ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. TRATAMENTO PARA CÂNCER FORA DO ÂMBITO DO CACON/UNACON. SUBMISSÃO AOS PROTOCOLOS CLÍNICOS PARA O TRATAMENDO DA DOENÇA. AUSÊNCIA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5063129-91.2014.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (RÉU)

APELADO: LUIZ CARLOS CONSTANCIO DOS SANTOS (AUTOR)

RELATÓRIO

LUIZ CARLOS CONSTANCIO DOS SANTOS, nascido em 01-12-1937, ajuizou, em 29-08-2014, ação ordinária contra a UNIÃO e o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, e o Município de Porto Alegre, objetivando, em síntese, o fornecimento do medicamento Zytiga 250 mg (acetato de abiraterona) por tempo indeterminado para tratamento de câncer de próstata (CID C61).

A sentença julgou procedente a demanda, com resolução do mérito, ratificando a antecipação de tutela deferida, para para condenar a parte ré a fornecer ao autor o medicamento Zytiga 250 mg (acetato de abiraterona), conforme prescrição médica e condenando os réus ao reembolso das custas e honorários periciais antecipados pelo autor na proporção de 1/3 para cada um, sendo isentos do pagamento das custas remanescentes, bem como ao pagamento, pro rata, de honorários advocatícios, os quais fixou em R$ 3.000,00 (R$ 1.000,00 para cada um).

A União apelou requerendo a reforma da sentença, julgando improcedente os pedidos da parte autora, vistos que o autor: 1) não está em tratamento em um CACON ou UNACON; 2) possui plano de saúde; 3) o medicamento postulado é paliativo e o SUS disponibiliza tratamento completo para tratamento e controle das doenças oncológicas , devendo o autor se adequar ao sistema; 4) o medicamento é de alto custo e tem pouco benefício (sobrevida de 03 meses), devendo ser observada a reserva do possível. Requer, por conseguinte, a inversão do ônus da sucumbência alegando a necessidade de uma leitura constitucional da responsabilidade dos entes federados. Em caso de manutenção da sentença, requereu que seja delimitado o fornecimento exclusivo ao Estado, com posterior ressarcimento pro rata pela União na esfera asministrativa.

O Estado do Rio Grande do Sul apelou, requerendo que seja respeitada a repartição de competências nas ações que envolvem o pedido de fornecimento de medicamentos, especialmente os oncológicos. Alegou ausência de sua responsabilidade para o custeio do tratamento e que a autora é detentora de plano de saúde do Exercito - FUSEX, portanto, o tratamento ora postulado pela demandante deve ser disponibilizado pela operadora com a qual contratou plano de saúde. Alegou a existência de política pública para o tratamento da doença que acomete a parte autora.

É o relatório.

VOTO

Do mérito

Quanto ao mérito, adoto como fundamento as razões do muito bem lançado voto da lavra no Exmo. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto no julgamento da AC nº 5012073-81.2011.404.0000, em 17-02-2012, nos seguintes termos:

"1. Como fixado acima, o preceito constitucional estabelece a saúde como um direito de todos e o dever estatal de ação prestacional, nos termos do artigo 196 e 197, da Carta Magna, nos seguintes termos:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Dos comandos constitucionais é fácil perceber não apenas a configuração do direito à saúde como direito fundamental dos indivíduos, mas também que as políticas públicas decorrem dos diplomas legais, o que implica em limites - legais e fáticos - sobre o que seja direito subjetivo do indivíduo e aquilo que deve ser materialmente prestado pelo Estado

Com efeito, no campo da saúde não pode ser exigível do Poder Público toda e qualquer prestação material, mas apenas aquelas que já se acham consagradas nas políticas públicas, fixadas por quem foi legítima e democraticamente eleito para estabelecê-las.

Ao lado destas, como consequência do princípio da dignidade da pessoa humana e do mínimo vital, vinha entendendo que o Estado está, em linha de princípio, obrigado a fornecer medicamentos e tratamentos que, embora não ofertados regularmente, sejam acessíveis a um grande número de cidadãos que tenham condições de adquiri-los junto ao mercado. É importante gizar que estes tratamentos e medicamentos são exclusivamente aqueles ordinários, equivale dizer, apenas aqueles que comumente qualquer pessoa teria acesso caso possuísse condições econômicas.

Assim, não há que se pretender a prestação de uma tutela máxima, segundo os interesses e conveniências do beneficiário, mas apenas aquilo que ordinariamente está acessível.

Com base nestes pressupostos, vinha concedendo liminares exclusivamente para garantias do mínimo vital àqueles que pretendiam prestação material do Estado que era acessível aos demais, e inacessível para o hipossuficiente. Entendia - e entendo - que cabe ao Estado, e à sociedade como um todo, assegurar o direito à saúde daqueles que, em razão da hipossuficiência econômica de seu núcleo familiar, não conseguem obter aquilo que, embora não fornecido pelo Estado, é usualmente acessível a maioria da população.

A comprovação da hipossuficiência me parecia indispensável porque, no meu sentir, a concessão de ordem judicial somente estaria autorizada quando estivesse em jogo um desequilíbrio fático entre o requerente e os demais indivíduos, de modo que a ordem judicial visaria a garantir uma isonomia material entre eles.

2. Ocorre que a matéria vem ganhando novos contornos, especialmente após as audiências públicas realizadas pelo egrégio Supremo Tribunal Federal a partir de março de 2009, que culminaram em recentes decisões do Excelentíssimo Presidente daquele Colegiado, em sede de Suspensão de Tutela Antecipada (STA 175, 178 e 244).

A orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal foi sintetizada em bem lançado parecer, da lavra do Excelentíssimo Procurador Regional da República, Paulo Gilberto Cogo Leivas (em parecer exarado nos autos agravo de instrumento n.º 2009.04.00.026734-2), nos seguintes pontos:

"1) Verificação da existência, ou não, de política estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte. Em existindo tal política, o afirma que direito subjetivo público à saúde é evidente. Em não existindo tal política, passar-se-á à segunda etapa;

Na segunda etapa analisa-se se a não-prestação de saúde pleiteada decorre de:

2a) omissão legislativa ou administrativa;

2b) de uma decisão administrativa de não fornecê-la;

2c) vedação legal a sua dispensação.

Um caso da hipótese "2c" (vedação legal a sua dispensação) é quando o fármaco não possui registro na ANVISA, embora mencione que a Lei 9.783/99 permite a que agência dispense de registro medicamento adquiridos por intermédio de organismos multilaterais.

3) Em relação à hipótese "2b" (decisão pelo não-fornecimento), o Ministro-Presidente apresenta duas situações distintas:

3a) o SUS fornece tratamento alternativo, mas não adequado a determinado paciente;

3b) o SUS não tem nenhum tratamento específico para determinada patologia.

Na hipótese "3a" (o SUS fornece tratamento alternativo, mas não adequado a determinado paciente), a posição do juiz tem de ser a de privilegiar os "Protocolos Clínicos de Diretrizes Terapêuticas" fundados na "Medicina baseada em Evidências". O privilegiar os protocolos não significa, contudo, que o Poder Judiciário e a própria Administração não possa decidir de modo diferente ao do protocolo se "por razões específicas do seu organismo", comprove que o tratamento fornecido não é eficaz no seu caso". Além disso, os próprios protocolos não são inquestionáveis e permitem sua contestação judicial.

4) Na hipótese "3b" (o SUS não tem nenhum tratamento específico para determinada patologia), o Ministro-Presidente apresenta duas novas situações distintas:

4a) tratamento puramente experimentais;

4b) novos tratamentos ainda não incorporados pelo Sistema Único de saúde.

Define tratamento puramente experimentais como aqueles sem comprovação científica de sua eficácia e testados em pesquisas clínicas. Com relações a esses, o Ministro Gilmar Mendes é enfático: "o Estado não pode ser condenado a fornecê-los".

Já em relação à hipótese "4b" (novos tratamentos ainda não incorporados pelo Sistema Único de Saúde), afirma que a omissão administrativa em não fornecer o medicamento pode ser objeto de impugnação judicial, tanto por ações individuais quanto por ações coletivas. Contudo, adverte: "é imprescindível que haja instrução processual, com ampla produção de provas, o que poderá configurar-se um obstáculo à concessão de medida cautelar"., bem como adverte contra a "produção padronizada de iniciais, contestações e sentenças, peça processuais que muitas vezes, não contemplas as especificidades do caso concreto examinado".

A partir destas novas diretrizes, restou reforçada a obediência às políticas públicas e a necessidade de sujeição do indivíduo aos procedimentos próprios do SUS. Somente em caráter excepcional será possível o deferimento judicial de direito prestacional, em caráter supletivo às prestações já atendidas pelo Estado."

Esta direção firmada pelo Supremo Tribunal Federal promove ponderação entre o direito subjetivo à prestação do direito à saúde e os demais direitos constitucionais que lhe são contrapostos.

Nesse aspecto, pode-se fixar critérios relacionadas ao tema, sendo a primeira premissa a que diz respeito à existência do direito subjetivo público à saúde no caso de haver política pública que garanta o fornecimento destes medicamentos e/ou tratamentos ao cidadão, sendo exigível, portanto, perante o Poder Público o seu fornecimento.

Assim, tratando-se de medicamento básico, previsto na lista RENAME, mas não fornecido pelo ente estatal, há direito subjetivo do indivíduo à prestação material, podendo deduzir a pretensão frente ao Município ou ao Estado-membro, a depender da natureza do medicamento pretendido".

Dentre as outras consequências é possível extrair-se, de logo, a inexistência hipossuficiência como requisito à concessão de prestação estatal, porque se o direito à saúde é dever do Estado e assegurado a todos, não há como se estabelecer critério de discriminação entre os indivíduos em razão da renda.

Assim, como segunda premissa para as questões relacionadas com o direito à saúde, é possível fixar que "não é necessária a comprovação da hipossuficiência para fazer jus à prestação material, esteja ela fixada em política pública ou não".

3. Outras premissas também devem ser traçadas para, em linhas gerais, modular direitos e deveres, bem como o modo de exercício daqueles, sempre com vista a salvaguardar o direito à saúde previsto no texto constitucional, sem que isso represente, de outro, a inviabilidade do Sistema Único de Saúde.

A terceira premissa diz respeito à "vedação legal de dispensação de medicamento não aprovado pela ANVISA", contida na Lei n.º 8.080/1990, alterada pela Lei n.º 12.401/2011, que, em seu artigo 19-T, assim determina:

Art. 19-T. São vedados, em todas as esferas de gestão do SUS:

I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedimento clínico ou cirúrgico experimental, ou de uso não autorizado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA;

II - a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na ANVISA.

Logo, a vedação legal acima reproduzida impede que seja imposta ao Estado a obrigação de fornecer qualquer fármaco, produto e procedimento clínico, ou cirúrgico, sem o registro da ANVISA.

Nesse sentido o Comitê Executivo da Saúde no Paraná, instituído pelo CNJ, baixou o seguinte enunciado:

Enunciado nº 3 - "A determinação judicial de fornecimento de medicamentos deve observar a existência de registro na ANVISA" (Ref. Legislativa: artigo 19-T, inciso II, da Lei nº 8.080/90, com redação dada pela Lei nº 12.401/11).

O mesmo vale para os tratamentos experimentais, que igualmente não podem ser dispensado pelo SUS, tampouco obtidos na via judicial.

Outro ponto que se adota como premissa (quarta premissa) necessária para o fornecimento de medicamento por intermédio de ação judicial é a "existência de prévia solicitação administrativa da prestação material pretendida pelo indivíduo frente aos órgãos governamentais competentes, de modo a receber resposta sobre a possibilidade, ou não, de fornecimento do tratamento pretendido, considerando se o mesmo está, ou não, na lista do RENAME (Relação Nacional de Medicamentos)". Ausente o pedido administrativo, cabe ao Poder Judiciário ouvir o gestor público antes de apreciar os pedidos de liminar.

O Comitê Executivo da Saúde, no Paraná, exarou enunciado também sobre este tema:

Enunciado nº 2 - "Os pedidos ajuizados para que o Poder Público forneça ou custeie medicamentos ou tratamentos de saúde devem ser objeto de prévio requerimento à administração, a quem incumbe responder fundamentadamente e em prazo razoável. Ausente o pedido administrativo, cabe ao Poder Judiciário ouvir o gestor público antes de apreciar pedidos de liminar, se o caso concreto o permitir".

4. Outra premissa diz respeito àqueles medicamentos, produtos ou procedimentos clínicos não fornecidos pelo SUS, podendo, tal situação, subdividir-se em outras duas: o SUS fornece tratamento alternativo à determinada patologia, mas o mesmo é ineficaz para determinado paciente; ou, o SUS não disponibiliza qualquer tratamento àquela doença.

Nestes casos, devem ser privilegiados os tratamentos previstos "Protocolos Clínicos de Diretrizes Terapêuticas" fundados na "Medicina baseada em Evidências", independentemente de constarem ou não nos medicamentos/tratamentos fornecidos pelo SUS, sempre a que situação concreta recomendar o tratamento específico, devidamente comprovada por médico do SUS ou mediante perícia judicial.

Privilegiar os protocolos não significa que o Poder Judiciário e a própria Administração não possam decidir de modo diferente ao do protocolo se, por razões específicas e devidamente comprovadas por perícia médica, reste comprovado que o tratamento fornecido não é eficaz no caso concreto. Até porque os próprios protocolos podem ser judicialmente questionados, ainda que em situações muito restritas.

Os novos tratamentos ainda não incorporados pelo SUS podem ser a última alternativa para usuários do sistema de saúde que, por evidente, apesar de incluídos dentre os tratamentos/medicamentos aprovados pela ANVISA, ainda não estão disponíveis no sistema público. Deste modo, o Estado pode ser compelido a fornecer fármacos ainda não cobertos pelo SUS, condicionada tal determinação à instrução processual, em que estejam presentes elementos consistentes indicativos da sua necessidade imperiosa no caso concreto.

A partir destas novas diretrizes, resta reforçada a obediência às políticas públicas e a necessidade de sujeição do indivíduo aos procedimentos próprios do SUS. Somente em caráter excepcional será possível o deferimento judicial de direito prestacional, em caráter supletivo às prestações já atendidas pelo Estado, preferencialmente mediante prescrição de medicamento por intermédio de médico do Sistema Único de Saúde, ou mediante perícia médica efetivada em juízo. Tal perspectiva gerou a edição de enunciado pela Comitê Executivo da Saúde, vazado nos seguintes termos, que se adota como quinta premissa para modular o direito à saúde:

Enunciado nº 1 - "As ações que versem sobre pedidos para que o Poder Público promova a dispensação de medicamentos ou tratamentos, baseadas no direito constitucional à saúde, devem ser instruídas com prescrição de médico em exercício no Sistema Único de Saúde, ressalvadas as hipóteses excepcionais, devidamente justificadas, sob risco de indeferimento de liminar ou antecipação da tutela".

Como asseverando em linhas anteriores, tratando-se medicamento ausente das listas oficiais, a prescrição do mesmo deve ser feita a partir de diagnóstico clínico e de prescrição feita por médico vinculado ao SUS, ou, caso contrário, a partir da elaboração de perícia médica realizada por perito do juízo.

Esta perícia, por sua vez, sem prejuízo de outros quesitos, deve incluir os seguintes questionamentos:

a) identificar se existe, ou não, política estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte. Vale dizer, deverá dizer se há protocolo clínico ou diretriz terapêutica estabelecida pelo Ministério da saúde para a patologia que acomete a parte; b) aferir a possibilidade de utilizar qualquer outro medicamento ou tratamento equivalente ao pretendido pela parte, já disponibilizado pelo SUS;

c) aferir a possibilidade substituição do medicamento ou tratamento pretendido por outro de menor custo, se não disponibilizado pelo SUS;

d) identificar a pertinência e necessidade do fármaco por parte do requerente;

e) identificar se a prescrição está fundada em Medicina Baseada em Evidências, caso não esteja fundada nos protocolos clínicos;

f) indicar eventuais tratamentos a que o paciente já foi submetido para o tratamento da moléstia, se os mesmos estavam contemplados em política pública, bem como se foram prescritos por médicos públicos ou particulares."

Do caso concreto

Esta Corte assentou jurisprudência no sentido de que todo paciente com câncer deve ser matriculado em estabelecimento de saúde habilitado na área de Oncologia pelo SUS para receber assistência integral e integrada. É no CACON/UNACON que o paciente com neoplasia terá a garantia pelo SUS a todo o atendimento necessário, incluindo-se os medicamentos, pelo estabelecimento atendente, conforme Portaria n° 62, de 11 de março de 2009, da Secretaria de Assistência à Saúde - SAS. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. LEGITIMIDADE PASSIVA. FÁRMACO NÃO PREVISTO EM PROTOCOLO CLÍNICO DO MS. ATENDIMENTO POR PLANO DE SAÚDE PARTICULAR. SUBMISSÃO A TRATAMENTO EM CACON. NECESSIDADE. 1. A União, Estados-Membros e Municípios têm legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre fornecimento de medicamentos. 2. A solidariedade não induz litisconsórcio passivo necessário, mas facultativo, cabendo à parte autora a escolha daquele contra quem deseja litigar, sem obrigatoriedade de inclusão dos demais. Se a parte escolhe litigar somente contra um ou dois dos entes federados, não há a obrigatoriedade de inclusão dos demais. 3. Para fazer jus ao recebimento de medicamentos fornecidos por entes políticos, deve a parte autora comprovar a sua atual necessidade e ser aquele medicamento requerido insubstituível por outro similar/genérico no caso concreto. 4. Em casos de medicamento para neoplasia, não se submetendo, o postulante, a tratamento perante um CACON ou UNACON, inviável que exija destes apenas o fornecimento do medicamento. Se permitido que o tratamento do câncer e seu acompanhamento sejam realizados fora do Sistema Único de Saúde, obrigando-se este a fornecer a medicação, haverá detrimento da política pública idealizada para tratamento da enfermidade. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5024343-98.2015.404.0000, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 15/09/2015)

No caso dos autos, no entanto, a prova parece não corroborar o direito alegado pela parte autora. Compulsando a prova anexada ao feito originário verifica-se que a documentação sinaliza claramente que a parte autora, embora tivesse trazido, no início da ação, documentação da Santa Casa de porto Alegre, deixou de apresentar documentos da submissão ao tratamento nessa instituição, ficando comprovado que o tratamento vem sendo ministrado no Hospital Militar, atreavés do plano de saúde da FUSEX, ou seja, fora do âmbito dos CACONs/UNACONs (Eventos 244 e 273).

O autor é portador de neoplasia maligna de próstata, (CID C61), apresentou, inicialmente documentação da prescrição do Acetato de Abiraterona (Zytiga) para o tratamento firmado pela médica assistente Dra. Manuela Zereu, CRM 21.188, no Serviço de Ambulatório da Santa Casa de Misericórdia de Porto Alegre (Evento 1 - LAUDO 10), verificando-se, no correr do processo, que o tratamento se deu, na verdade, no Hospital Militar.

No caso em exame, ainda que o médico do autor seja conveniado ao SUS e também exerça a medicina em algum CACON/UNACON, a prova dos autos indica que omesmo se submete ao tratamento através de plano de saúde, ou mesmo particular, fora dos Centros de Alta Complexidade Oncológica, não cumprindo, assim, a referida exigência.

Desse modo, como a parte autora não se esta submetendo a tratamento perante um CACON ou UNACON, inviável que exija destes apenas o fornecimento do medicamento. Se permitido que o tratamento do câncer e seu acompanhamento sejam realizados fora do Sistema Único de Saúde, obrigando-se este a fornecer a medicação, haverá detrimento da política pública idealizada para tratamento da enfermidade.

Soma-se a isso o fato de que o laudo judicial que confirma essa constatação (Evento 151 - LAUDO1):

Quesitos da União:

3) A parte autora está em tratamento no âmbito do SUS? O tratamento requerido foi prescrito no âmbito do SUS? Os documentos acostados no ev. 28 dão conta de que o setor de consultas do autor na Santa Casa de Misericórdia de Porto Alegre e para o qual foi prescrita a medicação é o Setor de particulares e convênios (PRT/CNV, CC5304; OUT5, doc. 1), bem como os gastos do tratamento e exames estão auferidos para o convênio EXERCITO (doc. 2); leia -se FUSEX (OUT2, ev. 28).

R - Não há confirmação de medicamentos especiais pelo formulário único do SUS contendo número do SUS e do CRM do MA, tampouco há cópia da carteira do SUS do postulante.

Além disso, ainda restou evidenciado que as alternativas de tratamento não foram esgotadas, principalmente a alternativa do Docetaxel (Evento 151 - LAUDO1):

Quesito da União

9) A parte autora já esgotou todas as possibilidades terapêuticas previstas pelo protocolo de diretrizes terapêuticas para a doença em questão?

O autor submeteu-se a prostatectomia radical em Nov. 2008 (LAU9), fez RTx (LAU10) fez ablação medicamentosa (LAU10). Mesmo assim, relapso bioquímico ocorreu a partir Jul. 2013 (OUT6, ev. 28)

É de conhecimento público que o NATS/UFMG apresentou estudos sobre o medicamento pleiteado e suas possíveis indicações, concluindo:

CONCLUSÃO

Para pacientes que progrediram após o uso do docetaxel: INDICAÇÃO POSSÍVEL COM RESSALVAS porque:

Pode ser uma alternativa para pacientes que progrediram após o uso de docetaxel (se a progressão ocorreu após, pelo menos, três meses do uso do docetaxel) e que apresentem um estado geral não muito comprometido (ECOG<2).

Esta medicação, considerando a frequência da doença, o contexto clínico e os custos, ainda deverá ter uma avaliação de custo-efetividade pelo Ministério da Saúde para determinar protocolos para sua disponibilização.

Caso seja deferida a liminar, o seguimento e o controle de resposta devem ser feitos de forma rigorosa, pelo médico assistente, para que não haja administração fútil, ou seja, após a progressão da doença. O médico assistente deverá comprovar, trimestralmente, a não progressão da doença.

Com base neste estudo, é possível verificar que o NATS, ainda que confirme a indicação do tratamento, o faz para os casos em que se verifica progressão após o uso do Docetaxel, e mesmo assim para os pacientes que não apresentem estado geral muito comprometido (ECOG<2), considerando o possível prejuízo pelas reações adversas do medicamento.

No caso em tela, a ausência da probabilidade do direito já se anunciava pela evidência do não esgotamento das alternativas previstas, tendo em vista que sequer há menção técnica do porquê não se ter lançado mão delas.

Como se vê, somado ao fato da não submissão a tratamento em CACON/UNACON, a medicina baseada em evidências não parece respaldar a prescrição do médico assistente, não se podendo imputar qualquer omissão ao SUS no tocante ao tratamento da parte autora. Ademais, a gestão do dinheiro público não permite que se destinem valores expressivos para resultados inexpressivos, ainda mais considerando que os valores gastos com demandas judiciais pleiteando tratamentos sairão do orçamento destinado ao próprio Ministério da Saúde.

O presente caso enquadra-se nas situações em que a alternativa pleiteada não é oferecida pelo Poder Público por força de entendimento no sentido de que inexistem evidências científicas suficientes que autorizem sua inclusão nos protocolos clínicos de tratamento da doença (hipótese de decisão administrativa fundamentada). E se o medicamento ou procedimento requerido judicialmente não estiver incluído nas políticas públicas de saúde, mas houver outra opção de tratamento para a moléstia do paciente, deve-se, em regra, privilegiar a escolha feita pelo administrador, nos termos do Enunciado 14 da I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça:

14 - Não comprovada a inefetividade ou impropriedade dos medicamentos e tratamentos fornecidos pela rede pública de saúde, deve ser indeferido o pedido não constante das políticas públicas do Sistema Único de Saúde.

Assim, entendo que a sentença merece reforma em relação ao mérito, devendo ser cassada a tutela concedida.

Devolução dos valores da antecipação da tutela

Por fim, com a reforma da sentença de procedência, convém esclarecer acerca da devolução dos valores gastos com o medicamento por força da tutela e cuja dispensação, ao final, foi considerada indevida.

Entende-se incabível a devolução, pela parte autora, dos respectivos valores despendidos na aquisição do medicamento diante da revogação da antecipação de tutela, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER ALIMENTAR DO BENEFÍCIO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da impossibilidade da devolução dos proventos percebidos a título de benefício previdenciário, em razão do seu caráter alimentar, incidindo, na hipótese, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos. 2. Recurso especial conhecido e improvido. (STJ. Recurso Especial 446892/RS. Quinta Turma. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. DJ 18.12.2006, p. 461)

Esta Corte também já se manifestou sobre o não-cabimento da devolução dos valores eventualmente disponibilizados por força da antecipação dos efeitos da tutela:

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. VALORES PAGOS POR FORÇA DE LIMINAR. SENTENÇA REFORMADA EM GRAU RECURSAL. BOA-FÉ DO SEGURADO. IMPOSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO. REGRA DO ART. 154, §3º DO DECRETO 3.048/99. AFASTAMENTO. IRREPETIBILIDADE DAS VERBAS DE CARÁTER ALIMENTAR. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. UNICIDADE DO PODER ESTATAL. HARMONIZAÇÃO DOS POSTULADOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E INSTITUTO DA COISA JULGA PELO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. Havendo percepção de valores de boa-fé pelo segurado, padece de sedimento a pretensão da autarquia que visa à repetição das quantias pagas por força de liminar, cuja sentença que a confirmou foi reformada em grau recursal. 2. A Regra do art. 154, §3º do decreto 3.048/99, deve ceder diante do caráter alimentar dos benefícios, a cujas verbas, conforme é sabido, é ínsita a irrepetibilidade. 3. Mostra-se necessário prestigiar-se a diretiva da proteção da confiança, aspecto subjetivo da segurança jurídica, dada a imprescindibilidade de estabilização das relações jurídicas criadas tanto por atos da Administração Pública, quanto por decisões judiciais - em homenagem ao postulado da unicidade do poder estatal. 4. A colisão entre a efetividade da coisa julgada e a segurança jurídica deve, pelo princípio da proporcionalidade, ser resolvida de forma harmoniosa, evitando-se a continuidade da percepção indevida, sem contudo se responsabilizar a parte pela determinação judicial que lhe proporcionou aquele auferimento, conferindo a correta função harmonizadora dos direitos fundamentais ao instituto da tutela provisória. (TRF4, AG 2006.04.00.032594-8, Sexta Turma, Relator Victor Luiz dos Santos Laus, publicado em 03/04/2007).

Da sucumbência

Com a inversão da sucumbência, a parte autora deve arcar com os honorários periciais e os honorários advocatícios de sucumbência.

No tocante ao quantum a ser arbitrado, nas ações em que se pleiteia a concessão de medicamento de alto custo, a questão dos honorários de sucumbência adquire contornos relevantes, tendo em vista a possível discrepância entre o valor dado à causa e o proveito econômico que muitas vezes se verifica muito aquém do valor estimado, tendo em vista que, no mais das vezes a parte vem a óbito ou o tratamento precisa ser suspenso pela toxicidade em virtude do uso do fármaco.

Considerando que se trata de causa relacionada à garantia do direito à saúde, cujo valor material é inestimável, correta a aplicação do § 8º do art. 85 do novo CPC, que remete à apreciação equitativa considerando os incisos do § 2º do artigo citado (grau de zelo profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o seu serviço).

Com a reforma da sentença, inverto a sucumbência para condenar a parte autora a arcar com os honorários de sucumbência em favor dos procuradores dos réus, no valor de R$ 3.000,00, pro rata, em observância ao preceituado na nova regra processual e aos precedentes desta Turma.

Conclusão

De todo o exposto, concluo que os apelos da União e do Estado merecem provimento para julgar improcedente a demanda, invertendo o ônus sucumbencial.

Dispositivo

Posto isso, voto por dar provimento aos apelos da União e do Estado.

Documento eletrônico assinado por LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000534050v34 e do código CRC dd01afd6.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
Data e Hora: 12/7/2018, às 16:38:10

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:32:38.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5063129-91.2014.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (RÉU)

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: LUIZ CARLOS CONSTANCIO DOS SANTOS (AUTOR)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. tratamento para câncer fora do âmbito do cacon/unacon. submissão aos protocolos clínicos para o tratamendo da doença. ausência de prova. entes públicos. omissão. descaracterização. sucumbência.

1. Faz jus ao fornecimento do medicamento pelo Poder Público a parte que demonstra a respectiva imprescindibilidade, que consiste na conjugação da necessidade e adequação do fármaco e da ausência de alternativa terapêutica.

2. Em casos de medicamento para neoplasia, não se submetendo, o postulante, a tratamento perante um CACON ou UNACON, inviável que exija destes apenas o fornecimento do medicamento. Se permitido que o tratamento do câncer e seu acompanhamento sejam realizados fora do Sistema Único de Saúde, obrigando-se este a fornecer a medicação, haverá detrimento da política pública idealizada para tratamento da enfermidade.

3. Os honorários advocatícios devem ser estabelecidos em atendimento aos critérios de razoabilidade, em conformidade com a aplicação do § 8º do art. 85 do novo CPC, que remete à apreciação equitativa considerando os incisos do § 2º do artigo citado (grau de zelo profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o seu serviço).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento aos apelos da União e do Estado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 11 de julho de 2018.

Documento eletrônico assinado por LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000536151v7 e do código CRC 6b89bf53.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
Data e Hora: 12/7/2018, às 16:38:10

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/07/2018

Apelação/Remessa Necessária Nº 5063129-91.2014.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (RÉU)

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: LUIZ CARLOS CONSTANCIO DOS SANTOS (AUTOR)

ADVOGADO: FLAVIO ZASLAVSKY

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS

Secretário

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o Relator em 09/07/2018 15:11:50 - GAB. 41 (Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR ) - Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR.

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:32:38.