faltas não justificadas. (AC 5003321-71.2018.4.04.7115, Rel. Vivian Josete Pantaleão Caminha, 4ª Turma do TRF da 4ª Região, decisão proferida em 06/04/2022).
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO. CONCESSÃO DE ABONO DE PERMANÊNCIA. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL PREENCHIDOS. TEMA 888/RG. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - RGPS. SÚMULA VINCULANTE Nº 33. POSSIBILIDADE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO.
1. Inexiste empecilho à extensão do direito à percepção do abono permanência aos servidores públicos beneficiados pela aposentadoria especial, tendo em vista que a Constituição Federal não restringe a concessão da referida vantagem apenas aos servidores que preenchem os requisitos necessários para a aposentadoria voluntária comum.
2. A matéria já foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 888 de Repercussão Geral, reafirmando a jurisprudência para reconhecer o direito de servidores públicos abrangidos pela aposentadoria especial ao pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, §19, da Constituição.
3. O STF, ao editar a Súmula Vinculante nº 33, pacificou a questão referente à concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos vinculados a Regime Próprio, ao determinar a aplicação das regras do Regime Geral Previdência Social até a edição de lei complementar específica. Portanto, o servidor público estatutário, vinculado a regime próprio de previdência, que exerce atividade laboral exposto a agentes nocivos ou em condições perigosas ou penosas, faz jus à aposentadoria especial, nos moldes estabelecidos pelo artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/1991.
4. Em se tratando de agentes biológicos, para caracterização da especialidade do labor, a exposição não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco potencial de contração de doenças. Outrossim, ainda que ocorra a utilização de EPI, eles não são capazes de elidir, de forma absoluta, o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa.
5. Na hipótese dos autos, por preencher os requisitos para a aposentadoria especial (mais de 25 anos de tempo especial) e ter optado por permanecer em atividade, a parte autora faz jus à concessão do abono de permanência.
6. Sentença de procedência mantida. (AC 5003403-41.2018.4.04.7200, Rel. Vânia Hack de Almeida, 3ª Turma do TRF da 4ª Região, decisão proferida em 24/08/2021).
Quanto aos períodos de tempo especial laborados pelos servidores públicos, a jurisprudência do STF havia se pacificado a propósito da seguinte distinção: a) servidor público tem direito à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres no período anterior à instituição do regime jurídico único; b) tocante ao período posterior, enquanto não editada lei complementar de caráter nacional que regulamente o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, aplica-se à aposentadoria especial do servidor público, analogicamente, as regras do art. 57 da Lei nº 8.213/1991 (RE 683970 AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 23/09/2014).
A esse respeito, editou-se a Súmula Vinculante nº 33: 'Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica'.
Em 04/08/2021 transitou em julgado a decisão proferida no jultamento do RE 1.014.286, Tema 942, do Supremo Tribunal Federal, cuja ementa reproduzo abaixo:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PEDIDO DE AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADES EXERCIDAS SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS QUE PREJUDIQUEM A SAÚDE OU A INTEGRIDADE FÍSICA DO SERVIDOR, COM CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM, MEDIANTE CONTAGEM DIFERENCIADA, PARA OBTENÇÃO DE OUTROS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. POSSIBILIDADE ATÉ A EDIÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 103/2019. DIREITO INTERTEMPORAL. APÓS A EDIÇÃO DA EC 103/2019, O DIREITO À CONVERSÃO OBEDECERÁ À LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR DOS ENTES FEDERADOS. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONFERIDA PELO ART. 40, § 4º-C DA CRFB.
1. A Constituição impõe a construção de critérios diferenciados para o cômputo do tempo de serviço em condições de prejuízo à saúde ou à integridade física, conforme permite verificar a interpretação sistemática e teleológica do art. 40, § 4°, CRFB.
2. Desde a edição das Emendas Constitucionais 20/1998 e 47/2005, não há mais dúvida acerca da efetiva existência do direito constitucional daqueles que laboraram em condições especiais à submissão a requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria. Nesse sentido é a orientação desta Suprema Corte, cristalizada no verbete de n.º 33 da Súmula da Jurisprudência Vinculante: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.”
3. Ao permitir a norma constitucional a aposentadoria especial com tempo reduzido de contribuição, verifica-se que reconhece os danos impostos a quem laborou em parte ou na integralidade de sua vida contributiva sob condições nocivas, de modo que nesse contexto o fator de conversão do tempo especial em comum opera como preceito de isonomia, equilibrando a compensação pelos riscos impostos. A conversão surge, destarte, como consectário lógico da isonomia na proteção dos trabalhadores expostos a agentes nocivos.
4. Após a EC 103/2019, o § 4º-C do art. 40 da Constituição, passou a dispor que o ente federado poderá estabelecer por lei complementar idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. Não há vedação expressa ao direito à conversão do tempo comum em especial, que poderá ser disposta em normativa local pelos entes federados, tal como operou a legislação federal em relação aos filiados ao RGPS, nos termos do art. 57, da Lei 8213/91.
5. Recurso extraordinário desprovido, com fixação da seguinte tese: “Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República”.
(RE 1014286, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-235 DIVULG 23-09-2020 PUBLIC 24-09-2020).
Tempo de Serviço Militar
Para os militares, impõe-se mencionar que não se aplica a Lei nº 8.213/91, Regime Geral de Previdência Social, tampouco a Lei nº 8.112/90, Regime Jurídico Único dos servidores civis da União.
O Estatuto dos Militares (Lei 6.880/80) regula o serviço militar, consoante segue:
Art. 3° Os membros das Forças Armadas, em razão de sua destinação constitucional, formam uma categoria especial de servidores da Pátria e são denominados militares.
§ 1° Os militares encontram-se em uma das seguintes situações:
a) na ativa:
I - os de carreira;
II - os temporários, incorporados às Forças Armadas para prestação de serviço militar, obrigatório ou voluntário, durante os prazos previstos na legislação que trata do serviço militar ou durante as prorrogações desses prazos; (Redação dada pela Lei nº 13.954, de 2019)
III - os componentes da reserva das Forças Armadas quando convocados, reincluídos, designados ou mobilizados;
IV - os alunos de órgão de formação de militares da ativa e da reserva; e
V - em tempo de guerra, todo cidadão brasileiro mobilizado para o serviço ativo nas Forças Armadas.
b) na inatividade:
(...)
§ 3º Os militares temporários não adquirem estabilidade e passam a compor a reserva não remunerada das Forças Armadas após serem desligados do serviço ativo. (Incluído pela Lei nº 13.954, de 2019)
Art. 7° A condição jurídica dos militares é definida pelos dispositivos da Constituição que lhes sejam aplicáveis, por este Estatuto e pela legislação, que lhes outorgam direitos e prerrogativas e lhes impõem deveres e obrigações.
Art. 12. A convocação em tempo de paz é regulada pela legislação que trata do serviço militar.
§ 1° Em tempo de paz e independentemente de convocação, os integrantes da reserva poderão ser designados para o serviço ativo, em caráter transitório e mediante aceitação voluntária.
§ 2º O disposto no parágrafo anterior será regulamentado pelo Poder Executivo.
O serviço militar obrigatório está também regulado na Lei nº 4.375/64 e no Decreto nº 57.654/66.
A Lei nº 4.375/64 estabelece quanto à contagem do tempo de serviço militar:
Art 8º A contagem de tempo de Serviço Militar terá início no dia da incorporarão.
Parágrafo único. Não será computado como tempo de serviço o período que o incorporado levar no cumprimento de sentença passada em julgado.
O Decreto nº 57.654/66, da mesma forma, regula a contagem do tempo de serviço militar:
Art. 24. A contagem do tempo de Serviço Militar terá início no dia da incorporação ou da matrícula.
Parágrafo único. Não será computado como tempo de Serviço Militar:
1) qualquer período anterior ao ano a partir do qual é permitida a aceitação do voluntário, definido no Art. 20 dêste Regulamento;
2) o período que o incorporado levar no cumprimento de sentença judicial passada em julgado;
3) o período decorrido sem aproveitamento, de acôrdo com as exigências dos respectivos regulamentos, pelos matriculados em Órgãos de Formação de Reserva.
Art. 25. Quando, por motivo de fôrça-maior, devidamente comprovado (incêndio, inundações etc), faltarem dados para contagem de tempo de Serviço Militar, caberá aos Ministros Militares arbitrarem o tempo a ser computado para cada caso particular, de acôrdo com os elementos de que dispuserem.
Verifica-se, pela legislação castrense, que não há hipótese de contagem diferenciada de tempo de serviço militar em razão de condições insalubres para militares temporários.
Aliás, não poderia ser diferente em face da própria natureza da atividade exercida pelas Forças Armadas, nos termos do art. 2º, da Lei nº 6.880/80:
Art. 2º As Forças Armadas, essenciais à execução da política de segurança nacional, são constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, e destinam-se a defender a Pátria e a garantir os poderes constituídos, a lei e a ordem. São instituições nacionais, permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República e dentro dos limites da lei.
Portanto, a atividade militar é, por sua natureza, uma atividade de risco, perigosa e insalubre, mesmo em tempo de paz, em que se exige a preparação dos militares para a defesa da pátria em caso de guerra, no entanto, não enseja contagem especial.
Não se pode confundir a carreira militar com a carreira de servidor público civil, regida pela Lei nº 8.112/90.
Nessa todada, não há previsão legal de que haja contagem de tempo ficto/especial relativamente ao serviço militar.
A Lei nº 8.213/91 dispõe:
Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:
I - o tempo de serviço militar, inclusive o voluntário, e o previsto no § 1º do art. 143 da Constituição Federal, ainda que anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, desde que não tenha sido contado para inatividade remunerada nas Forças Armadas ou aposentadoria no serviço público;
Verifica-se que a legislação do regime geral de previdência social prevê a contagem do tempo de serviço militar obrigatório como tempo de serviço, sem pagamento da respectiva contribuição (exceção ao regime contributivo), mas não prevê qualquer incremento relativamente a tempo ficto por condições insalubres vivenciadas pelos militares.
Tratando-se de regra excepcional ao regime contributivo, não permita interpretação extensiva para acréscimo de tempo especial,
A jurisprudência sobre o tema é pacífica quanto à possibilidade de contagem do tempo de serviço militar obrigatório, mas sem acréscimos decorrentes de tempo ficto. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. JUROS DE MORA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
1. É possível averbar o tempo de serviço militar obrigatório, inclusive para efeito de carência, conforme entendimento consolidado nesta Corte, em interpretação ao art. 55, I, da Lei nº 8.213/91, c/c o art. 60, IV, do Decreto nº 3.048/99.
2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
3. Tem direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição o segurado que, mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possuir tempo suficiente e implementar os demais requisitos para a concessão do benefício.
4. Correção monetária a contar do vencimento de cada prestação, calculada pelo INPC, para os benefícios previdenciários, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.
5. Juros de mora simples a contar da citação (Súmula 204 do STJ), conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei 9.494/1997.
6. Determinada a imediata implantação do benefício. (AC 5018628-57.2016.4.04.7108, Rel. Gisele Lemke, 5ª Turma do TRF da 4ª Região, decisão proferida em 09/06/2020).
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO MILITAR. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO: CONCESSÃO. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Comprovada a prestação de serviço militar obrigatório, deve o tempo ser considerado para fins de concessão de benefício no âmbito do RGPS, à luz do disposto no artigo 55, I, da Lei nº 8.213/91.
2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
3. Tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição o segurado que, mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possuir tempo suficiente e implementar os demais requisitos para a concessão do benefício.
4. Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
5. Em grau recursal, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a majoração dos honorários advocatícios é cabível quando se trata de "recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente" (AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, 2ª Seção, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017).
6. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do artigo 497 do CPC. (AC 5001295-12.2018.4.04.7015, Rel. Luiz Fernando Wowk Penteado, Turma Regional Suplementar do PR, decisão proferida em 30/03/2021).
Feitas tais considerações, passo ao exame da prova constante nos autos.
A parte autora acostou os documentos do , , pág. 34, 63, 68, para comprovar o exercício de atividade como militar. A União anexou os documentos do evento 11 que comprovam o exercício da atividade de militar no período compreendido entre 01 de março de 1993 a 28 de fevereiro de 2001.
A prova testemunhal produzida em juízo (ev. 67 e 68) foi no sentido de que a parte autora, no periodo em que esteve vinculada ao exército, trabalhou portando arma de fogo, pois fazia serviço de guarda.
A testemunha João Luiz Trevisan Leite relatou que esteve no exerício entre os anos de 1990 a 1999. Disse que a parte autora tirava serviço de soldado armado, nas guaritas, protegendo o patrimônio do exército. Disse que a parte autora fazia ronda. Disse que posteriormente o autor foi promovido a cabo, mas que continuou a fazer ronda e utilizar armas. Contou que quando estava de serviço, era 24h e que a folga era de dois dias, no máximo. Relatou que a parte autora ficava alojada no exército. Relatou que o soldado e o cabo se envolvem na manutenção das armas do exército e que essa manutenção exige o contato com óleo. Disse que não havia equipamento de proteção e que a cidade em que prestaram serviço militar foi São Leopoldo ().
A testemunnha Mauro Moreira de Santis disse que prestou serviço militar no período de 1991 a 1995. Disse que era soldado e depois foi cabo. Relatou que era colega da parte autora, mas em esquadrões distintos. Disse que a parte autora era soldado e tirava guarda durante a semana e fazia rondas. Relatou como funcionava a guarda, que tinha um periodo de 24h. Disse que a folga era normalmente de um dia. Disse que a parte autora recebeu treinamento para usar arma. Contou que o soldado usa fuzil 762 e o cabo tira guarda com pistola. Contou que sempre estão armados na guardas e rondas ().
Em que pese a prova testemunhal produzida referir a exposição da parte autora a agente periculoso em razão da arma de fogo e a agente insalubre pelo contato com óleo, a legislação de regência sobre o tema acima mencionada não prevê acréscimo de tempo ficto para o tempo prestado no serviço militar.
Nesse sentido, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. DIFERENCIAÇÃO ENTRE PRAÇA E OFICIAL. ESTABILIDADE. MILITAR TEMPORÁRIO. TEMPO FICTO (ART. 137 DO ESTATUTO DOS MILITARES). CONTAGEM PARA EFEITOS DE ESTABILIDADE DO TEMPORÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
O Estatuto dos Militares é manifestamente claro ao fazer distinção entre praças e oficiais. Os §§ 1º e 2º do art. 137 (acréscimos de tempo de serviço) não podem ser aplicados aos militares temporários que não passam à inatividade, mas são licenciados. Precedente da Terceira Seção. Recursos desprovidos. (REsp 380695 / RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma do STJ, DJ 22/04/2002 p. 238).
Ante a ausência de previsão legal para o cômputo de tempo ficto relativamente aos militares, improcedente o pedido formulado.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, rejeito a alegação de prescrição, julgo improcedente o pedido formulado na presente ação e julgo improcedente a demanda com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.
Condeno a parte autora pagamento das custas e honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% sobre o valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC. A condenação resta suspensa em razão de a parte autora ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.
Intimem-se.
Registre-se. Publique-se.
Havendo recurso tempestivo, intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões, no prazo legal. Juntados os recursos e as respectivas respostas, apresentadas no prazo legal, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Transitada em julgado esta sentença, e nada sendo requerido, dê-se baixa nos autos.
O que foi trazido nas razões de recurso não me parece suficiente para alterar o que foi decidido, mantendo o resultado do processo e não vendo motivo para reforma da sentença.
Inicialmente, impõe-se esclarecer que mesmo antes da EC nº 18/1998, o regime a que submetem os militares não se confunde com aquele aplicável aos servidores civis, tanto que previstos em seções diferentes da Magna Carta. A propósito, esclarecedor o voto de relatoria do Ministro Edson Fachin, no julgamento do RE 596701, cuja ementa colaciono abaixo:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR INATIVO. REGIME PREVIDENCIÁRIO DISTINTO DOS SERVIDORES CIVIS. INAPLICABILIDADE AOS MILITARES DO DISPOSTO NOS §§ 7º E 8º DO ART. 40, DA CRFB. COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. POSSIBILIDADE. 1. A Constituição Federal, após as alterações promovidas pelas Emendas Constitucionais 03/1993 e 18/1998, separou as categorias de servidores, prevendo na Seção II as disposições sobre “Servidores Públicos” e na Seção III, artigo 42, as disposições a respeito “dos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios”, dissociando os militares da categoria “servidores públicos”, do que se concluiu que os militares, topograficamente, não mais se encontram na seção dos servidores públicos e etimologicamente não são mais pela Constituição denominados servidores, mas apenas militares. 2. Há sensíveis distinções entre os servidores públicos civis e os militares, estes classificados como agentes públicos cuja atribuição é a defesa da Pátria, dos poderes constituídos e da ordem pública, a justificar a existência de um tratamento específico quanto à previdência social, em razão da sua natureza jurídica e dos serviços que prestam à Nação, seja no que toca aos direitos, seja em relação aos deveres. Por tal razão, é necessária a existência de um Regime de Previdência Social dos Militares (RPSM) distinto dos Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS), sendo autorizado constitucionalmente o tratamento da disciplina previdenciária dos militares por meio de lei específica. Precedentes do STF: RE 198.982/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão; RE 570.177, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A ausência de remissão, pelo Constituinte, a outros dispositivos do art. 40 no texto do art. 42, §1º, bem como do art. 142, configura silêncio eloquente, como já concluiu a Corte em relação à inaplicabilidade da regra do salário mínimo aos militares, por não fazerem os artigos 42 e 142 referência expressa a essa garantia prevista no art. 7º, IV. É inaplicável, portanto, aos militares a norma oriunda da conjugação dos textos dos artigos 40, § 12, e artigo 195, II, da Constituição da República, sendo, portanto, constitucional a cobrança de contribuição sobre os valores dos proventos dos militares da reserva remunerada e reformados. Precedentes do STF: ADO 28/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; RE 785.239-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; ARE 781.359-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso; ARE 722.381- AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes). 4. Fixação de tese jurídica ao Tema 160 da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a cobrança de contribuições sobre os proventos dos militares inativos, aqui compreendidos os Policiais Militares e o Corpo de Bombeiros dos Estados e do Distrito Federal e os integrantes das Forças Armadas, ainda que no período compreendido entre a vigência da Emenda Constitucional 20/98 e Emenda Constitucional 41/03, por serem titulares de regimes jurídicos distintos dos servidores públicos civis e porque a eles não se estende a interpretação integrativa dos textos dos artigos 40, §§ 8º e 12, e artigo 195, II, da Constituição da República.” 5. Recurso extraordinário a que se dá provimento.
(RE 596701, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 20-04-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-161 DIVULG 25-06-2020 PUBLIC 26-06-2020)ULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008 EMENT VOL-02325-09 PP-01737)
A Constituição Federal prevê, no inciso VIII do artigo 142, quais dos direitos sociais previstos no art. 7º são aplicáveis aos militares:
Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
(...)
VIII - aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV, bem como, na forma da lei e com prevalência da atividade militar, no art. 37, inciso XVI, alínea "c"; (...) grifei)
Os incisos do artigo 7º elencados no inciso VIII do art. 142 da CF referem-se a décimo terceiro salário, salário-família, férias anuais remuneradas, licença à gestante, licença-paternidade e assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas. Já os incisos referidos do art. 37, são relativos à limitação à remuneração e ao subsídio, vedação à vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias, não cumulação de acréscimos pecuniários e irredutibilidade dos vencimentos ou subsídios.
Nota-se que os dispositivos da Constituição Federal que tratam das Forças Armadas fazem alusão aos incisos dos arts. 7º (direitos sociais) e 37 (Administração Pública) como também aplicáveis aos militares, não havendo, porém, qualquer menção ao desempenho por estes, de atividades aptas a gerarem contagem de tempo de serviço diferenciado, como pleiteia o demandante.
Portanto, não há previsão constitucional que determine a aplicação do art. 40, §4º, da Constituição Federal aos militares das Forças Armadas. Isso porque aos militares aplica-se regime jurídico distinto, previsto nos arts. 142 e 143 da Constituição. Nesse sentido, são os recentes precedentes das Turmas integrantes da 2ª Seção:
ADMINISTRATIVO. MILITAR. TEMA 942/STF. INAPLICABILIDADE. TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTAGEM. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRÓPRIO DAS FORÇAS ARMADAS. 1. Afastado o pedido de anulação da sentença para produção de provas, porquanto não restou demonstrada a imprescindibilidade das provas requeridas. 2. O julgamento do Tema 942 pelo STF trata apenas da aposentadoria especial de servidor público, não alcançando os militares. 3. A Constituição Federal prevê, no inciso VIII do artigo 142, quais dos direitos sociais previstos no art. 7º são aplicáveis aos militares. Inexiste qualquer previsão de direito dos militares ao adicional por exercício de atividades penosas, insalubres ou perigosas. Da mesma forma, dispôs expressamente acerca das normas constitucionais aplicáveis aos militares em seu art. 42, dentre as quais não se incluía o § 1º, do art. 40, que tratava do exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas. 4. Não há qualquer previsão de cômputo como tempo especial do exercício de atividade militar previsto no Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/80), diploma legal que disciplina as situações especiais aplicáveis aos militares das Forças Armadas. 5. Inviável o enquadramento como especial do tempo de serviço prestado junto ao Exército Brasileiro, com base na Lei nº 8.213/91, porquanto os militares estão sujeitos a normas legais específicas do regime próprio das Forças Armadas. (TRF4, AC 5025259-31.2022.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 21/11/2023)
ADMINISTRATIVO. MIILITAR. TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. Inexiste previsão legal para a conversão de tempo comum em especial do trabalho exercido internamente à caserna, uma vez que a legislação que prevê o reconhecimento do tempo de serviço prestado junto às Forças Armadas para todos os fins (art. 55, I da Lei 8.213/91), não trata o referido tempo de forma especial. (TRF4, AC 5008260-97.2022.4.04.7004, DÉCIMA SEGUNDA TURMA, Relator LUIZ ANTONIO BONAT, juntado aos autos em 19/10/2023)
ADMINISTRATIVO. MILITAR. TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. PERICULOSIDADE. INSALUBRIDADE. APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTAGEM. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRÓPRIO DAS FORÇAS ARMADAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. 1. A produção de provas visa à formação do convencimento do juiz, que, por decisão fundamentada, pode indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias (artigos 355 e 370 do CPC). Existindo elementos probatórios suficientes para apreciação do litígio, não se afigura ilegal ou abusiva o julgamento antecipado da lide. 2. A Constituição Federal prevê, no inciso VIII do artigo 142, quais dos direitos sociais previstos no art. 7º são aplicáveis aos militares. Inexiste qualquer previsão de direito dos militares ao adicional por exercício de atividades penosas, insalubres ou perigosas. Da mesma forma, dispôs expressamente acerca das normas constitucionais aplicáveis aos militares em seu art. 42, dentre as quais não se incluía o § 1º, do art. 40, que tratava do exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas. 3. Tampouco há qualquer previsão de cômputo como tempo especial do exercício de atividade militar previsto no Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/80), diploma legal que disciplina as situações especiais aplicáveis aos militares das Forças Armadas. 4. Inviável o enquadramento como especial do tempo de serviço prestado junto à Aeronáutica, com base na Lei nº 8.213/91, porquanto os militares estão sujeitos a normas legais específicas do regime próprio das Forças Armadas. (TRF4, AC 5054068-65.2021.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 23/03/2023)
Por conseguinte, a situação do autor não se enquadra no contexto da Súmula vinculante 33, bem como do Tema 942 do STF.
Assim, inviável a utilização dos critérios previstos na Lei 8.213/91 para a caracterização da natureza especial do labor prestado pelo autor, deve ser mantida a sentença recorrida.
Honorários advocatícios relativos à sucumbência recursal
Desprovida a apelação, levando em conta o trabalho adicional dos advogados na fase recursal, mantenho a condenação da sentença, mas a verba honorária fica majorada em 1% (um por cento), conforme previsão do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, totalizando 11% (onze por cento) sobre a base de cálculo fixada.
Exigibilidade dos encargos sucumbenciais permanece suspensa, em razão da concessão do benefício da gratuidade de justiça à parte autora (art. 98 e seguintes do CPC).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004756561v3 e do código CRC 396beb55.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
Data e Hora: 30/10/2024, às 17:1:23
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Apelação Cível Nº 5052325-20.2021.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
EMENTA
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. MILITAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRENTE. TEMA 942/STF. INAPLICABILIDADE. TEMPO DE SERVIÇO MILITAR. RECONHECIMENTO COMO ATIVIDADE ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE.
1. A produção de provas visa à formação do convencimento do juiz, que, por decisão fundamentada, pode indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias (artigos 355 e 370 do CPC). Não se configura cerceamento de defesa, quando o conjunto probatório dos autos é suficiente para formação da convicção do magistrado. Preliminar de mérito rejeitada.
2. O julgamento do Tema 942 pelo STF trata apenas da aposentadoria especial de servidor público, não alcançando os militares.
3. Inviável o enquadramento como especial do tempo de serviço prestado junto ao Exército, com base na Lei 8.213/91, porquanto os militares estão sujeitos a normas legais específicas do regime próprio das Forças Armadas, não havendo qualquer previsão de cômputo como tempo especial do exercício de atividade militar na Lei 6.880/80.
4. Apelação desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de outubro de 2024.
Documento eletrônico assinado por LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004756562v3 e do código CRC c7027fbd.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 30/10/2024, às 17:1:23
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 22/10/2024 A 30/10/2024
Apelação Cível Nº 5052325-20.2021.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
PROCURADOR(A): JOÃO GUALBERTO GARCEZ RAMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 22/10/2024, às 00:00, a 30/10/2024, às 16:00, na sequência 28, disponibilizada no DE de 10/10/2024.
Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargador Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS
GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO
Secretário
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