Apelação Cível Nº 5009880-31.2014.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por SINALIZADORA RODOVIÁRIA LTDA. em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos apresentados em desfavor da EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO.
Em suas razões recursais, afirmou buscar nesta demanda provimento jurisdicional "para assegurar a sua existência empresarial" em face de abuso praticado pela ré, que teria violado seu "direito de defesa no curso do processo administrativo sancionador" e feito "da pretensa prerrogativa de aplicar a penalidade de suspensão do direito de contratar com a administração pública (sem lastro no contrato e no edital) e da inscrição no Cadin a 'via oblíqua para cobrar dívidas'". Para tanto, registrou inicialmente considerações acerca do uso, pela Infraero, das prerrogativas e privilégios exorbitantes da administração pública na gestão dos contratos mantidos com a apelante, especialmente utilizando-se da prerrogativa de aplicar sanções como sucedâneo da ação judicial de cobrança, o que iria de encontro ao comando contido no art. 173, §1º, II, da Constituição Federal.
Suscitou a nulidade da sentença uma vez que essa, no seu entender, não teria analisado os pedidos formulados no aditamento à peça inicial, não obstante houvesse apontado tal omissão nos embargos de declaração opostos, aos quais foi negado provimento. Acentuou que o pedido de nulidade do edital pertinente à exploração comercial do Aeroporto de Guarulhos/SP, veiculado no aludido aditamento, respeitou o prazo decadencial do art. 178 do Código Civil, tratando-se, ainda, de vício que não se convalida pelo decurso do tempo. Pontuou que o objeto da licitação referia-se à exploração comercial de quatro áreas as quais, todavia, não foram integralmente disponibilizadas, sendo, inclusive, destinadas à finalidade distinta daquela para a qual haviam sido vinculadas no aludido edital, o que representaria a nulidade do negócio jurídico na forma do art. 166, II e VII, do Código Civil, complementado pelo art. 3º, II, da Lei 10.520/02. Também quanto à nulidade da sentença, apontou não ter ela examinado o pedido direcionado à nulidade do processo administrativo sancionador.
Acerca do mérito propriamente dito, no que tange à nulidade do processo administrativo sancionador, sustentou ter havido nele violação do direito de defesa representada pelos vícios contidos na notificação que lhe foi encaminhada para apresentar defesa prévia, afirmando que a comunicação enviada com essa finalidade, muito embora se referisse à intenção de rescisão do contrato, por seu conteúdo já demonstrava que a penalidade se encontrava imposta e que a notificação seria mero ato formal, uma vez que não houve preocupação em notificar para apurar eventual culpa ou dolo no cumprimento do contrato, também sinalizando não ter havido indicação do fundamento legal para a aplicação da sanção, destacando inexistir base contratual para tanto. Asseverou que o motivo que deu ensejo à rescisão se tratou da inadimplência de parcelas do termo de parcelamento da dívida o qual, por possuir natureza acessória, não se comunicaria com as cláusulas contratuais da avença principal. Além disso, também sustentou a nulidade do expediente administrativo pela ausência de referência ao fundamento legal da penalidade de suspensão do direito de licitar, sobretudo pelo fato de o relatório que a subsidiou ter sido genérico, além de não lhe ter sido apresentado o teor do Parecer nº 206/DJCN/2012. Destacou que o contrato previa apenas juros de mora e multa para a hipótese de atraso, justificando sua rescisão apenas se a inadimplência fosse superior a sessenta dias, além da necessidade de serem aplicadas penalidades mais brandas antes de ser imposta a sanção mais grave. Defendeu que para a fixação da pena de acordo com o princípio da proporcionalidade, caso se entenda haver a ela amparo legal, deveria ter a autoridade administrativa feito referência aos três subprincípios daquele postulado, isto é, ter se manifestado expressamente sobre o princípio da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Afirmou, por fim, não ser possível a utilização de sanções como via oblíqua à ação de cobrança, assim como a impossibilidade de inscrição da dívida no Cadin dada a previsão contida no §8º do inciso II do art. 2º da Lei 10.522/02, consignando pedido alternativo, com fundamento na superveniência da Lei 13.303/16, para que a sanção seja limitada apenas em relação à Infraero.
Além disso, o apelante também busca a reforma da sentença quanto ao pedido anulatório apresentando com fundamento no art. 486 do CPC/73 em relação ao acordo homologado nos autos da execução de título extrajudicial promovida pela apelada. Para tanto, fez alusão à necessidade de análise do pedido de nulidade do 'Edital de Guarulhos' com fundamento na impossibilidade material do seu objeto. Outrossim, refutou a conclusão da sentença no sentido de que o exercício regular de um direito não caracterizaria coação uma vez que não haveria o direito de aplicar a sanção de suspensão do direito de licitar, o que comprovaria, no seu entender, a existência de coação consubstanciada nas "sucessivas ameaças de utilização dessa penalidade, para o efeito único e desarrazoado de cobrar o pagamento mensal do preço mínimo". Aduziu ainda a nulidade da transação ante a caracterização da lesão e do enriquecimento sem causa, o que se justificaria haja vista ter a sentença reconhecido que a empresa era inexperiente na exploração da atividade de estacionamento, situação que, somada à inexequibilidade dos contratos, satisfaria a hipótese do art. 157 do Código Civil, caracterizando-se a lesão pela desproporcionalidade entre a obrigação e o objeto licitado, fazendo referência aos prejuízos que teria sofrido nos três contratos firmados com a apelada, cujo montante ultrapassaria a soma de cinco milhões de reais no período de um ano, disso nascendo seu direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Asseverou que, na forma do enunciado da Súmula 473 do STF, a revisão dos contratos seria um dever do órgão público pois o interesse público não é atendido pelo enriquecimento sem causa da administração, tampouco por impedir a apelante de exercer sua atividade econômica porque "sem recursos não terá condições de pagar a dívida com a apelada e abrirá falência". Salientou a necessidade de se aferir a responsabilidade da demandada pela caracterização de sua culpa concorrente, a qual teria sido assim reconhecida pelo TCU ao julgar que o "cálculo aritmético idêntico aos das licitações aqui questionadas não permitia aferir a exequibilidade do empreendimento". Referiu a nulidade do contrato do Aeroporto de Guarulhos/SP como fato superveniente a justificar as revisões dos contratos dos aeroportos de Porto Alegre/RS e Londrina/PR, pois, na forma da prova pericial realizada em juízo, teria sido confirmado que "o prejuízo em cada uma das operações refletiu problemas de liquidez capaz de comprometer o desempenho das atividades nas demais operações".
Diante do exposto, requereu a anulação da sentença para que os autos retornem à instância de origem a fim de que os pedidos não apreciados sejam objeto de deliberação pelo juízo originário ou, na hipótese de ser reconhecida a possibilidade de sua apreciação nesta instância, a declaração de nulidade do processo administrativo sancionador e da correspondente sanção, assim como reconhecida a impossibilidade da inscrição da dívida no Cadin. Também, para que se reconheça a nulidade do edital de Guarulhos em razão da inexistência de seu objeto, assegurando os efeitos jurídicos disso decorrentes, especialmente quanto à revisão do contrato e o acordo judicial homologado; para reconhecer a coação, pelo uso de sanções políticas para a cobrança de crédito de natureza civil, assim como a irregularidade do uso de ameaça de restrição ao livre exercício da atividade econômica como instrumento oblíquo para a cobrança dos créditos. Requer ainda a declaração de ausência de previsão contratual da sanção de suspensão do direito de licitar em razão de impontualidade ou inadimplência; o reconhecimento da lesão e do enriquecimento sem causa da apelada pela desproporção dos créditos que reivindica ante o objeto licitado; a revisão do saldo devedor e, na hipótese de ser admitida a legalidade da sanção, que essa seja limitada à recorrida e observados, para apuração do saldo devedor, o quanto fixado pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do Tema 905.
Oportunizadas as contrarrazões, a demandada defendeu a manutenção da sentença na medida em que a autora não teria adotado as providências de cautela para mensurar os riscos inerentes ao negócio e assegurar-se de que teria as condições técnicas e econômicas para honrar o compromisso assumido, tendo sido a viabilidade econômica da exploração comercial das áreas aqui impugnada pela autora por ela demonstrada por ocasião das propostas apresentadas, não havendo prova de que o preço cotado não correspondia à realidade dos custos naquele momento verificada. Requereu, ainda, não sejam conhecidos os pontos recursais caracterizados como inovação recursal por violação à ampla defesa e ao duplo grau de jurisdição.
Dessa forma, foram os autos remetidos eletronicamente a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
1 - Da contextualização dos fatos
A anteceder a análise da peça recursal faz-se necessária uma breve exposição dos fatos que precederam o ajuizamento desta ação para que se possa, a partir disso, com melhor precisão dimensionar em face do contexto fático a pretensão autoral.
As partes mantiveram relação jurídica por força dos contratos firmados que tinham por objeto a concessão de uso de área destinada para exploração comercial de estacionamento de veículos junto aos aeroportos de Londrina/PR, de Guarulhos/SP e de Porto Alegre/RS.
1.1 - Dos contratos firmados entre as partes
1.a - Do contrato de concessão de área do Aeroporto de Londrina/PR
Com relação ao Aeroporto de Londrina/PR, a correspondente licitação foi regida pelo Edital da Concorrência nº 008/2011 (E1 - EDITAL33), no qual foi delimitada a situação física da área a ser explorada, definindo-se como critério de julgamento o maior preço global, sendo fixado, como parâmetro para a formulação da proposta, o preço mínimo mensal de R$ 28.500,00 (vinte e oito mil e quinhentos reais) a ser pago pela concessionária, observando-se que poderia ser aplicado o percentual de 50% sobre o faturamento bruto mensal auferido pela exploração comercial, prevalecendo, a título de contraprestação mensal devida à empresa pública, o maior valor dentre eles. Junto à proposta deveria ser apresentado pela empresa interessada um estudo de viabilidade econômico-financeira do empreendimento a fim de comprovar a viabilidade do negócio, estudo que deveria demonstrar, dentre outros parâmetros mínimos, as premissas econômicas globais e regionais que embasaram as projeções das licitantes, assim como a projeção detalhada, por natureza, das diversas fontes de receita do empreendimento.
Os questionamentos encaminhados pelas empresas interessadas foram formalmente respondidos (E46 - OUT31 a OUT36), oportunidade em que a INFRAERO ressaltou que as informações disponibilizadas não haviam sido produzidas para "servir de base para qualquer decisão de investimento ou de formulação de proposta" e que a utilização delas "para elaboração de proposta é(era) de exclusiva responsabilidade da licitante".
A empresa autora, contudo, foi naquele certame considerada inicialmente inabilitada (E46 - OUT11 - p.5) uma vez que não atendeu ao que previa o item 5.5.c.a.1 do edital na medida em que a alteração do contrato social promovida para o fim de fazer incluir em seu objeto social a "administração de uso de áreas destinadas à exploração comercial de estacionamento de veículos, administração e operação de áreas de uso público através de concessões" (E1 - CONTRSOCIAL3 - p.6) foi realizada em data posterior à publicação do aviso de licitação.
Pelo fato de a decisão administrativa ter sido cassada por força da decisão judicial proferida no mandado de segurança nº 5047906-06.2011.4.04.7100 (E46 - OUT7), foi assegurada sua participação no certame.
Assim, na data aprazada a tanto, foram abertos os invólucros contendo as propostas comerciais, tendo a autora apresentado preço mínimo mensal de R$ 141.065,00 (cento e quarenta e um mil sessenta e cinco reais), única proposta considerada classificada (E46 - OUT14), sendo-lhe, em razão disso, adjudicado o objeto do certame (E46 - OUT15) e firmado o respectivo contrato administrativo, nº 02.2011.035.0039, em 11/11/2011 (E1 - CONTR8).
1.b - Do contrato de concessão de áreas do Aeroporto de Guarulhos/SP
De acordo com o Edital 237/2011 (E1 - EDITAL30), a licitação promovida por pregão presencial possuía como objeto a "concessão de uso de 04 (quatro) áreas destinadas à operação e exploração comercial de estacionamentos de veículos, localizados no Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos". De igual forma, para a formulação das propostas fixou o ente público o preço mínimo mensal de R$ 700.000,00 (setecentos mil reais), também prevendo a possibilidade de incidência de percentual sobre o faturamento bruto mensal para cálculo da contraprestação pecuniária. De acordo com o documento elaborado pela Infraero acerca da situação física das áreas destinadas ao estacionamento remoto (E187 - EDITAL2), foram descritas as características de cada uma das áreas, assim como o fato de que as áreas 3 e 4 estavam sendo construídas e destinavam-se a servir ao Terminal de Passageiros Remotos, que também se encontrava em construção.
A proposta da demandante, no valor de R$ 950.001,00 (novecentos e cinquenta mil um reais), foi a vencedora, não sendo considerada inexequível haja vista o disposto no item 7.5 'a' do edital de regência (E1 - ATA31).
Homologada a licitação (E46 - ATA18 - p.5), foi em 21/12/2011 firmado o contrato administrativo nº 02.2011.057.0138 (E1 - CONTR9), no qual constou, junto às suas condições especiais, previsão de que o preço mínimo a ser pago pela concessionária, em virtude das adequações que estavam sendo realizadas pela concedente nas áreas 3 e 4, seria escalonado, atingindo a integralidade do correspondente valor apenas a partir do quinto mês (capítulo IV do contrato).
Tal previsão veio a ser alterada pelo Termo Aditivo nº 031/12 (E1 - CONTR9 - p.32), de 04/06/2012, a fim de postergar para o nono mês o início do pagamento integral do preço mínimo em razão da existência de "fatos supervenientes aos interesses do concessionário e da concedente, (que) ocasionaram o atraso no cumprimento dos prazos de operacionalização dos estacionamentos".
O contrato, no entanto, veio a ser objeto de distrato em 09/07/2012 (E1 - CONTR10 - p.2), para o qual concordou a concessionária em renunciar a ação que tramitava perante a 21ª Vara Cível da Justiça Federal de São Paulo, "nada mais tendo o que reclamar e discutir em relação à INFRAERO quanto ao contrato ora em questão, administrativamente ou pela via judicial", autorizando ainda a empresa ora apelante que qualquer valor porventura gerado do contrato que não estivesse contemplado no instrumento de confissão de dívida assinado em 03/07/2012 pudesse ser glosado, para efeito de compensação com o crédito existente em nome da empresa vinculado ao contrato nº TC0128-SC/2011/0160, prevendo-se ainda que, uma vez realizadas as compensações e subsistindo valores devidos pela concessionária, deveriam ser esses pagos até o dia 10/08/2012.
1.c - Do contrato de concessão de área do Aeroporto de Porto Alegre/RS
Na forma estabelecida pelo Edital 366/2011 (E1 - EDITAL27), por pregão foi licitada a "concessão de uso de áreas destinadas à exploração comercial de estacionamento de veículos no Aeroporto Internacional Salgado Filho, em Porto Alegre/RS", sendo estimado o preço mínimo mensal de R$ 765.719,00 (setecentos e sessenta e cinco mil setecentos e dezenove reais), assim como definido, em virtude disso, o percentual a ser aplicado sobre o faturamento bruto mensal, ambos a servirem como parâmetro aos interessados para formularem suas propostas.
Os questionamentos realizados pelos interessados foram formalmente respondidos (E46 - OUT25, OUT26), através dos quais a Infraero, dentre outros esclarecimentos, mais uma vez observou que a utilização das informações pertinentes ao faturamento bruto passado comunicado pelos antigos concessionários era de "exclusiva responsabilidade da licitante, uma vez que se trata(vam) de valores históricos e são(eram) resultado da gestão do atual e do antigo concessionário das áreas", salientando, assim, que o o conteúdo não havia sido "produzido para servir de base para qualquer decisão de investimento ou de formulação de proposta".
A autora então apresentou proposta com preço mensal de R$ 1.457.000,00 (um milhão quatrocentos e cinquenta e sete mil reais), proposta que foi considerada exequível à luz do subitem 7.5 do edital, e, com isso, foi a autora declarada vencedora, vindo a firmar em 02/01/2012 o respectivo contrato administrativo, de nº 02.2011.013.0124 (E1 - CONTR7).
1.2 Da evolução da relação contratual entre as partes e da execução judicial dos valores devidos
Iniciadas as atividades, portanto, no início do ano de 2012, a contratante, em correspondência datada de 28/03/2012 (E1 - OFIC11), comunicou ao contratado a existência de pendências financeiras em relação aos três contratos relacionadas à inadimplência dos valores devidos em relação à competência de fevereiro de 2012, que totalizavam R$ 1.836.894,08 (um milhão, oitocentos e trinta e seis mil oitocentos e noventa e quatro reais e oito centavos), sendo solicitado formalmente à demandante então que se posicionasse acerca da imediata liquidação da pendência na medida em que os contatos anteriormente realizados foram infrutíferos (E1 - OFIC11 - p.4). Informou-se, ainda, que a empresa já se encontrava com restrição no Serasa.
A situação dos contratos mantidos entre as partes foi tratada entre elas na reunião realizada em 02/04/2012 (E1 - OFIC12), na qual, dentre outras questões, informou a empresa contratada que permaneceria efetuando o pagamento com um mês de atraso pelos próximos três meses; que em relação ao Aeroporto de Porto Alegre/RS no mês de março havia sido ultrapassado o valor da garantia mínima pela primeira vez, obtendo-se um faturamento de R$ 1.540.000,00 (um milhão quinhentos e quarenta mil reais) e que para ele estava a implementar medidas que buscavam o incremento da receita. Com relação ao estacionamento do Aeroporto de Guarulhos/SP, os sócios sinalizaram possuir intenção de solicitar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato uma vez que o "valor estimado de faturamento informado na licitação é(era) muito inferior ao efetivamente auferido". Nesse momento a Gerente Financeira Regional da Infraero já questionava a possibilidade de acionar a garantia e rescindir os contratos dado o alto valor relacionado ao preço mínimo ofertado pela empresa e a inadimplência verificada.
Em 03/05/2012, de fato, a empresa apresentou à INFRAERO pedido para formalizar aditivo contratual (E1 - OUT32) a fim de alterar o valor correspondente ao preço mínimo mensal a ser pago ao contrato relativo ao Aeroporto de Guarulhos/SP, bem como pedido para estender o prazo de amortização do preço mínimo mensal contratado, justificando o pleito no fato de ter observado uma incompatibilidade entre o número de veículos que a INFRAERO estimava que utilizaria as áreas de estacionamento e o número de veículos na prática observado, tachando, por isso, de abusivo o preço mínimo mensal definido pela empresa pública na licitação porque incompatível com o fluxo de veículos. Caso não acatado o pedido de readequação, manifestou o interesse na rescisão do contrato.
Em documento datado de 04/05/2012, a INFRAERO (E1 - OFIC14) comunicou à empresa de nova pendência financeira, desta vez em relação aos valores devidos para a competência de março/2012, que totalizavam R$ 2.342.506,85 (dois milhões, trezentos e quarenta e dois mil quinhentos e seis reais e oitenta e cinco centavos).
Também, a empresa, em 18/05/2012 (E1 - OUT29), requereu a readequação da tabela de preços praticados no Aeroporto de Porto Alegre/RS objetivando alcançar o equilíbrio financeiro do respectivo contrato.
A INFRAERO em 24/05/2012 (E46 - OFÍCIO-C44), negou o pedido da autora pelo qual buscava a exclusão do registro no Serasa requerido em 21/05/2012 relativamente ao contrato de Porto Alegre, condicionando-a à quitação total dos débitos e esclarecendo que o seu não pagamento implicaria a rescisão contratual.
Em correspondência datada de 30/05/2012 (E1 - OFIC15), o órgão público noticiou à empresa a manutenção das pendências financeiras em relação a todos os contratos diante da inadimplência dos valores devidos para as competências de março e abril de 2012, os quais atingiam a soma de R$ 4.552.987,54 (quatro milhões, quinhentos e cinquenta e dois mil novecentos e oitenta e sete reais e cinquenta e quatro centavos). Nessa mesma correspondência, observou a INFRAERO que havia se tornado "rotina o atraso nos referidos pagamentos" e que "as promessas de pagamento não tem sido cumpridas nas datas previstas".
Especificamente em relação ao contrato de Porto Alegre/RS, foi a autora notificada em 15/06/2012 para, tendo em vista a persistência de pendência dos pagamentos desde o início da vigência da avença, inadimplência que atingia a soma de R$ 3.019.740,54 (três milhões, dezenove mil setecentos e quarenta reais e cinquenta e quatro centavos), providenciar a regularização do valor integral da dívida sob pena de aplicação de penalidades e adoção das medidas judiciais cabíveis à respectiva cobrança.
Diante do incontroverso cenário de inadimplência, as partes realizaram acordo formalizado pelo Termo de Confissão de Dívida e Compromisso de Pagamento assinado em 03/07/2012 (E1 - OUT43), pelo qual a apelante confessou dever o valor de R$ 3.829.884,01 (três milhões, oitocentos e vinte e nove mil oitocentos e oitenta e quatro reais e um centavo) em decorrência dos contratos firmados, comprometendo-se a pagá-lo em dez parcelas mensais e sucessivas.
Acordaram as partes, também, que o não pagamento das parcelas até a data dos respectivos vencimentos acarretaria a incidência de multa de 2% e, sendo o atraso superior a dez dias, seria facultado à INFRAERO "declarar, administrativamente e de pleno direito, rescindidos os Termos de Contratos Comerciais vigentes, bem como considerar o vencimento antecipado de todas as parcelas vincendas do presente instrumento".
Em 09/07/2012, tal como acima já referido, as partes formalizaram o distrato do contrato de Guarulhos/SP (E1 - CONTR10 - p.2).
Na data de 11/07/2012, a INFRAERO comunicou a autora a existência de pendência financeira em relação à prestação alusiva ao acordo firmado, assim como em relação à competência de julho de 2012, relembrando que, na forma do item V do Termo de Confissão de Dívida e Compromisso de Pagamento, na hipótese de a inadimplência se manter até o dia 20/07/2012 poderia a contratante rescindir os contratos e encaminhar os débitos para cobrança judicial (E1 - OFIC16).
Em 23/07/2012 a apelante foi comunicada que o prazo para pagamento foi prorrogado pelo órgão até 27/07/2012 (E46 - OFÍCIO_C39) de forma excepcional e que não haveria a possibilidade de se conceder nova prorrogação do prazo.
Não tendo havido, contudo, o pagamento devido, noticiou a INFRAERO à contratada em 27/07/2012 que estavam encerradas as tratativas para cobrança da dívida, esta fixada em R$ 5.378.089,17 (cinco milhões, trezentos e setenta e oito mil oitenta e nove reais e dezessete centavos), e que em virtude disso estava encaminhando a situação dos contratos à Procuradoria Jurídica para rescisão do Termo de Confissão e dos contratos comerciais então vigentes (E1 - OFIC18).
Antes ainda de se formalizar a rescisão, pelo documento datado de 1º/08/2012 (E1 - OFIC19) foi oportunizado novo prazo, até 06/08/2012, para que a autora realizasse o pagamento dos débitos, advertindo-a que, em não o fazendo, além da abertura de processo administrativo para rescisão dos contratos havia a previsão de ser aplicada penalidade por descumprimento contratual, a qual poderia, "inclusive, ser de suspensão dos direitos de licitar e contratar com Infraero por até 05 anos".
Em resposta datada de 02/08/2012 (E1 - OUT20), a empresa, aludindo a seu compromisso de continuar pagando as parcelas oriundas do termo de acordo, requereu a rescisão amigável do contrato de Porto Alegre/RS e a formalização de novo termo de confissão de dívida e parcelamento, manifestando ainda seu interesse em continuar a operação no Aeroporto de Londrina/PR.
A rejeição do pedido e o encerramento das tratativas em âmbito administrativo foram comunicados à autora em 23/08/2012 (E46 - OFÍCIO_C40), justificando a impossibilidade novo parcelamento na situação de inadimplência da contratada que se verificava desde o primeiro mês do contrato de concessão do estacionamento de Porto Alegre/RS.
Em sequência, foi então a autora comunicada da intenção de rescisão contratual e de aplicação de penalidade em 30/08/2012 (E1 - OFIC22), a qual encontraria fundamento no item V do Termo de Confissão de Dívida e Compromisso de Pagamento, esclarecendo que, em consequência da rescisão, seria aplicada penalidade de impedimento de licitar e contratar com a INFRAERO pelo prazo de 1 (um) ano "conforme cláusulas 30.4.1 das Condições Gerais do TC 02.2011.035.0039 e 27.4.1 das Condições Gerais 02.2101.013.0124".
A empresa apresentou defesa prévia (E1 - OUT23) através da qual assinalou que o faturamento abaixo do esperado implicou a inadimplência dos compromissos assumidos, o que, todavia, não impediu que executasse o serviço tal como contratado, fazendo referência, também, ao fato de as partes terem sinalizado pela rescisão amigável dos contratos em reunião realizada no dia 02/08/2012, o que teria gerado surpresa e inconformismo da empresa com o teor da comunicação recebida. Além disso, também sustentou ser desproporcional a penalidade assinalada por não ter havido má prestação do serviço, tampouco interrupção do mesmo, apenas atraso nos pagamentos devidos, requerendo, assim, fosse expedido novo termo de confissão e parcelamento da dívida.
A rejeição da defesa e, por conseguinte, a rescisão dos contratos e a aplicação da penalidade foram comunicadas à empresa pela ofício datado de 25/09/2012 (E1 - OFIC24), decisão que foi lastreada pelas observações contidas no Relatório Circunstanciado de Instrução (E1 - OFIC24 - p.3). Nesse relatório, acerca das alegações de desproporcionalidade entre a estimativa de receita e a verificada na prática, foi observado que, dados os valores ofertados pela autora muito superiores ao preço mínimo, "a expectativa era única e exclusivamente da então licitante, que, ao aceitar as condições do edital e fazer suas ofertas, assumiu as responsabilidades advindas da assinatura do contrato"; quanto à arguição de que as partes estavam encaminhando a rescisão amigável dos contratos, observou não haver evidências no sentido do que afirmado pela contratada; e no que tange à desproporcionalidade da penalidade, observou que a dívida, estimada naquele momento em oito milhões de reais, era inferior à soma do faturamento dos estacionamentos de Porto Alegre/RS e Londrina/PR, que alcançaram cerca de treze milhões de reais, sendo por isso reputada razoável a penalidade aplicada em prazo correspondente à metade do previsto no art. 87 da Lei 8.666/93 e com efeitos limitados ao órgão público.
A autora em face disso apresentou recurso administrativo exclusivamente em relação à penalidade de suspensão do direito de licitar com a INFRAERO pelo prazo de um ano (E1 - OUT25), ao qual foi atribuído efeito suspensivo e, em 03/10/2012, encaminhado para análise (E1 - OFIC26).
Em virtude disso, em 26/10/2012 a INFRAERO ajuizou execução de título de extrajudicial cadastrada sob o nº 5060333-98.2012.4.04.7100 objetivando a satisfação da dívida decorrente de todas as relações contratuais firmadas entre as partes.
Naquela execução, em 07/12/2012 foi homologado por sentença o termo de acordo apresentado pelas partes (E1 - ACORDO5) por meio do qual a devedora reconheceu o débito de R$ 9.108.365,30 (nove milhões, cento e oito mil trezentos e sessenta e cinco reais e trinta centavos), obrigando-se a pagá-lo através de trinta prestações mensais e sucessivas no valor de R$ 303.612,18 (trezentos e três mil seiscentos e doze reais e dezoito centavos), comprometendo-se a credora a suspender a aplicação da penalidade que havia sido cominada enquanto mantido o adimplemento da obrigação assumida pela autora.
Em 17/07/2013 foi homologado o aditamento do acordo requerido pela ora apelante em virtude de impossibilidade de adimplir pontualmente a prestação correspondente à competência de julho de 2013, transferindo a respectiva obrigação para o mês subsequente ao da última parcela prevista.
Todavia, diante do reinício da inadimplência das obrigações assumidas pela contratada a partir da parcela correspondente à competência de janeiro de 2014, a INFRAERO requereu o prosseguimento da execução.
De sua parte, a empresa contratada, ora apelante, ajuizou a presente ação em 07/02/2014, na qual foi deferida a tutela de urgência para suspender a inscrição da autora nos cadastros restritivos de crédito e a aplicação da penalidade de suspensão por ter a autora ofertado caução ao valor devido, especialmente o destaque de percentual do faturamento dos contratos celebrados com o DNIT e a transferência desses valores à conta judicial vinculada ao processo.
2 - Das questões preliminares
Em atenção às preliminares suscitadas pelas partes, passa-se ao enfrentamento dos pontos arguidos.
Inicialmente, no que tange ao pedido da INFRAERO quanto ao não conhecimento do recurso da autora naquilo que se caracterizaria como inovação recursal, não apresentou a parte recorrida a discriminação do pedido, fazendo-o de forma genérica, não satisfazendo, portanto, seu ônus processual, motivo pelo qual o pleito não comporta conhecimento.
De outro lado, há manifesta ausência de interesse recursal da autora quanto ao pedido recursal para limitação da penalidade à contratação com a ré dado que tal restrição está contida na sanção impugnada, impondo-se, assim, o não conhecimento do recurso no ponto.
No que tange à nulidade da sentença, acusou a parte autora que a decisão proferida não atentou à totalidade de sua pretensão, especialmente com a adição promovida pela emenda à inicial, omissão veiculada nos embargos de declaração opostos em face dela os quais, todavia, não foram acolhidos.
Diante disso, requereu o conhecimento da nulidade aventada para que seja determinado o retorno dos autos à instância de origem ou, em sendo o caso, o enfrentamento nesta Corte dos pontos não enfrentados na decisão, quais sejam o pedido de nulidade do edital e do contrato relativos ao Aeroporto de Guarulhos/SP veiculado em sua emenda à inicial e o pedido de nulidade do processo administrativo punitivo instaurado e, por consequência, da penalidade dele decorrente nos termos do pedido elencado no item 'i' de sua inicial.
Com relação à nulidade do edital e do contrato relativos ao Aeroporto de Guarulhos/SP, não há se falar em omissão a justificar o reconhecimento da nulidade da sentença na medida em que houve expresso enfrentamento do ponto pela decisão recorrida, veja-se:
(...)
Quanto ao contrato de Guarulhos, a demandante firmou distrato de forma amigável (evento 46 - OUT19), concordando com todas as suas cláusulas, liquidando débitos, bem como desistindo da ação que tramitava na Justiça Federal de São Paulo, declarando nada mais ter a reclamar acerca do contrato.
Ademais, conforme se verifica na execução nº 5060333-98.2012.404.7100, em apenso, o termo de acordo firmado pelas partes, com assistência de seus procuradores à época (evento 10 - ACORDO1), foi apresentado em Juízo e homologado por sentença (evento 12), que transitou em julgado (evento 19).
Dessa forma, conclui-se que não há fato ou fundamento legal para a anulação do acordo celebrado pelas partes na execução, tampouco para a revisão dos contratos de concessão que foram objeto do acordo judicialmente homologado em sentença transitada em julgado.
(...)
O enfrentamento acima destacado foi reiterado por ocasião do julgamento dos embargos de declaração que foram opostos:
(...)
Ressalte-se que a presente ação foi julgada improcedente de forma fundamentada, reconhecendo a inexistência de nulidade a ser declarada no acordo celebrado pelas partes após a ocorrência do inadimplemento, com sentença transitada em julgado, motivo pelo qual não há o que reconsiderar.
Resta prejudicado o exame de supostos vícios do edital do aeroporto de Guarulhos, pois já houve distrato firmado pelas partes, quando a autora declarou expressamente nada mais ter a reclamar (evento 46 - out19), por isso sendo tal impugnação aos termos do edital intempestiva e inadequada.
(...)
Não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do AI 791.292, fixou tese com repercussão geral ao Tema 339 no sentido de que o "art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas".
De outro lado, no que diz respeito ao pedido pertinente à declaração de nulidade do processo administrativo sancionador, de fato, verifica-se a omissão apontada, vício, no entanto, que não implica a necessidade de retorno dos autos à origem ante a possibilidade de enfrentamento do mérito nesta instância haja vista o disposto no art. 1.013, §3º, do CPC.
3 - Do Mérito
3.1 - Do processo administrativo sancionador
Tal como acima já exposto, à época da assinatura do Termo de Confissão de Dívida e Compromisso de Pagamento (E1 - OUT43) era incontroversa a reiterada inadimplência da empresa contratada em relação às obrigações mensais de pagamento do valor acordado a partir da proposta por ela apresentada nas licitações que deram origem aos contratos aqui discutidos.
Assim, pelo referido Termo, o qual abarcava o débito até então apurado, previu-se expressamente em seu item "V" que "o atraso superior a 10 (dez) dias no pagamento de quaisquer das parcelas (...) facultará à INFRAERO declarar, administrativa e de pleno direito, rescindidos os Termos de Contratos Comerciais vigentes, bem como considerar o vencimento antecipado de todas as parcelas vincendas do presente instrumento".
A empresa contratada, dada a continuidade da situação de inadimplência verificada, foi alertada em 11/07/2012 (E1 - OFIC16) que o não pagamento tempestivo das parcelas acordadas poderia implicar a rescisão dos contratos vigentes e a cobrança judicial do respectivo débito. Não obstante a data original para pagamento, 20/07/2012, tenha sido prorrogada para 27/07/2012, não houve o adimplemento da obrigação e, por essa razão, foi a empresa comunicada de que haveria a rescisão das avenças vigentes (E1 - OFIC18). Mais uma vez foi a autora informada que poderia evitar a aplicação das sanções caso efetuasse o pagamento dos débitos em atraso até 06/08/2012 (E1 - OFIC19).
Não tendo ocorrido o pagamento, foi então encaminhado à autora o ofício datado de 30/08/2012 (E1 - OFIC22), assegurando-lhe o prazo de cinco dias úteis para apresentar defesa prévia em vista do comunicado de intenção de rescisão contratual e de aplicação da penalidade, fundamentando a primeira na cláusula V do Termo de Confissão de Dívida acima transcrita e a sanção de impedimento de licitar na cláusula 30.4.1 do Contrato 02.2011.035.0039 e 27.4.1 do Contrato 02.2011.013.0124, in verbis:
(...)
30.4. A persistência no cometimento das infrações previstas neste Contrato poderá, a critério da CONCEDENTE, resultar:
30.4.1. Suspensão temporária de participar de procedimentos licitatórios e declaração de impedimento de contratar com a CONCEDENTE, por prazo não superior a dois anos;
(...)
27.4. A persistência no cometimento das infrações previstas neste Contrato poderá, a critério da CONCEDENTE, resultar:
27.4.1. Suspensão temporária de participar de procedimentos licitatórios e declaração de impedimento de contratar com a CONCEDENTE, por prazo não superior a dois anos;
(...)
A defesa apresentada pela empresa (E1 - OUT23) foi analisada pelo relatório circunstanciado de instrução (E1 - OFIC24 - p.3), sendo a ela negado provimento porque insuficiente para alterar o entendimento inicialmente firmado pelo órgão, sendo assim comunicada a rescisão dos contratos e a aplicação da aludida penalidade, assegurando-se prazo para recorrer da decisão (E1 - OFIC24).
Não há, pelo que se pode verificar dos documentos acima referenciados, a caracterização da nulidade alegada pela autora.
A situação de inadimplência era existente desde o início da relação contratual mantida entre as partes e foi devidamente discriminada no relatório que subsidiou a decisão sancionadora impugnada pela contratada, não havendo, nisso, ofensa ao exercício do direito de defesa, especialmente pelas reiteradas oportunidades que foram conferidas à empresa para sanar as irregularidades identificadas, tendo sido por mais de uma oportunidade estendido o prazo para pagamento das obrigações pecuniárias assumidas.
De igual forma não há se falar em carência de base legal para as sanções que lhe foram aplicadas. Como visto, a autora livremente pactuou o parcelamento do montante que era devido, confessando a dívida e anuindo com a cláusula que estabelecia a possibilidade de rescisão das avenças na hipótese de ser verificado o atraso no pagamento das obrigações por prazo superior a dez dias, situação fática incontroversa nos autos.
Em relação à penalidade de suspensão do direito de licitar, sem razão também a empresa na medida em que, como acima destacado pela transcrição das cláusulas contratuais, sua aplicação era possível em casos tais como o verificado, em que houve não só o atraso, mas a reiterada inadimplência das obrigações mensais assumidas.
Não há, sob esse aspecto, nulidade formal do processo administrativo sancionador porque inexistente vício na notificação que lhe foi encaminhada para defender-se, porque assegurado o direito de defesa da parte sancionada, porque comprovada a hipótese fática apontada como justificativa para as sanções impostas e porque existente fundamento contratual para tanto não conflitante com a legislação de regência.
Da mesma maneira não se verifica a nulidade da sanção por ausência de motivação, notadamente pela previsão contida no §1º do art. 50 da Lei 9.784/99, uma vez que o relatório de instrução que lastreou a decisão administrativa impugnada apresentou fundamentação correspondente ao ato administrativo praticado, atentando expressamente à razoabilidade da sanção dada a opção pela metade do prazo previsto no art. 87, III, da Lei 8.666/93, assim como pela limitação do impedimento de licitar apenas em face da INFRAERO, justificando, outrossim, ter sido considerado que a rescisão imediata dos contratos impediria que a dívida já existente com o órgão público fosse majorada.
O fato de ter sido citado excerto do Parecer Nº 206/DJCN/2012 sem que sua integralidade fizesse parte do referido relatório não acarreta, em absoluto, a nulidade da sanção imposta, seja porque, como visto acima, não houve violação do devido processo legal, seja porque o trecho destacado apenas faz referência à necessidade de contínua fiscalização da INFRAERO a fim de evitar um comportamento contumaz de inadimplência da empresa contratada, veja-se:
A recorrente não faz qualquer menção ao prejuízo material que tal citação possa ter causado ao exercício do direito de sua defesa, conclusão que é reforçada pelo fato de tal arguição sequer ter sido veiculada no recurso administrativo interposto (E1 - OUT25).
Também não prospera a alegação da nulidade pela necessidade de aplicação de penas mais brandas antes da aplicação da pena mais gravosa dado que os inadimplementos verificados, que ensejariam como multa mais branda as sanções pecuniárias pelo atraso, foram objeto de inclusão no já referido Termo de Confissão de Dívida, sendo atentatório à boa-fé objetiva o comportamento da contratada, buscando imiscuir-se de sua obrigação sob a alegação da necessidade de gradação defendida. Não houve, por parte da empresa pública, qualquer atitude atentatória à boa-fé observada durante a relação contratual pois, como já demonstrado, além de ter ela dado ciência à empresa contratada acerca dos atrasos verificados e da necessidade de regularizá-los, oportunizou-lhe o parcelamento do débito e autorizou a prorrogação dos prazos de vencimento da dívida sem aproveitamento pela devedora.
Da mesma maneira não se está diante da adoção das sanções, pela INFRAERO, como "via oblíqua da ação de cobrança" pois as sanções previstas no contrato e em harmonia à legislação não se confundem com o alegado impedimento ao exercício da atividade econômica da apelante.
A demandante busca fazer crer que a demandada valia-se da ameaça de aplicar as sanções como forma de obter os valores devidos sem necessitar ajuizar a ação de cobrança correspondente o que, em verdade, não se vê na prova dos autos, na medida em que as observações nesse sentido encaminhadas à recorrente o foram justamente para evitar prejuízo maior a seus interesses, notadamente pelo custo financeiro que a cobrança judicial das parcelas devidas em atraso causariam.
Veja-se que a apelante busca caracterizar como políticas as sanções contratuais aludindo ao fato de que presta serviços a outros órgãos públicos, olvidando-se, todavia, que a sanção de suspensão do direito de licitar foi aplicada restritivamente em face da empresa pública federal contratante, o que ratifica, portanto, a impropriedade do argumento utilizado para o fim de alcançar a nulidade das sanções que lhe foram impostas pelo reiterado inadimplemento.
No que tange às alegações quanto à impossibilidade de inscrição da dívida no CADIN, novamente se denota não haver nas arguições veiculadas pela recorrente correspondência com os fatos comprovados pelos documentos juntados aos autos haja vista não ter sido comprovada a aludida inscrição naquele cadastro ou mesmo a referida ameaça.
A inscrição promovida pela empresa pública o foi junto ao SERASA (E1 - OUT41 - p.3), cadastro com natureza distinta daquele referido em suas alegações e para o qual os fundamentos adotados em seu recurso revelam-se sobremaneira inaplicáveis, indo, em verdade, ao encontro da legalidade do registro da inadimplência promovido.
Destarte, a partir da análise dos fundamentos apresentados pela parte autora conclui-se não ter sido demonstrada a nulidade do processo administrativo sancionador, impondo-se, portanto, nesse aspecto, negar-se provimento ao recurso de apelação interposto.
3.2 - Da nulidade do edital relativo ao Aeroporto de Guarulhos/SP
Nesse ponto, a apelante alude às razões de pedir veiculadas em sua emenda à inicial no sentido de que, tendo sido adotada a modalidade de pregão eletrônico regida pela Lei 10.520/02, não poderia, o objeto da licitação, ser incerto, futuro e indeterminável, tal como foi licitado. Isto porque, não obstante a licitação se dirigisse à exploração de quatro áreas de estacionamento, três delas não existiam, tratando-se de terras nuas, sem qualquer benfeitoria.
Defendeu, por isso, ser nulo o edital diante do que preceitua o art. 166, II, do Código Civil, assim como o inciso VII do mesmo artigo, haja vista o conteúdo do art. 3º, II, da Lei 10.520/02, não sendo hipótese, ainda, de convalidação por se tratar de negócio jurídico nulo.
Nos termos do Edital do Pregão Presencial nº 237/ADSP-4/SBGR/2011, de 13/10/2011 (E1 - EDITAL30), consignou-se como objeto da respectiva licitação a "concessão de uso de 04 (quatro) áreas destinadas à operação e exploração comercial de estacionamento de veículos, localizadas no Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos - Governador André Franco Montoro - SBGR", identificando-se, no que tange às situação física das áreas, localizarem-se elas "predominantemente próximas ao TPS - Terminal de Passageiros, futuro TPR - Terminal de Passageiros Remoto e ao Canteiro de Obras do Aeroporto".
O documento que retratava a situação física daquelas áreas (E187 - EDITAL2), de 06/10/2011, sinalizava, da mesma forma que veio a ser observado no edital, que as despesas com adequações a serem realizadas dar-se-iam no interesse público e exclusivo do concessionário (item 1.2.3). Desse modo, oportunizou-se aos licitantes tomar ciência das condições reais das áreas, seja quanto à necessidade de realização de benfeitorias, seja quanto ao fato de que as áreas 3 e 4 encontravam-se em construção.
Foi por essa razão que junto às condições especiais do contrato firmado entre as partes (E1 - CONTR9 - p.24) previu-se o escalonamento do preço mínimo para aquelas áreas devido à possibilidade de sua liberação gradativa, passando a empresa contratada a pagar a integralidade do preço ofertado apenas a partir do 5º mês, cláusula especial que veio a ser prorrogada pelo Termo Aditivo 031/12 (E1 - CONTR9 - p.33), passando a viger a integralidade do preço para aquelas áreas a partir do 9º mês do contrato, isto é, setembro de 2012, marco que não veio a ser implementado dado o distrato entre as partes firmado em 09/07/2012 (E1 - CONTR10).
O art. 3º, II, da Lei 10.520/02, suscitado pela autora para o fim de justificar a nulidade do edital, dispõe que, na fase preparatória do pregão, fosse observada a necessidade de definição do objeto, a qual "deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição".
Não há, no entanto, como se acolher a pretensão do recorrente nos termos defendidos haja vista que não se está diante da situação fática por ela sustentada em seu recurso.
Com efeito, é distinta a hipótese de indefinição do objeto da hipótese em que, tal como no caso dos autos, o objeto licitado compreende área que se encontrava, à época do certame, em construção, a ser disponibilizada, portanto, durante a contratualidade.
Nesse aspecto, não há a aludida nulidade na medida em que o edital e seus anexos - não se olvidando da possibilidade de os licitantes realizarem a vistoria física das áreas e formularem dúvidas perante o órgão licitante - eram claros, precisos e suficientes ao informar aos interessados que parte da área licitada se encontrava sem benfeitorias e que parte da área estava em construção e destinava-se a projeto do aeroporto de modo a adequar a demanda de passageiros existente. Prova inequívoca disso é, como visto acima, o fato de que a totalidade do preço ofertado pela licitante para a exploração de tais áreas apenas lhe seria exigido após determinado período de tempo, dentro do qual se previa a entrega das áreas.
Desse modo, o objeto da licitação ora em análise não incorria na nulidade alegada, sendo possível aos interessados, a partir das informações disponibilizadas pelo órgão público e da vistoria nas respectivas áreas, dimensionar os riscos do empreendimento a ser executado.
Rejeita-se, assim, o recurso no ponto.
3.3 - Da Coação
Neste tópico, o apelante confronta a conclusão alcançada na sentença no sentido de que o exercício regular de um direito não caracterizaria coação, isto porque, no seu entender, não haveria o direito de aplicar a sanção de suspensão do direito de licitar pela inadimplência da obrigação assumida. Dessa forma, estaria caracterizada a coação pelo fato de ter sido ameaçada reiteradas vezes com a aplicação da aludida sanção caso não viesse a regularizar o débito existente, o que, consequentemente, para a recorrente, acarretaria "a nulidade dos atos de disposição de direitos - os parcelamentos e o termo de rescisão do contrato de Guarulhos, autorizando a revisão da dívida".
Entretanto, a premissa adotada pela autora para sua conclusão já foi acima enfrentada ao se entender haver previsão para a sanção contratual que lhe foi imposta, não se identificando, no agir da empresa pública contratante, comportamento contrário à boa-fé objetiva, mas sim, de fato, exercício regular de um direito como bem destacado na sentença recorrida.
3.4 - Da Lesão e Do Enriquecimento Sem Causa
A apelante defende que sua inexperiência no exercício da atividade correspondente ao objeto licitado "somada à inexequibilidade dos contratados constatada pela prova pericial, é narrativa que traduz literalmente a situação prevista no art. 157 do CC".
Inicialmente, é preciso assinalar que a inexperiência alegada pela autora para o fim abonatório de sua conduta há de ser tomada com parcimônia, de modo a ser contemporizada com os demais aspectos fáticos e jurídicos que gravitam em torno desta demanda.
De fato, apenas com a alteração contratual promovida em 02/08/2011 (E1 - CONTRSOCIAL3 - p.6) fez a autora incluir em seu objeto social a atividade de "administração de uso de áreas destinadas à exploração comercial de estacionamento de veículos, administração e operação de áreas de uso público através de concessões", não obstante, como visto, o edital relativo ao Aeroporto de Guarulho/SP fosse datado de 13/10/2011.
Aliás, importante anotar que, em relação à licitação do Aeroporto de Londrina/PR, que antecedeu à do Aeroporto de Guarulhos/SP, a autora foi considerada inabilitada pelo pregoeiro "por não atender item 5.5.c.a.1, ao apresentar alteração no contrato social posterior à publicação do aviso de licitação no Diário Oficial da União" (E46 - OUT11 - p.5).
Sua participação naquele certame só veio a ser assegurada por força da decisão judicial proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5047906-06.2011.4.04.7100, quando se entendeu que o "objeto social previsto anteriormente à alteração contratual levada a efeito pela impetrante contava com atividades mais complexas do que a prestação de serviço licitado, como sinalização, automação e projetos na área de engenharia civil, tudo a indicar a aptidão da impetrante para a execução do objeto da licitação de mediana complexidade, tanto que sequer são exigidos no Edital atestados de capacidade técnica, bastando a comprovação de que as licitantes exercem atividades pertinentes ao objeto da licitação".
O art. 156 do Código Civil suscitado pela autora para o fim de caracterizar a hipótese de lesão faz alusão à necessidade de que a pessoa, por inexperiência, obrigue-se à prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta, o que parece não ser o caso haja vista inexistir caráter obrigatório à participação das empresas nas licitações, notadamente no caso dos autos, em que a empresa autora promoveu a inclusão da atividade que veio a ser licitada às vésperas dos respectivos certames, demonstrando com isso, de forma inequívoca, a voluntariedade de sua participação.
Além disso, a administração expressamente fez constar regra restritiva de participação a fim de inibir a situação ora exposta pela requerente, não se podendo também sob tal perspectiva imputar ao órgão público licitante eventual dolo de valer-se da inexperiência das licitantes, o que se acentua no caso presente dado ter a autora buscado tutela jurisdicional para participar da licitação.
Ainda nessa linha de raciocínio, também deve ser ressaltado que a prestação apontada como desproporcional derivou da conduta da autora, que formulou a proposta de preço mínimo mensal a ser pago para a exploração comercial das áreas licitadas. A formulação da proposta relativa ao preço mínimo mensal demandava o dimensionamento do potencial financeiro das áreas a serem exploradas, ao que, evidentemente, concorre a experiência em relação à atividade a ser exercida.
Nesse aspecto, o órgão público não omitiu informações dos interessados a fim de que esses pudessem reunir o maior número de subsídios possíveis para a tomada de decisão quanto à participação no certame e, consequentemente, para a fixação do preço a ser ofertado. Isto se prova pelos documentos anexados relativos aos esclarecimentos das dúvidas dos interessados (E46 - OUT31 a OUT36 e E46 - OUT25), informações as quais foram ofertadas com a observação de que seu propósito era unicamente informativo, não tendo sido produzido para "servir de base para qualquer decisão de investimento ou de formulação de proposta", tendo a autora, inclusive, enviado suas dúvidas a tanto (E46 - OUT31 - p.3).
No que tange aos achados do perito junto ao respectivo laudo, não se identifica em suas conclusões a caracterização da lesão na forma como defendida pela recorrente.
Com efeito, não há se confundir o valor estimado pela empresa pública a título de preço mínimo mensal com a garantia de que houvesse, a partir disso, receita em valor que pudesse suplantar aquela quantia mínima. De igual forma o fato de haver previsão no edital que o preço também pudesse corresponder ao resultado da incidência do percentual nele definido sobre o faturamento, a fim de assegurar ao órgão licitante o pagamento do maior valor, não se confunde com a projeção de receita, tratando-se de cláusula hígida, não resultando dela qualquer tipo de vício.
É evidente, de outro lado, a conclusão pericial no sentido da inviabilidade econômica do período inicial do contrato relativo ao Aeroporto de Guarulhos/SP (quesito 04 do laudo do Evento 215), o que não resulta na nulidade do mesmo por se tratar de contrato de risco, pelo qual, como se denota de sua leitura, o contratado, obrigando-se ao pagamento de preço mínimo mensal, entendia ser possível obter receita superior a tal montante a fim de auferir lucro, lucro esse variável, harmônico, assim, à natureza da atividade empresarial desenvolvida.
O fato de, em relação ao Aeroporto de Guarulhos/SP, terem sido, posteriormente à assinatura do contrato, identificados empecilhos à execução do objeto licitado na forma como originariamente previsto - fato, inclusive, que deu ensejo ao distrato firmado entre as partes antes que a integralidade do valor do preço mínimo viesse a ser cobrado - não autoriza, por si só, a conclusão quanto aos vícios apontados pelo autor em momento pretérito.
Diante de tais peculiaridades, nega-se provimento ao recurso em relação ao presente tópico.
3.5 - Da Súmula 473 do STF
Defende a apelante ser a revisão dos três contratos, consoante o enunciado da Súmula nº 473 do STF1, um dever da empresa pública apelada na medida em que o interesse público não seria atendido "pelo enriquecimento sem causa da administração, pela obtenção de receitas, pela trapaça, pela lesão; assim como também não é atendido pelo confisco, pela usura, pelas sanções políticas para cobrir dívidas", acrescendo, ainda, que também não restará atendido ao se impedir "que a apelante exerça a atividade econômica, porque sem recursos não terá condições de pagar a dívida com a apelada, abrirá falência e o crédito exigido é o quirografário e migrará para a Justiça Estadual no Juízo Universal, em concurso com os demais credores".
Ocorre que para o acolhimento da tese da demandante haveria de ser provada a ilegalidade do agir da administração, o que no caso não restou demonstrado.
A demandante construiu sua narrativa buscando imputar ao órgão público o dolo no sentido de ter licitado objeto que sabia inexequível, com estimativa de receita dissociada da realidade do negócio, acarretando, com isso, prejuízos econômicos à empresa vencedora representado pelo débito gerado, valendo-se o órgão licitante para alcançar a satisfação da dívida gerada através de expedientes que não corresponderiam aos previstos na legislação a tanto, tampouco observariam a razoabilidade e a proporcionalidade na conduta adotado para tal intento.
Todavia, o cenário assim traçado não encontra suporte na prova dos autos, revelando o conjunto probatório realidade distinta daquela apresentada pela recorrente.
A autora foi a vencedora de três licitações promovidas contemporaneamente no segundo semestre do ano de 2011 para explorar a atividade de estacionamento de veículos em três aeroportos localizados em distintos estados da federação, atividade para a qual a recorrente não possuía experiência, fato incontroverso nos autos haja vista a prova de ter promovido a inclusão de tal atividade em seu contrato social às vésperas da participação no primeiro certame.
Dentre os contratos firmados, aquele correspondente ao Aeroporto de Guarulhos/SP possuía certa peculiaridade a qual foi devidamente informada aos participantes, qual seja parte da área a ser explorada encontrava-se em fase de construção e destinava-se à concretização do projeto do Terminal Remoto de Passageiros, motivo pelo qual, por exemplo, seria exigido da empresa que disponibilizasse o serviço de transporte dos passageiros entre a área do estacionamento e o terminal aeroportuário. Ocorre que o referido projeto não foi finalizado, fato que, na visão da autora, corroboraria à caracterização do vício contratual e, por consequência, justificaria a culpa da empresa pública.
No entanto, o fato de aquela área não estar em condições para sua exploração à época do contrato, assim como durante o período em que este esteve vigente, não conduz à conclusão defendida pela demandante na medida em que tal situação, na forma como já acima abordado, havia sido informada aos licitantes e, além disso, era o motivo pelo qual se estabeleceu que a integralidade do preço mínimo ofertado apenas seria exigida posteriormente, após o lapso temporal previsto no qual seria a obra concluída, prazo esse, inclusive, que foi prorrogado.
A cobrança da totalidade do preço mínimo ofertado pela área que não veio a ser entregue não foi consumada na medida em que as partes promoveram o distrato contratual antes que o prazo no qual a cobrança se daria de forma escalonada viesse a se consumar.
A inadimplência da autora em relação à obrigação mensal pecuniária assumida não apenas ao contrato de Guarulhos/SP mas também em relação aos demais contratos já se encontrava presente em relação à competência de fevereiro de 2012 (E1 - OFIC11), não obstante as avenças terem sido firmadas no final do ano de 2011 (E1 - CONTR8 e CONTR9) e no início do ano de 2012 (E1 - CONTR7).
Não há, assim, como concluir ter sido causa única e exclusiva da inadimplência da autora o fato de não ter sido entregue a área do aeroporto de Guarulhos/SP, especialmente porque, reitera-se, para ela era previsto o pagamento de preço mínimo inferior ao ofertado enquanto não houvesse a conclusão da obra.
De outro lado, não restou demonstrado o agir malicioso da ré, especialmente porque a prova dos autos demonstra ter havido constante comunicação entre as partes, a qual não se revestia do caráter narrado pela autora, o que se comprova pelo fato de ter sido autorizado o parcelamento da dívida até então existente a fim de se assegurar a continuidade dos contratos a despeito da inadimplência existente consoante o conteúdo do Termo de Confissão de Dívida e Compromisso de Pagamento (E1 - OUT43).
É oportuno ressaltar, ainda, que, quando da formulação do distrato do contrato de Guarulhos/SP, a parte contratada expressamente renunciou ao direito que discutia na ação até então ajuizada perante a Justiça Federal de São Paulo (0008935-23.2012.4.03.6100), também declarando "nada mais tendo o que reclamar e discutir em relação à INFRAERO quanto ao contrato ora em questão, administrativamente ou pela via judicial" (E1 - CONTR10 - p.2).
A despeito disso, valendo-se do fundamento de que o contrato possuiria vício insanável e por isso discutível a qualquer tempo, assim como do fundamento da caracterização de vício na manifestação de sua vontade contratual, buscou com esta demanda obter provimento jurisdicional que reconhecesse a ineficácia dos atos dos quais participou, seja do Edital de Guarulho/SP, seja dos contratos firmados, ou mesmo dos acordos firmados tanto na esfera administrativa quanto na judicial, sem, entretanto, justificar o motivo pelo qual veio a fazê-lo posteriormente quando os alegados vícios já eram de seu conhecimento.
Por fim, também não prosperam as arguições no sentido de que a ré estaria a buscar a cessação de suas atividades, seja porque, como visto, a sanção imposta limitou-se à relação entre as partes, seja porque a autora, notadamente, possui outras fontes de receita, além do fato não menos importante de ter reiteradamente ofertado propostas de acordo, tudo com a finalidade de evitar a execução da totalidade do montante devido, o que veio a ser alcançado pelo deferimento da tutela de urgência diante das cauções ofertadas, dentre as quais o destaque de percentual sobre o faturamento dos contratos pactuados entre a autora e o DNIT (E21).
Não há, pois, pressuposto fático e jurídico a dar ensejo à observância do comando contido no enunciado da Súmula nº 473 do STF ao caso dos autos.
3.6 - Da culpa concorrente, da vedação ao enriquecimento sem causa e da responsabilidade da Infraero pela exequibilidade do contrato
Neste tópico a apelante faz referência à conclusão alcançada pelo TCU contida no Acórdão nº 4.244/2013, que analisou denúncia quanto à inexequibilidade da proposta apresentada pela licitante vencedora para o mesmo objeto dos contratos destes autos, especificamente em relação ao Pregão Presencial nº 311/ADSU/SBPA/2012 relativo ao Aeroporto Internacional Salgado Filho, em Porto Alegre/RS2.
De acordo com a recorrente, teria a Corte de Contas identificado a existência de falha no edital relativamente ao critério estabelecido para identificar a exequibilidade das propostas - mesmo critério utilizado nos editais das licitações em que houve participação da autora - uma vez que o mesmo não seria suficiente à sua finalidade. Assim, sustentou que a manutenção dos créditos dos contratos firmados a partir dessa falha implicaria chancelar o enriquecimento sem causa da administração à luz do disposto no art. 884 do Código Civil.
De fato, pelo Acórdão nº 4.244/2013 decidiu-se acerca da representação apresentada por empresa participante daquela licitação quanto à inexequibilidade da proposta apresentada pela empresa vencedora, o que se justificaria sob duas perspectivas: pela ótica do histórico de faturamento que deu amparo ao preço mínimo definido pela INFRAERO e pelo critério fixado no edital para aferir a exequiblidade da proposta.
A análise técnica da Corte de Contas naquele julgado, embora tenha reconhecido que o critério adotado pela empresa pública revelava-se inadequado por possibilitar, de fato, a apresentação de propostas de preço mínimo em valor superior ao faturamento, não reconheceu, por outro lado, a inexequibilidade da proposta da empresa vencedora3, cujo valor aproximava-se daquele apresentado pela autora4 na licitação anterior realizada cerca de um ano antes.
Não restou demonstrado naquela seara, tal como nestes autos, a inexequibilidade da proposta, a qual deveria ser comprovada "mesmo em função do acréscimo de demanda projetada até o final do contrato, não deixando ainda de estabelecer um quadro comparativo com base em valores de tarifas passadas, atuais e futuras. Ou seja, por se tratar de uma concessão de 36 meses, o cenário a ser analisado, como investimento da empresa licitante, deve levar em prospecção tal condição de ganho futuro, tal como diversos tipos de investimentos aos quais a iniciativa privada se propõe a fazer em diversos segmentos da sociedade, e não apenas com base em dados pretéritos de contratos anteriores, que previam cenários, condições e cláusulas diversas das atuais".
Tais conclusões foram acolhidas pelo voto da ministra relatora que ressaltou "que os vícios inquinados pela representante têm procedência apenas pontual e, mesmo assim, configuram impropriedades de natureza formal, que não comprometem a legalidade da licitação e, portanto, não impedem a continuidade do certame", reiterando a observação no sentido de que "as projeções de ganhos futuros são essenciais na aferição da exequibilidade das propostas, especialmente quando se considera que a exploração do estacionamento será feita por um período de 36 meses. Nesse sentido, os cálculos da representante, fundamentados em dados pretéritos e dissociados da realidade fática em que se amolda a contratação, não delineiam a inexequibilidade alvitrada".
Por fim, sublinhou que "as falhas apontadas pela representante estão no campo teórico e, no caso concreto, não se verificaram. O processo concorrencial não foi de qualquer forma prejudicado por essas disposições, que não tiveram nenhuma influência na formulação das propostas das licitantes ou no julgamento do certame. Assim, as falhas devem ser tidas à conta de impropriedades de natureza formal e é suficiente, portanto, a expedição de notificação à Infraero para que sejam procedidas as correções necessárias nas futuras licitações".
Como se vê, as conclusões alcançadas pela Corte de Contas, inobstante aplicarem-se ao caso dos autos, não autorizam a finalidade buscada pela autora. Houve, de fato, um desajuste entre a proposta apresentada relativa ao preço mínimo a ser pago à contratante e a receita obtida no curto período em que os contratos mantiveram-se vigentes até a rescisão. Todavia, há de se atentar que a inadimplência que deu ensejo ao encerramento dos contratos já havia se verificado poucos meses após iniciadas as atividades, atividades que, como bem destacado no julgado acima referenciado, submetiam-se à aleatoriedade do faturamento, característica inerente à atividade empresarial. A condição prematura de inadimplência da contratada obstou que essa pudesse valer-se do incremento esperado do fluxo de passageiros e, por consequência, da projeção de aumento de receitas com potencial a compensar o prejuízo inicialmente verificado.
Não se identifica assim, também sob essa perspectiva, a nulidade aventada pela autora.
3.7 - Da nulidade do contrato de Guarulhos/SP como fato superveniente a justificar as revisões dos contratos de Porto Alegre/RS e Londrina/PR
Por fim, a recorrente também suscita a necessidade de se reconhecer como fato superveniente a justificar a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de Porto Alegre/RS e Londrina/PR o ocorrido no contrato de Guarulhos/SP, isto porque restou comprovado que, não obstante o mesmo previsse a exploração de um total de 1.468 vagas de estacionamento, à época do distrato apenas 316 vagas haviam sido disponibilizadas, o que se confirmaria como evento superveniente a causar o agravamento da inadimplência nas demais operações, sendo hipótese de aplicação do art. 65, II, 'd', da Lei 8.666/93.
Já se reconheceu que o objeto licitado relativo ao Aeroporto de Guarulhos/SP estabelecia uma particularidade a ser observada pelos interessados, qual seja o fato de as áreas a serem exploradas tratarem-se de áreas novas, a serem incorporadas à rotina dos usuários, do que, naturalmente, faria surgir às empresas licitantes a necessidade de adotarem premissas mais condinzentes à tal realidade por ocasião da formulação de suas propostas. Da mesma forma, reconheceu-se que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato compreendia o escalonamento do preço mínimo mensal a ser pago justamente em vista dessa particularidade. Por fim, reitera-se que a integralidade do preço mínimo mensal correspondente àquele contrato sequer chegou a ser exigida do contratado diante do prematura distrato.
A adoção da tese da autora no ponto, ainda que admitida a situação acima dentre aquelas previstas na alínea 'd' do inciso II do art. 65 da Lei 8.666/93 - o que não se reconhece por não se tratar de fato imprevisível, tampouco haver consequência incalculável -, também não encontra respaldo na prova documental.
A exploração da atividade comercial para a qual a autora julgou-se capaz apesar de não possuir experiência, especialmente diante da condição comercial contratada que previa um pagamento de preço fixo mensal à contratante, não se traduzia em garantia de um fluxo financeiro mensal estável, estando sujeita à variação do número de usuários das vagas causada por inúmeros fatores, naturais à álea ordinária da atividade empresarial.
Para que se pudesse acolher a tese autoral nesse ponto haveria de ser comprovado, no mínimo, o inequívoco desequilíbrio do contrato de Guarulhos/SP - o que não se comprovou -, e a inexistência de outras fontes de receita que pudessem autorizar a conclusão de que o distúrbio econômico extraordinário causado houvesse de fato acarretado o desequilíbrio financeiro da empresa - o que de igual forma não se traduz no caso concreto diante da incontroversa experiência da empresa em outros ramos de atividade - a ponto de não possuir condições de honrar as demais obrigações assumidas.
Inexistente prova inequívoca de tal excepcionalidade, há de ser respeitada a autonomia das obrigações contraídas a partir dos contratos firmados com o ente público.
Nega-se, portanto, provimento ao recurso de apelação interposto pela parte autora, ratificando-se, por consequência, a conclusão pela improcedência da ação.
A confirmação da improcedência implica a revogação da tutela de urgência que havia sido deferida, o que não impede que a autora a postule novamente nos autos do processo de execução ajuizado pela INFRAERO, com eventual transferência da caução aqui ofertada para aqueles autos, assim como com o aproveitamento dos valores depositados em juízo, a fim de se realizar, naquela demanda, o redimensionamento do montante devido a partir da incorporação de tais valores à dívida existente.
Fica levantada, assim a suspensão da tramitação daquele processo, cabendo às partes nele postularem o que entenderem devido em virtude do quanto aqui decidido.
5 - Dos ônus sucumbenciais
A sentença recorrida assim definiu os ônus sucumbenciais:
Condeno a parte-autora ao pagamento das custas, honorários periciais e de honorários advocatícios, que fixo em 1% do valor da causa (R$ 9.108.365,30), atualizado pelo IPCA-E, com fundamento, por analogia, no art. 85, § 8º, do CPC, quantia compatível com o grau de complexidade da lide e com o trabalho desenvolvido.
Não houve recurso da INFRAERO em relação ao ponto, de forma que, mesmo afrontando o definido no Tema 1.076 do STJ, não é caso de alteração.
Por fim, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 1%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso de apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003630459v21 e do código CRC 244a1678.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5009880-31.2014.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
VOTO-VISTA
Pedi vista dos autos e peço vênia para divergir do voto apresentado pela E. Relatoria. Firmei tal convicção depois de analisar a documentação apresentada nos autos.
As partes mantiveram relação jurídica por força dos contratos firmados que tinham por objeto a concessão de uso de área destinada para exploração comercial de estacionamento de veículos junto aos aeroportos de Londrina/PR, de Guarulhos/SP e de Porto Alegre/RS.
A Apelante ingressou com ação, em 07/02/2014, postulando a anulação da sentença proferida em 10/12/2012 () que homologou o acordo firmado na execução de título extrajudicial n.º 5060333-98.2012.4.04.7100 por meio do qual houve o parcelamento de saldo devedor advindo dos três contratos de concessão.
Assim previu o acordo homologado ():
III - DO VALOR
3. Em razão do inadimplemento do contrato pela concessionária, a INFRAERO tornou-se credora do valor de R$ 9.108.365,30 (nove milhões, cento e oito mil, trezentos e sessenta e cinco reais e trinta centavos), o qual corresponde aos valores não pagos no período de execução dos contratos acrescidos de juros, multa e correção monetária, conforme extrato anexo. 4IV - DA FORMA DE PAGAMENTO
4. A SINARODO se obriga a pagar à INFRAERO o valor disposto no título III do presente instrumento em 30 (trinta) parcelas mensais e sucessivas de R$ 303.612,18 (trezentos e três mil, seiscentos e doze reais e dezoito centavos), cada, vencendo-se a primeira no dia 20-12-2012 e as demais no dia 20 de cada mês, ou, não sendo este dia útil, no primeiro dia útil subsequente.
5. As parcelas da dívida serão atualizadas monetariamente, a contar de 20/12/2012- data base, pelo IGP-DI acumulado, até a data do efetivo pagamento. Sobre o valor atualizado incidirão juros de mora de 1 % (um por cento) ao mês "pro rata tempore", entre a data base e a data do efetivo pagamento.
6. O pagamento se dará por meio de boleto bancário emitido, mensalmente, pela INFRAERO e enviado à SINARODO. Caso a SINARODO não receba o boleto até o dia 15 de cada mês, deverá entrar, imediatamente, em contato com a INFRAERO para sua emissão.
Informa a apelante que efetuou o pagamento de doze parcelas até ver esgotada sua capacidade de pagamento. Destaca que, sempre que atrasava parcelas do acordo, recebia notificações da Infraero com ameaças no sentido da utilização do poder de aplicar a punição de suspensão do direito de licitar e de proceder a inscrição no CADIN.
Em 17/07/2013 foi homologado (), por sentença, o aditamento ao acordo entabulado pelas partes - Tendo as partes acordado o pagamento da parcela com vencimento em julho de 2013 para o mês subseqüente ao da última parcela prevista no acordo anteriormente homologado, reajustada nos moldes ali previstos, não há óbice à retificação do ajuste.
Noticiando o reinício da inadimplência das obrigações assumidas pela contratada, a partir da parcela correspondente à competência de janeiro de 2014, a INFRAERO requereu o prosseguimento da execução ().
A ora apelante ajuizou a presente ação em 07/02/2014, na qual foi deferida a tutela de urgência () para determinar a suspensão da inscrição da parte autora no CADIN, bem como da penalidade de suspensão do direito de contratar com a Administração pelo prazo de 1 ano, por ter a autora ofertado garantias.
Interposto agravo de instrumento contra a decisão que antecipou a tutela, foi indeferido o pedido de efeito suspensivo e, no mérito, negado provimento ao agravo de instrumento. O julgamento restou assim ementado:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INFRAERO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SUSPENSÃO DA INSCRIÇÃO NO CADIN E DO DIREITO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PELO PRAZO DE UM ANO. OFERECIMENTO DE GARANTIA. DECISÃO MANTIDA. É possível a suspensão da inscrição da parte executada nos cadastros de inadimplentes se houver depósito do valor incontroverso ou caução idônea, nos termos do entendimento já firmado pelo STJ. (TRF4, AG 5013682-94.2014.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 04/09/2014)
Foi realizada prova pericial ( e ).
Sobreveio sentença de improcedência ().
Preliminar de nulidade da sentença
Analisando a sentença verifica-se que o magistrado julgou improcedente o pedido expondo as razões fáticas e jurídicas que o levaram a tal convencimento.
O entendimento desta Corte é uníssono no sentido de que a decisão desprovida de fundamentação é nula. Vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO. DETERMINADA A DEVOLUÇÃO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA DECISÃO. 1. A motivação das decisões judiciais é requisito estabelecido tanto pela Constituição Federal (art. 93, X) quanto pelo Código de Processo Civil (art. 489, II). Contudo, ao deferir o pedido da União, de devolução dos honorários advocatícios fixados em sede de impugnação, o Magistrado a quo limitou-se a mencionar que a referida verba honorária foi indevidamente recebida, sem indicar os motivos pelos quais entendeu ser impróprio o recebimento dos honorários em questão. 2. Assim, merece prosperar em parte a insurgência manifestada pela parte agravante, notadamente no que se refere à nulidade alegada, impondo-se a necessidade de nova manifestação do Juízo a quo, especificamente no tocante ao pedido da União referente à devolução dos honorários advocatícios fixados em sede de impugnação ao cumprimento de sentença. (TRF4, AG 5017198-49.2019.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 04/12/2019)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. DECISÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ALEGAÇÕES DA PARTE. CONTRADITÓRIO. VIOLAÇÃO. NULIDADE. 1. A falta de fundamentação de decisão afronta o art. 489, II, do Código de Processo Civil e o art. 93, IX, da Constituição Federal. 2. Decisão sem fundamentação implica nulidade absoluta, eis que não preenche um de seus requisitos essenciais e não observa o princípio da motivação das decisões judiciais. 3. Devem ser anuladas as decisões que não observam o contraditório e a ampla defesa, princípios de índole constitucional (art. 5º, LV, da Constituição Federal). (TRF4, AG 5010641-46.2019.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 12/09/2019)
ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. A Constituição Federal exige, em seu art. 93, IX, que todas as decisões do Poder Judiciário sejam fundamentadas, sob pena de nulidade. 2. Inexistindo fundamentação na sentença que enfrenta embargos declaratórios, há de ser reconhecida a nulidade da decisão agravada, devendo os autos retornar à base para que seja sanado o vício. (TRF4, AC 5031997-25.2014.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 09/03/2017)
Assim, é necessário que o julgador apresente as razões de seu convencimento, identificando as bases fáticas e jurídicas que justificam o deferimento ou o indeferimento do pedido, sob pena de nulidade.
No presente caso, a decisão foi adequadamente fundamentada, devendo ser rejeitada a preliminar.
Mérito
Não vejo por onde reconhecer o pedido de revisão integral (reequilíbrio econômico-financeiro) dos contratos administrativos já extintos e renegociados pelas partes envolvidas.
A parte autora, como apontou o magistrado a quo, reconheceu expressamente a existência da dívida por mais de uma vez e, inclusive, iniciou o pagamento das parcelas acordadas, o que torna inviável a revisão integral dos contratos administrativos:
Quanto ao contrato de Guarulhos, a demandante firmou distrato de forma amigável (), concordando com todas as suas cláusulas, liquidando débitos, bem como desistindo da ação que tramitava na Justiça Federal de São Paulo, declarando nada mais ter a reclamar acerca do contrato.
Ademais, conforme se verifica na execução nº 5060333-98.2012.404.7100, em apenso, o termo de acordo firmado pelas partes, com assistência de seus procuradores à época (), foi apresentado em Juízo e homologado por sentença (), que transitou em julgado (evento 19).
De qualquer sorte, ainda que não seja caso de se proceder à revisão dos contratos de concessão que foram objeto do acordo judicialmente homologado por sentença, tenho que assiste razão à apelante quanto ao pedido rescisão contratual e afastamento da sanção aplicada.
É de suma importância destacar que durante a instrução do feito foi realizada prova pericial para apurar a exequibilidade dos contratos. Os laudos
elaborados foram apresentados no e .
A conclusão do laudos apontou que as estimativas de preço mínimo apresentada pela Infraero nos editais de licitações traduziam preços insustentáveis e isso prejudicou as ofertas de preços apresentados pelo licitante nos três contratos. Segundo consta, tal condição levou à paralisação das três operações por inexequibilidade.
Especificamente quanto ao contrato de Guarulhos, essa mesma perícia constatou que a Infraero não entregou a totalidade do objeto contratado. Eram previstas a exploração de 1.468 e apenas 316 foram liberadas nos sete meses em que vigorou o contrato. Somente esse descumprimento do contratrante seria suficiente para justificar a rescisão contratual e afastar o sancionamento a empresa apelante.
Os problemas de execução contratual evidenciaram -se já no início, quando da assunção do serviço pela apelante. Ou seja, o contrato pelas suas condições abusivas já nasceu inexequível, merecendo corretiva judicial.
Embora tenha havido manifestação expressa pela apelante no sentido de recompor um reequilíbrio econômico-financeiro, diante documentação apresentada é possível verificar que a relação contratual foi pautada pela ameaça de aplicação de penalidades, inclusive pela suspensão do direito de licitar e inscrição no Cadin Federal, vide os ofícios juntados na inicial (, , etc).
Essas ameaças e eventual aplicação da penalidade de proibição de licitar inviabilizaria a continuidade da principal atividade econômica da autora, que se ocupa, fundamentalmente, de licitar a execução de obras de sinalização em rodovias federais e estaduais. Em outras palavras, tal medida implicaria falência e extinção da empresa, o que justifica o temor e aceitação do acordo abusivo, com aceitação de condições e cláusulas leoninas.
Retomando as ocorrências verificadas desde o início de execução do contrato do estacionamento do aeroporto de Guarulhos, reitera-se, do total de 1468 vagas, apenas 316 foram entregues. Pelo fato de que 1.152 vagas não foram disponibilizadas, foi lavrado um Termo de Referência (, p. 26) estabelecendo que, durante os dois primeiros meses, o preço do aluguel seria de 20% do preço mínimo, ou seja, R$ 190.000,00, subindo para 60% do preço mínimo (R$ 570.000,00) no terceiro e quarto mês, e após o aluguel seria integral.
Ainda em fevereiro de 2012, não houve entrega de novas vagas e a Apelante apresentou o relatório que está no evento , onde demonstrou a precariedade das áreas onde o Edital previu as outras 1.152 vagas de estacionamento. Sequer havia pavimentação em determinados locais. Esse documento, que não sofreu impugnação material, é de extrema relevância para compreender as circunstância dos caso concreto e demonstrar que a Infraero não cumpriu o contrato e não entregou o objeto licitado.
Para ilustrar, em resposta ao relatório apresentado pela empresa, a Infraero encaminhou ofício () já noticiando a inscrição da empresa perante o SERASA, quando deveria cumprir com sua obrigação principal de disponibilizar os restante das vagas de estacionamento.
As dificuldades de execução junto ao contrato de Guarulhos, como seria esperado, desencadeou um abalo gigantesco para empresa que teve faturamento bruto irrisório, tanto que ao final dos seis meses de contrato, o seu faturamento bruto total foi de R$ 1.440.461,50, acumulado prejuízo operacional de mais de R$ 1.500.000,00, conforme tabela do .
O laudo complementar da perícia realizada nestes autos (), com base nas informações do sítio da Concessionária GRU Airport (), constatou que a expectativa de faturamento que deu lastro ao preço mínimo do Edital sempre foi muito inferior à realidade, devido ao fato de que foram entregues 316 vagas para exploração e exigido aluguel referente a exploração de 1468 vagas.
A seguir, depois de transferida a administração do Aeroporto de Guarulhos para novo concessionário, as três áreas (1, 3 e 4) onde deveriam estar as 1.152 vagas faltantes receberam outra destinação e toda exploração de estacionamentos foi unificada e terceirizada para a empresa Estapar, em regime de direito privado ():
Esse mutação de destinação da exploração do estacionamento é a prova final do descumprimento pela INFRAERO, confirmando que a condução da execução (ou inexecução) contratual foi inviabilizando a empresa economicamente a empresa contratada e remetendo a sua exclusão. Tudo indicando que a INFRAERO pretendia dar direcionamento distinto o objeto contratual, em prejuízo à apelante e as obrigações contratuais assumidas.
Quanto aos outros dois contratos, Porto Alegre e Londrina, embora tenha ocorrido a entrega dos objetos licitados, revelou-se superestimada a estimativa apresentada pela Infraero nos Editais ( e ).
Nesse passo, é importante reiterar que a saúde econômica da apelante foi agravada severamente pela frustração do contrato de Guarulhos e repercutiu na capacidade financeira da empresa, impossibilitando cumprir com as demais condições contratuais.
Embora consideradas exequíveis pelo pregoeiro, ao tomar posse da administração dos espaços de estacionamento, a Apelante verificou que, em ambos os casos (Porto Alegre e Londrina), o fluxo de veículos estava abaixo dos patamares mínimos para o fiel cumprimento do contrato e, consequentemente, o faturamento era inferior às projeções dos Editais da Infraero. Houve prejuízos acumulados nesses dois contratos que estão destacados nas planilhas do evento1: planilha 51 e 52, sendo R$ 3.811.955,56 em Porto Alegre e R$ 602.876,13.
A perícia realizada no curso da instrução reconheceu a inexequibilidade dos contratos oriundos dos editais da demandada Infraero e também sinalizou que o prejuízo em cada uma das operações refletiu problemas de liquidez capaz de comprometer o desempenho das atividades nas demais operações.
No contrato de Porto Alegre, a inexequibilidade é gritante. Basta verificar os valores arrecadados nos meses de janeiro a setembro de 2012 (). Nesse contrato, o prejuízo foi de R$ 3.811.955,56 durante os nove meses de execução. Ao aceitar o preço ofertado pela Autora, a Infraero estimou que o faturamento mensal mínimo alcançasse a quantia mensal de R$ 2.241.538,46. Foi o que constou na resposta ao quesito 21 do Laudo Pericial juntado aos autos no , conforme destacamos:
Contudo, segundo as planilhas trazidas pela autora, nenhuma das três propostas apresentadas (a vencedora e as de segundo e terceiro lugares) chegaria perto da arrecadação superestimada pela Infraero, pois o maior mês de faturamento de 2012, que ocorreu em julho em decorrência do aumento de voos em virtude das férias escolares, ainda ficou aproximadamente R$ 100.000,00 abaixo da estimativa do terceiro colocado.
Em todos os demais meses, o prejuízo (para o pior colocado da licitação) oscilaria entre R$ 150.000,00 e R$ 450.000,00 mensais.
O contrato de Londrina não destoou dos demais, pois apresentou prejuízo em todos os meses de vigência. De novembro de 2011 a setembro de 2012, apenas nos mês de julho de 2012 é que a receita bruta (R$ 145.970,08) foi superior ao valor da outorga (R$ 141.065,00), o que não impediu a existência de prejuízo também nesse mês, pois o valor da operação girava mensalmente na casa dos R$ 16.000,00, além dos impostos, na média de R$ 20.000,00 mensais. Conforme trazido no apelo e nos documentos que integram os autos, o giro mensal mínimo, para dar resultado R$ 0,00, deveria ser de aproximadamente R$ 180.000,00 mensais, o que jamais chegou perto de ocorrer.
A prova pericial é favorável à tese desenvolvida pela Apelante na inicial e no curso da ação, evidenciando a possibilidade de aferição da exequibilidade dos contratos por meio de formas mais realistas, bem como pela demonstração de quanto deveria ser a receita bruta para o resultado ser R$ 0,00.
Até mesmo para o terceiro colocado nos certames haveria prejuízo nas operações, o que amplifica a tese apresentada de que houve erro inequívoco por parte da Infraero na condução dos editais de licitação.
Por todos esses elementos trazidos acima e, essencialmente, pelo não cumprimento de cláusula contratual por parte da Infraero, que, não entregou grande parte do objeto do contrato previsto no Edital junto estacionamento do Aeroporto de Guarulhos, situação que prejudicou a execução dos demais contratos celebrados pela empresa, que também possuíam vícios de origem, deve ser reconhecida a hipótese de rescisão do contratos com base na cláusula 29, por culpa da concedente ré.
De fato, desde o início da relação contratual, a inadimplência era existente e, embora reste prejudicado o exame de supostos vícios do edital, pois já houve distrato firmado pelas partes, deve ser reconhecido que a rescisão ocorreu porque a Infraero não ofertou as condições contratuais previstas.
Em suma, tudo isso gerou um sufoco econômico-financeiro, configurando justa causa para rescisão contratual e afastamento das penalidades aplicadas.
Ademais, houve coação no ajuste formalizado pelas partes, de modo que as sanções são ilegais devendo ser anulado o processo administrativo sancionador.
Acerca das sanções, dispõe a Lei 8.666/93 nos seus art. 40, III e art. 55, VII:
"Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(...)
III - sanções para o caso de inadimplemento;
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(...)
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;"
Os contratos previam diversas infrações e graduações na aplicação das penalidades, conforme a gravidade das faltas cometidas.
Deve ser considerada a alegação da apelante de que é uma empresa dirigida à prestação de serviços de engenharia de sinalização rodoviária, o que restringe sua atuação quase inteiramente à contratação com a administração pública, que é proprietária da malha rodoviária, e que a suspensão do direito de licitar com a administração pública na esfera federal poderá ser estendido à administração federal e aos demais entes federados, e que as restrições no Cadin federal impedem até mesmo o recebimento de recursos por serviços já prestados, essas penalidades implicam, na prática, a total inviabilidade do exercício da atividade empresarial.
Assim, tendo em vista que o ajuste e os parcelamentos foram realizados com coação, as sanções aplicadas padecem de ilegalidade, uma vez que também não foi respeitado o direito à ampla defesa.
Diante da nulidade do processo administrativo, por violação à garantia da ampla defesa e descumprimento pela INFRAERO quanto às suas obrigações contratuais e falta de entrega do "produto" licitado, que culminou na aplicação da multa e da penalidade de suspensão do direito de contratar com a administração pública, devem ser afastadas tais penalidades.
Conclusão
Afastada a preliminar de nulidade da sentença. Por sua vez, é reconhecida a rescisão do contrato por culpa da ré diante e, tendo em vista que o ajuste das partes foi formalizado com coação, resta anulado o processo administrativo sancionador, ficando afastadas as sanções impostas. Por consequência, os valores já depositados por conta do acordo ilegal e sanções aplicadas, devem ser devolvidos á apelante.
Honorários advocatícios
O atual CPC inovou de forma significativa com relação aos honorários advocatícios, buscando valorizar a atuação profissional dos advogados, especialmente pela caracterização como verba de natureza alimentar (§ 14, art. 85, CPC) e do caráter remuneratório aos profissionais da advocacia.
Cabe ainda destacar que o atual diploma processual estabeleceu critérios objetivos para fixar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do § 3º, incisos I a V, do art. 85. Referidos critérios buscam valorizar a advocacia, evitando o arbitramento de honorários em percentual ou valor aviltante que, ao final, poderia acarretar verdadeiro desrespeito à profissão. Ao mesmo tempo, objetiva desestimular os recursos protelatórios pela incidência de majoração da verba em cada instância recursal.
A partir dessas considerações tenho que resta invertida a sucumbência.
Ademais, quando há inversão da sucumbência, não se aplica a majoração recursal prevista no §11º do art. 85 do CPC/2015, pois tal acréscimo só é permitido sobre verba anteriormente fixada, consoante definiu o STJ (AgInt no AResp nº 829.107).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004748831v17 e do código CRC 49afd427.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
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Apelação Cível Nº 5009880-31.2014.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
EMENTA
administrativo. CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO. EXPLORAÇÃO COMERCIAL DE ESTACIONAMENTO DE VEÍCULO EM AEROPORTOS. COAÇÃO. ERRO NA CONDUÇÃO DE EDITAIS DE LICITAÇÃO. RECONHECIDA CONDIÇÃO QUE INVIABILIZOU A EXECUÇÃO DOS CONTRATOS. APELAÇÃO PROVIDA PARA RECONHECER A RESCISÃO DO CONTRATO POR CULPA DA RÉ.
1. Inviabilidade de revisão por reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos já extintos e renegociados pelas partes envolvidas.
2. Impossibilidade de execução contratual quando laudos periciais apontam que as estimativas de preço mínimo apresentada pela Infraero nos editais de licitações traduziam preços insustentáveis e iniexequíveis, prejudicando as ofertas de preços apresentados pelos licitantes. Contrato específico de estacionamento do Aeroporto Internacional de Guarulhos sem cumprimento pela Infraero da entregan da totalidade do objeto contratado: previsão de exploração de 1.468 vagas de estacionamento, sendo liberadas apenas 316, inviabilizando a execução do contrato. Descumprimento do contratante gerou impossibilidade de execução do contrato específico e gerou reflexos econômico-financeiros negativos nos demais ajustes, im portando em justa causa na rescisão contratual e afastamento do sancionamento a empresa contratada.
3. Coação gerada pelo órgão contratante à contratada para aceitar recomposição parcial de reequilíbrio econômico-financeiro não pode ser validada judicialmente pelas provas periciais. Relação contratual pautada pela ameaça de aplicação de penalidades, inclusive pela suspensão do direito de licitar e inscrição no Cadin Federal, sem embasamento fático e legal deve ser anulada. Utilização da aplicação da penalidade de proibição de licitar como ameaça para inviabilizar a continuidade da principal atividade econômica da empresa contratada, gera constrangimento ilegal, mormente pelo perfil voltado à licitação e execução de obras de sinalização em rodovias federais e estaduais. Sancionamento abusivo capaz de implicar em falência e extinção da empresa, justifica sua anulação, por ser decorrente de temor e aceitação do acordo com condições e cláusulas leoninas.
4. Descumprimento de cláusula contratual por parte da Infraero, pela não entregou grande parte do objeto do contrato previsto no Edital junto ao estacionamento do Aeroporto de Guarulhos, que prejudicou a execução dos demais contratos celebrados pela empresa, impõe o reconhecimento da hipótese de rescisão do contratos com por culpa do órgão público contratante.
5. Afastada a preliminar de nulidade da sentença. Mérito: reconhecida a rescisão do contrato por culpa da contratantee, tendo em vista que o ajuste das partes foi formalizado com coação, impõe a anulação do processo administrativo sancionador e afastamento das sanções impostas. Por consequência, os valores já depositados por conta do acordo ilegal e sanções aplicadas, devem ser devolvidos á apelante, devidamente corrigidos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencidos a relatora e o Juiz Federal Rodrigo Kravetz, dar parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de novembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004857723v8 e do código CRC 3f1fc146.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 07/03/2023
Apelação Cível Nº 5009880-31.2014.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 07/03/2023, na sequência 312, disponibilizada no DE de 23/02/2023.
Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL ROGERIO FAVRETO. AGUARDA A JUÍZA FEDERAL TANI MARIA WURSTER.
Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Pedido Vista: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO
Secretário
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 25/10/2024 A 05/11/2024
Apelação Cível Nº 5009880-31.2014.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 25/10/2024, às 00:00, a 05/11/2024, às 16:00, na sequência 148, disponibilizada no DE de 15/10/2024.
Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGERIO FAVRETO NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGER RAUPP RIOS, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015.
VOTANTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO
Secretário
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 26/11/2024
Apelação Cível Nº 5009880-31.2014.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
PREFERÊNCIA: LUCIANA LOPS SUSIN por SINALIZADORA RODOVIARIA LTDA
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Presencial do dia 26/11/2024, na sequência 160, disponibilizada no DE de 12/11/2024.
Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL RODRIGO KRAVETZ ACOMPANHANDO A RELATORA E O VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A 3ª TURMA AMPLIADA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDOS A RELATORA E O JUIZ FEDERAL RODRIGO KRAVETZ, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGERIO FAVRETO QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Juiz Federal RODRIGO KRAVETZ
GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 21:53:30.
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