ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL NO REGIME PRÓPRIO. APROVEITAMENTO PRIVILEGIADO NO REGIME GERAL. TRF4. 5023946-7...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5023946-70.2015.4.04.7200/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: MARCIO LOCKS FILHO (AUTOR)

ADVOGADO: JOSE AUGUSTO PEDROSO ALVARENGA (OAB SC017577)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação nos seguintes termos:

Ante o exposto: 01. Rejeitada preliminar de ausência de interesse processual, no mérito, julgo procedente, em parte, o pedido e extingo o feito forte no art. 487, I, do NCPC. Em consequência: A) reconheço o caráter especial do período trabalhado pelo autor junto ao INSS na condição de celetista, no período de 21-3-1985 a 11-12-1990 e determino averbação, pela autarquia previdenciária, do tempo de 2 anos, 3 meses e 14 dias correspondentes ao acréscimo de 40%; ácrécr, em (3 anos 6 meses e 5 dias) com multiplicador 1,40 para aproveitamento futuro em benefício do RGPS; B) indefiro, nos termos dos fundamentos, pedido de reconhecimento de tempo especial laborado na condição de estatutário vez que a pretensão é a utilização do acréscimo em aposentadoria por tempo de contribuição e não de aposentadoria especial. Em face dessa decisão, não há motivo para retificar a Certidão de Tempo de Contribuição (Ev1OUT8), expedida pelo INSS 2-10-2013. 02. Com reexame; decorrido prazo legal sem a interposição de recurso voluntário, subam os autos. Interposta apelação, a Secretaria receba-a no duplo efeito, colha contrarrazões e a remeta ao E. TRF4. 03. Ambas as partes sucumbiram, condeno-as ao pagamento recíproce de honorários sucumbenciais fixados em dez por cento sobre o valor, atualizado pelo IPCA-E, da causa sem compensação de verbas.04. A Secretaria oportunamente arquive. 05. P.R.I.

Em suas razões, o autor defendeu que (a) o direito postulado não diz respeito à aposentadoria de servidor público federal, mas sim de segurado do Regime geral de Previdência Social, que pretende a garantia de aplicabilidade e eficácia das normas do art. 201 da Constituição Federal, art. 57 e 58 da Lei 8.213/91, ainda do art. 6º, 7º XXII e 193 da Constituição Federal; (b) a exposição a agentes nocivos e, portanto, o exercício da atividade especial, são incontroversos, conforme já reconhecido na própria sentença recorrida; (c) o direito a ser aplicado no presente feito é estritamente aquele regulado pelo Regime Geral de Previdência Social, de tal sorte que as vedações empregadas como fundamento a parcial improcedência do feito em primeira instância, não se aplicam ao presente caso, visto que são elas (as vedações) restritas àqueles que pretendem se aposentar segundo as regras do Regime Próprio de Previdência dos Servidores; (d) nenhum dos precedentes aplicados no presente caso guarda a devida similitude para ser empregado como fundamento apto a afastar o direito ora vindicado; (e) no caso dos autos a parte recorrente, hoje segurada obrigatória do RGPS, teve negado o direito à devida consideração do tempo de vida que disponibilizou à coletividade cumprindo cargo público exposto a agentes nocivos; (f) a autarquia previdenciária, apesar de receber o conjunto de contribuições previdenciárias vertidas pela parte recorrente, conforme impõe o §9º do art. 201 da Constituição Federal, nega à parte recorrente a possibilidade de empregar em seu favor a norma do §5º do art. 57 da Lei 8.213/91; (g) ao deferir a injunção nos autos do mandado de injunção nº 880/DF, o Supremo Tribunal Federal mandou utilizar o art. 57 da Lei nº 8.213/1991, em sua inteireza (vale dizer caput e parágrafos) mesmo porque se assim não fosse, nem mesmo a aposentadoria especial de que tratam os §§ 3º e 4º do mencionado dispositivo legal haveria de ser deferida aos beneficiários da ação, uma vez que o caput do referido art. 57 é insuficiente para disciplinar o direito que emana dos mencionados parágrafos. Nesses termos, requereu a reforma da sentença de modo a ser substituída por decisão que proclame a procedência integral dos pedidos feitos na inicial de sorte a reconhecer que o direito de conversão e averbação do tempo de serviço prestado em condições especiais para fins de aproveitamento do RGPS não pode estar restrito ao período em que o vínculo foi celetista, devendo ser reconhecido também em relação ao período estatuário.

É o relatório.

VOTO

Ao analisar o pleito deduzido na inicial, o magistrado a quo assim decidiu:

Vistos etc. MÁRCIO LOCKS FILHO, qualificado na inicial, ajuizou demanda em face do INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS, colimando, em síntese, verbis:

b.1) Declarar como atividade especial o labor prestado pela parte autora entre 21 de março de 1985 e 8 de julho de 1997,porquanto sujeito a agentes nocivos à saúde e/ou integridade física.

b.2) Seja a parte ré condenada a retificar a certidão de tempo de serviço emitida em 2 de outubro de 2013, de modo a que reste registrado como de atividade especial o tempo de serviço prestado entre 21 de março de 1985 e 8 de julho de 1997,que deve ser convertido em tempo comum com acréscimo de 40%.

Nos dizeres da inicial, o autor "ex-servidor público federal, vinculado ao INSS, nomeado através da Portaria 65/85, de 6-3-1985, publicada em 7-3-1985, iniciando o exercício do cargo de agente administrativo sob o regime Consolidação das Leis Trabalhistas em 21-3-1985, foi exonerado do cargo em 27-9-1999. Durante o vínculo, a parte autora cumpriu atribuições do cargo público lotado nos seguintes setores do INSS, conforme o Perfil Profissiográfico Previdenciário (...) Após sua exoneração, a parte autora passou a exercer a atividade privada de advogado, vertendo contribuições ao Regime Geral de Previdência Social como contribuinte individual (art. 11, V, da Lei 8.213/91). A parte autora, vez que é vinculada ao Regime Geral de Previdência Social, é credora do benefício de aposentadoria, prestado pelo INSS, e tem pleno interesse em ter computada a integralidade do tempo de serviço/contribuição, bem como no reconhecimento dos períodos de labor prestado em atividade especial com o acréscimo legal.(...) Assim a parte ré se negou a reconhecer que a atividade desenvolvida pela parte autora, especialmente no período de 21-3-1985 a 8-7-1997 (quando exerceu o cargo de Auxiliar de Serviços Complementares - Professor de Ofício – na Reabilitação Profissional), porquanto o cargo exercido exigia contato habitual e permanente com agentes insalubres. Conforme consta nos documentos disponibilizados pela parte ré, esta alegou a inexistência de elementos aptos à identificação da exposição da parte autora a agentes insalubres. (...) Neste sentido importa ressaltar que há nos registros funcionais da parte autora prova categórica da exposição a agentes insalubres, como hidrocarbonetos, fumus metálicos e ruído. Igualmente, imperioso frisar que a própria ré, cumprindo imposição legal, reconheceu como devido o pagamento de adicional de insalubridade à parte autora durante todo o período; e, posteriormente, veio a negar o reconhecimento da atividade especial. (...) No que se refere à prova de que a parte autora exerceu atividade especial no período que teve o reconhecimento negado pelo INSS, os elementos que acompanham a presente inicial comprovam que a parte autora desempenhava atribuições análogas às de trabalhador do setor da mecânica, atuando com professor de ofício. Ocorre que a parte autora, no exercício de seu cargo, como integrante do corpo técnico da Oficina de Reabilitação Profissional do INSS, tinha atribuição de capacitar e avaliar os segurados no exercício de nova profissão, ministrando aulas eminentemente práticas, que consistiam na operação de máquinas e manuseio de materiais típicos de uma oficina mecânica. Assim, a parte autora esteve exposta a agentes insalubres como ruído, emitido pelas máquinas operadas no local de trabalho; hidrocarbonetos, presentes em óleos e graxas, empregados nos equipamentos utilizados e na manutenção destes; bem como a gases e fumos metálicos, emanados em virtude da operações com soldas. Aliás, o INSS, na parte final do Perfil Profissiográfico Previdenciário (observações), expressamente, reconhece que a atividade da parte autora, no período de 12-12-1990 a 28-4-1995, data anterior a vigência da Lei 9.032/95, enquadra-se como atividade especial por categoria profissional." Juntou documentos.

Citado, INSS contestou (Ev8). Disse que o intervalo de 21-3-1985 a 11-12-1990 não foi incluído na certidão de tempo de Contribuição (CTS) n. 005/2013 porque o autor era vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, atualmente administrado pelo INSS. Que não é possível a retificação da referida certidão porque se trata de regimes previdenciários diversos, o correto é a expedição de duas certidões. Também alegou a impossibilidade de contagem de tempo recíproco com a utilização de tempo de serviço prestado com condições especiais, com base no art. 96, I da Lei 8.213/91.

Réplica do autor (Ev11) rechaçando o teor da peça contestatória.

Instadas as partes a manifestarem-se acerca das provas que pretendem produzir, réu nada requereu (Ev16) e, para autor o prazo transcorreu in albis (Ev17).

É o relatório.

II - FUNDAMENTOS.

Cuida-se de pedido de (a) declaração de tempo especial atinente ao período de de 21-3-1985 a 8-7-1997, e (b) de consequente retificação da Certidão de Tempo de Contribuição (Ev1OUT8), expedida pelo INSS 2-10-2013, a fim de que nela conste como atividade especial o período suso algarismado para conversão em comum com acréscimo de 40%.

Ausência de interesse processual. Na Certidão de Tempo de Contribuição - CTC (Ev1OUT8, p. 6) consta observação a que o autor deve requerer administrativamente, certidão referente ao Regime Geral, do período laborado como celetista junto ao INSS, administrador do Regime Geral (21-3-1985 a 11-12-1990).

Assentou o Alto Pretório, no RE 631.240/MG e Rel. Ministro Roberto Barroso, que a concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado. Para ações propostas após 3-9-2014, e não precedidas de prévio requerimento administrativo, determinou o STF, sobrestamento do feito, com intimação do autor para dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo, devendo, após a comprovação de entrada do requerimento, ser o INSS intimado a se manifestar em até 90 dias. Após este prazo, tendo sido acolhido administrativamente o pedido do autor, tem-se a extinção do feito. Não acolhido, caracterizar-se-á o interesse de agir e o feito deverá prosseguir. Ajuizado este feito em 19-11-2015 seria caso de exigência de prévio pedido administrativo.

Seria, não fosse a coincidência de o "empregador" ser o próprio réu - INSS - valendo frisar que com a convolação de emprego para cargo público face ao advento do Regime Jurídico Único (RJU), o autor continuou laborando no mesmo local e atividade e o INSS continuou sendo o mesmo ente administrador e pagador e mesmo depositário dos dados cadastrais e funcionais do autor com os quais poderia - e deveria - se ter manifestado em contestação no mérito nesta demanda. Entender-se o contrário - e acolher a preliminar de ausência de palmilhamento da via administrativa ou seja de fazer mesmo pedido ao mesmo INSS apenas com natureza administrativa - equivaleria, em tese, a autarquia beneficiar-se da própria torpeza ao protelar ato que ela própria pode e deve executar. O que poderia o INSS, em contestação, à míngua do pedido administrativo é, em preliminar e eventualmente, seria clamar pela exoneração da verba sucumbencial. Mas não o fez.

Nesse toar, não merece guarida a preliminar.

Mérito.

Especialidade como celestista antes da RJU. O Supremo Tribunal Federal, no bojo do Mandado de Injunção n.º 1692, impetrado pelo Sindicato Dos Servidores Do Ministério Da Fazenda No Paraná e Santa Catarina, decidiu que, enquanto não fosse editada norma regulamentando a aposentadoria especial de servidor público, seria utilizada supletivamente a regra do artigo 57 da Lei n.º 8.213/1991:

"(...) Sendo assim, em face das razões expostas e tendo em vista, ainda, os pareceres da douta Procuradoria Geral da República (anteriormente referidos nesta decisão), concedo, em parte, a ordem injuncional, para, reconhecido o estado de mora legislativa, garantir, a cada integrante do grupo, classe ou categoria, cuja atividade esteja abrangida pelas finalidades institucionais da entidade impetrante (Lei nº 8.038/90, art. 24, parágrafo único, c/c o art. 22 da Lei nº 12.016/2009), o direito de ter o seu pedido administrativo de aposentadoria especial concretamente analisado pela autoridade administrativa competente, observado, para tanto, o que dispõe o art. 57 da Lei nº 8.213/91". (Mandado de Injunção n.º 1692, Ministro Celso de Mello, Decisão de 31/05/2010 - DJE nº 108, divulgado em 15/06/2010)

Referida decisão expressamente faz constar o direito assegurado à aposentadoria especial, não fazendo qualquer menção à possibilidade de conversão de tempo especial - laborado sob regime estatutário - em comum. O STF, inclusive, editou o verbete vinculante nº 33 em que limita a aplicação da normativa do regime geral tão somente no caso de aposentadoria especial, nada dispondo sobre o direito à conversão do tempo de serviço especial em comum, verbis:

"Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especialde que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica".

Apesar do não reconhecimento do direito à conversão, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento no sentido de considerar válido o cômputo de tempo de serviço sob condições especiais, majorado segundo a legislação vigente à época, de ex-celetista desde que prestado antes de sua transformação em estatutário. Tal entendimento estribou-se no reconhecimento do direito adquirido dos ex-celetistas ao cálculo majorado do tempo de serviço. O STF entendeu que o direito a esse cômputo diferenciado já havia se incorporado ao patrimônio jurídico do servidor e, portanto, deveria ser preservado (art. 5º XXXVI, CF) pela lei superveniente (Lei nº 8.112/1990), verbis:

1. Servidor público federal: contagem especial de tempo de serviço prestado enquanto celetista, antes, portanto, de sua transformação em estatutário: direito adquirido, para todos os efeitos, desde que comprovado o efetivo exercício de atividade considerada insalubre, perigosa ou penosa. Com relação ao direito à contagem de tempo referente ao período posterior à L. 8.112/90, firmou esta Corte entendimento no sentido de que, para concessão de tal benefício, é necessária a complementação legislativa de que trata o artigo 40, § 4º, da CF. Precedentes. 2. Agravo Regimental provido, em parte, para, alterando-se a parte dispositiva da decisão agravada, dar parcial provimento ao extraordinário e reconhecer ao agravado o direito à contagem especial do tempo de serviço prestado sob efetivas condições insalubres no período anterior à L. 8.112/90. (RE 367314 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 20/04/2004, DJ 14-05-2004 PP-00044 EMENT VOL-02151-02 PP-00306)

Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Constitucional e Administrativo. Tempo de serviço prestado em condições especiais sob regime celetista. Conversão em tempo de atividade comum. Transformação do vínculo em estatutário. Averbação. Aposentadoria. Contagem recíproca. Possibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que o servidor que laborou em condições insalubres, quando regido pelo regime celetista, pode somar esse período, ainda que convertido em tempo de atividade comum, com a incidência dos acréscimos legais, ao tempo trabalhado posteriormente sob o regime estatutário, inclusive para fins de aposentadoria e contagem recíproca entre regimes previdenciários distintos. 2. Agravo regimental não provido.(RE 603581 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 18/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 03-12-2014 PUBLIC 04-12-2014)

No mesmo sentido o STJ:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. ATIVIDADES INSALUBRES. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que o servidor público, ex-celetista, que tenha exercido atividade laboral em condições insalubres, possui direito à contagem especial desse período de trabalho para fins de aposentadoria. 2. No caso dos autos, o Tribunal de origem foi categórico em reconhecer que o impetrante exerceu o cargo de agente penitenciário estadual no período compreendido entre 24 de novembro de 1986 e 9 de maio de 1990, na Secretaria de Estado e Justiça do Estado do Paraná, sob regime celetista, situação, inclusive, reconhecida em título executivo judicial transitado em julgado, de modo que a recusa na averbação do tempo de serviço especial prestado justifica a concessão da segurança. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1566891/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 15/03/2016)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDORA FEDERAL INATIVA. ACRÉSCIMO DE TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO, DE ESPECIAL PARA COMUM, DOS PERÍODOS NOS QUAIS, SOB O REGIME CELETISTA, DESENVOLVEU ATIVIDADES INSALUBRES. DIREITO QUE ASSISTE À AUTORA, AO MENOS EM TESE, NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO REFERENTE AO FUNDO DE DIREITO E PERCENTUAL DOS JUROS DE MORA. QUESTÕES QUE NÃO FORAM OBJETO DE DEBATE E DECISÃO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ALEGAÇÃO DE QUE A DECISÃO AGRAVADA, EXAMINANDO A PROVA DOS AUTOS, CONCLUIU ESTAR CONFIGURADA A INSALUBRIDADE. IMPROCEDÊNCIA. PROVIMENTO DO RECURSO APENAS PARA AFASTAR O FUNDAMENTO CENTRAL DO ACÓRDÃO, DETERMINANDO, EM CONSEQUÊNCIA, O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA QUE SEJA PROFERIDA NOVA SENTENÇA. 1. É pacífica a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o servidor público ex-celetista tem direito ao acréscimo de tempo de serviço previsto na legislação previdenciária vigente ao tempo que desenvolveu suas atividades sob condições de insalubridade. 2. Improcedente a alegação segundo a qual a decisão agravada, examinando a prova dos autos, concluiu estar configurada a prestação de serviços em condições de insalubridade, porquanto, na verdade, referida decisão limitou-se a reconhecer o direito que, em tese, têm os servidores ex-celetistas ao acréscimo de tempo de serviço em decorrência do trabalho insalubre. 3. Devido à falta do indispensável prequestionamento, ao Superior Tribunal de Justiça não é dado pronunciar-se acerca das alegações relativas ao percentual dos juros de mora incidente sobre eventual condenação da Fazenda Pública e à prescrição da pretensão referente ao próprio fundo de direito, tanto mais em razão de haver sido determinado o retorno dos autos à origem para que seja proferida nova sentença. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 959.129/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 25/08/2014)

Precedentes do Egrégio TRF4 não destoam dos acima transcritos:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º DA CF. CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE/PERICULOSIDADE. LEI Nº 8.112/90. POSSIBILIDADE TÃO SOMENTE NO PERÍODO CELETISTA. SÚMULA VINCULANTE Nº 33. REFLEXOS NO TERMO INICIAL DO ABONO PERMANÊNCIA. 1. A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial, com a edição da Súmula nº 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. 2. Apesar do não reconhecimento do direito à conversão, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento no sentido de considerar válido o cômputo de tempo de serviço prestado sob condições especiais, majorado segundo a legislação vigente à época, de ex-celetista desde que antes de sua transformação em estatutário. 3. Apesar do mero recebimento de auxílio periculosidade não garantir, por si só, o reconhecimento do serviço prestado em condição especial, as provas dos autos demonstraram que o autor laborou em ambiente de trabalho que acarretasse perigo à sua integridade física. 4. Reconhecido o direito do servidor a converter o período especial laborado no regime celetista, com a aplicação do fator de multiplicação de 1,4, por consectário lógico, deve também ser reconhecido o direito ao recebimento das parcelas a título de abono permanência, art. 40, §19, da CF/1988, a contar da data em que implementou os requisitos para a aposentação até o período já pago administrativamente ou a data da aposentadoria, observando-se a prescrição das parcelas anteriores aos 5 anos que antecedem a propositura desta ação. (TRF4 5068228-51.2014.404.7000, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 01/06/2016)

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. EX-CELETISTA. ESTATUTÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE. CONVERSÃO. PERÍODO TRABALHADO JUNTO À INICIATIVA PRIVADA. CONVERSÃO PARA FINS DE CONTAGEM RECÍPROCA. POSSIBILIDADE Se a parte autora laborou sob condições insalubres durante o período em que era regida pela CLT, faz jus à contagem especial do tempo de serviço. O fato de que o tempo de serviço em questão tenha se dado na iniciativa privada não tem o condão de afastar o seu direito. Nada a diferencia dos servidores com vínculo celetista que buscam o mesmo benefício. (TRF4, REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5049165-02.2012.404.7100, 3ª TURMA, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/06/2014)

"EMBARGOS INFRINGENTES. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO CELETISTA, PRESTADO EM ATIVIDADE INSALUBRE SOB A ÉGIDE DA CLT. DIREITO ADQUIRIDO. A atividade exercida pela parte requerente, quando ainda celetista, assegurou-lhe o direito de computar o tempo laborado de forma especial, conforme legislação vigente e aplicável à espécie, à época. O advento do RJU e a garantia constitucional de aproveitamento do tempo de serviço já trabalhado, não poderiam, sob hipótese alguma, alterar os fatos já ocorridos - existência de insalubridade --, tampouco o direito já incorporado ao patrimônio jurídico da Autora. Embargos providos para fazer prevalecer o voto-vencido no julgamento da apelação."(TRF da 4ª Região, 2ª Seção, EIAC nº 2000.04.01.029557-4/RS, Rel. Des. Federal Edgard Lippmann Júnior, decisão em 29-08-2001, maioria, com voto de desempate do Des. Nylson Paim de Abreu).

Conclusão: a regra que se firmou foi pela possibilidade de o servidor ex-celetista ter convertido o tempo de serviço laborado em condições especiais em comum tão somente prestado antes da implementação do Regime Jurídico Único dos servidores públicos, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Na espécie, o autor foi regido pela CLT de 21-3-1985 a 11-12-1990, cabendo analisar acerca da plausibilidade do pedido em relação a esse período precedente ao RJU. Apesar de o mero recebimento de auxílio periculosidade não garantir, por si só, o reconhecimento do serviço prestado em condição especial, as provas dos autos demonstraram que o autor laborou em ambiente de trabalho que sob condições de nocividade e perigo à sua integridade física. Com efeito, o autor carreou aos autos:

a) portaria de concessão de insalubridade a partir de 4-6-87 (Ev1PORT10);

b) contracheques, a partir de 03/88, com pagamento de insalubridade (Ev1OUT5);

b) descrição das atividades de Professor de Ofício da Área de Mecânica, em que há indicação de seu nome para trabalhar naquele setor (Ev1OUT6);

c) laudo do MTE (Ev1INF7) que se encontra incompleto;

d) PPP, atestando trabalhar como agente administrativo (Ev1OUT9).

Melhor visualização se tem com o quadro abaixo estampado: :

Especialidade no regime jurídico único. É pacífico na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) o entendimento de que os servidores públicos, diferentemente dos trabalhadores vinculados ao regime geral de previdência social (RGPS), não têm direito à conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas o direito à aposentadoria especial. Confira-se:

MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Ainda, o STF tem competência para apreciar os mandados de injunção impetrados por servidores públicos municipais, estaduais e distritais. Fundamentos observados pela decisão agravada. 2. Agravo regimental desprovido (STF, MI 899 AgR, Plenário, rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 20-05-2013).

Também pacífico na jurisprudência do STF o entendimento de que vantagens adquiridas em determinado regime jurídico-funcional não autorizam o seu titular, quando extinta a correspondente relação funcional (caso dos autos), a transportá-las para regime jurídico distinto, criando assim um direito de tertium genus, composto das vantagens de dois regimes jurídicos diferentes (STF, RE nº 597.371-repercussão geral, Plenário, rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 24-06-2014). A especialidade somente poderia ser aproveitada em eventual aposentadoria por invalidez no regime estatutário.

Nem se argumente que o art. 40, § 12, da Constituição Federal (Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social), ampara o pleito, pois, afora a ressalva contida na expressão "no que couber", tal norma deve ser interpretada em consonância com a que a precede, no § 10 (A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício).

Destarte, como a Lei 8.112/90 entrou em vigor em 12-12-1990. A partir dessa data não há previsão legal de cômputo de tempo especial para servidor público com finalidade de emprego em benefício regido pelo RGPS. Precedentes nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ACRÉSCIMO. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. A orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880 - aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n.º 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente - não respalda a pretensão do autor à conversão de tempo de serviço prestado em condições insalubres, com o acréscimo de 20%, em período posterior à implantação do Regime Jurídico Único. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal, não assegura a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas tão-somente a aposentadoria especial. Precedentes. (TRF4, APELREEX 5024531-73.2011.404.7100, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 05/02/2016)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ART 40, §4º, DA CF. MANDADO DE INJUNÇÃO. CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE APÓS A LEI 8.112/90. MESCLA DE SISTEMAS. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Após o estabelecimento do regime jurídico único, inexiste norma eficaz que estabeleça a contagem especial do serviço insalubre para servidor público, não havendo base jurídica para que se aplique regras de regime celetista em situação estatutária. 2. Às autoras foi assegurado, em sede de mandado de injunção, o exercício do direito à aposentadoriaespecial, porém não lhes foi assegurado o direito de contagem diferenciada do tempo laborado em condições especiais depois de dezembro de 1990, com a conversão desse tempo em tempo comum para os fins de aposentadoria estatutária comum.3. O STF firmou entendimento de que as autoras não fazem jus a mesclar sistemas, aposentando-se pelo regime estatutário comum, segundo as regras do art. 40 da Constituição, contando o tempo de serviço de acordo com o tratamento normativo aplicável apenas à aposentadoria especial. 4. Honorários advocatícios mantidos.(TRF4, AC 5002198-64.2010.404.7100, Terceira Turma, Rel. Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 29/07/2011).

II - DISPOSITIVO.

Ante o exposto: 01. Rejeitada preliminar de ausência de interesse processual, no mérito, julgo procedente, em parte, o pedido e extingo o feito forte no art. 487, I, do NCPC. Em consequência: A) reconheço o caráter especial do período trabalhado pelo autor junto ao INSS na condição de celetista, no período de 21-3-1985 a 11-12-1990 e determino averbação, pela autarquia previdenciária, do tempo de 2 anos, 3 meses e 14 dias correspondentes ao acréscimo de 40%; ácrécr, em (3 anos 6 meses e 5 dias) com multiplicador 1,40 para aproveitamento futuro em benefício do RGPS; B) indefiro, nos termos dos fundamentos, pedido de reconhecimento de tempo especial laborado na condição de estatutário vez que a pretensão é a utilização do acréscimo em aposentadoria por tempo de contribuição e não de aposentadoria especial. Em face dessa decisão, não há motivo para retificar a Certidão de Tempo de Contribuição (Ev1OUT8), expedida pelo INSS 2-10-2013. (...)

Opostos embargos de declaração pelo(a) autor(a), a sentença foi complementada in verbis:

Vistos em aclaratórios, etc. MARCIO LOCKS FILHO opôs embargos de declaração (Ev25), com pedido de efeitos infringentes, em face da sentença estampada no evento 21, sustentando:

"... a parte autora narrou ter prestado, na condição de servidor público vinculado funcionalmente ao INSS, no período de 21.03.1985 a 08.06.1997, serviços cuja especialidade foi reconhecida pela parte ré.

Este Juízo dividiu a análise da pretensão em dois períodos: o primeiro transcorrido enquanto o vínculo fora celetista e o segundo sob a égide da Lei nº 8.112/1990, terminando por prover a pretensão exclusivamente em relação ao período em que a relação da parte autora com a parte ré era celetista.

É de se registrar que o parcial indeferimento do direito à conversão do tempo de serviço prestado em exposição a agentes nocivos e à integridade física

decorreu da aplicação de entendimento jurisprudencial que veda aos servidores

públicos federais a conversão do tempo especial, com o acréscimo previsto no art. 57 da Lei nº 8.213/1991, porquanto os tribunais reconhecem que o servidor tem direito à aposentadoria especial, mas não à conversão parcial de tempo especial em comum.

Ocorre que a parte autora não expõe sua pretensão no presente feito como servidor público federal, mas sim como segurado obrigatório do RGPS, que almeja ter assegurado integralmente o direito que a norma específica citada prevê".

Intimado, INSS nada respondeu.

É o relatório. Decido.

O teor da sentença atacada está em harmonia com precedentes jurisprudenciais que inadmitem reconhecimento de tempo especial, sob a égide da Lei 8.112/90, com vistas a aposentadoria de servidor público, que não seja a especial e sob as regras do RGPS.

Sendo certo que o autor é ex-servidor público e que computará o tempo trabalhado no regime da Lei 8.112/90 para aposentadoria por tempo de contribuição no regime geral (RGPS) através de certidão fornecida pelo ente público a que era vinculado. Sendo certo também que os regimes (RGPS e Estatutário) se compensam, ressai que não há previsão legal a albergar pretensão de computar a especialidade do serviço público na aposentadoria por tempo de contribuição do RGPS.

Esse foi o entendimento do Juízo no ponto e que se agrega aos fundamentos da sentença atacada. De outro giro, a reforma do decisum em sede de embargos é inviável porquanto há recurso próprio para tanto (apelação), mantida a irresignação.

Ante o exposto, acolho em parte estes aclaratórios tão-só para agregar, aos fundamentos da sentença atacada, os dizeres constantes dos fundamentos deste decisum. No mais, mantenho a sentença tal qual lançada. P.R.I.

A tais fundamentos, a autor não opôs argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador, motivo pelo qual a sentença merece ser mantida.

Por primeiro, cumpre ressaltar que, na linha dos precedentes do eg. Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem reconhecendo o direito de servidor público à concessão de aposentadoria especial, nos moldes da legislação aplicável ao Regime Geral de Previdência Social, até o advento da regulamentação do artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, afastada, porém, a contagem diferenciada de tempo de serviço, prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física, sob o regime estatutário, em face da vedação de cômputo de tempo ficto no serviço público (art. 40, § 10, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC n.º 20/98).

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SINDICATO. ART. 40, § 4º DA CF. MANDADO DE INJUNÇÃO. CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE/PERICULOSIDADE. LEI Nº 8.112/90. MESCLA DE SISTEMAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 33. - A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial, com a edição da Súmula nº 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. - O STF possui entendimento firmado no sentido de que descabe a pretensão de mesclar sistemas, aposentando-se pelo regime estatutário comum, segundo as regras do art. 40 da Constituição, contando o tempo de serviço de acordo com o tratamento normativo aplicável apenas à aposentadoria especial do art. 57 da Lei nº 8.213/90. - A parte autora não possui direito à contagem fictícia de tempo de serviço prestado sob a égide do regime estatutário regulado pela Lei nº 8112/90. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006966-03.2014.404.7000, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/06/2016)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ACRÉSCIMO. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 776, determinou a aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n.º 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente. Todavia, o que pretende a parte autora, via judicial, é benefício diverso, qual seja a conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres em período posterior ao advento do Regime Jurídico Único, o que não encontra respaldo no referido precedente. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas tão-somente a aposentadoria especial. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5039922-97.2013.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/12/2015)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ACRÉSCIMO. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880, determinou a aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n.º 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente. Todavia, o que pretende o impetrante, via judicial, é benefício diverso, qual seja, a conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres, com o acréscimo de 40%, em período posterior ao advento do Regime Jurídico Único, o que não encontra respaldo no referido precedente. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas tão-somente a aposentadoria especial. (TRF4, 4ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL nº 5005638-59.2010.404.7200, Rel. Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/03/2015)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. MANDADO DE INJUÇÃO Nº 880. SÚMULA VINCULANTE Nº 33. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONDIÇÕES INSALUBRES. RECONHECIMENTO. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. PEDIDO NÃO ACOLHIDO. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880, reconheceu a mora legislativa em relação ao assunto e determinou a utilização do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, tendo editado a Súmula Vinculante nº 33. - Em que pese o Mandado de Injunção nº 880 tenha assegurado o direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, mediante a utilização do disposto no art. 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91, esta decisão não assegurou a conversão em tempo comum do período de serviço especial, em razão de expressa vedação da contagem de tempo ficto para o serviço público, nos termos do art. 40, § 10, da Constituição Federal. - Uma vez reconhecido, por meio do exame das provas colhidas, que as condições insalubres verificadas no laudo preexistiam à data do laudo, o pedido para o reconhecimento do desempenho em atividades especiais durante todo o período laborado pelo autor na APS de Esteio, incluindo, também, o período posterior ao laudo técnico até 18/08/2006, é medida que se impõe. - A decisão que indeferiu o pleito do demandante na via administrativa teve por justificativa a impossibilidade da retroação dos efeitos do laudo técnico a período anterior ao reconhecimento da insalubridade, não configurando ilicitude capaz de acarretar dano de caráter moral, mas mero dissabor que não assegura a percepção da indenização pretendida. (TRF4, AC 5003505-48.2013.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 03/09/2015 - grifei)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ACRÉSCIMO. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880, determinou a aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n.º 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente. Todavia, o que pretende a autora, via judicial, é benefício diverso, qual seja, a conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres, com o acréscimo de 20%, em período posterior ao advento do Regime Jurídico Único, o que não encontra respaldo no referido precedente. 2. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas tão-somente a aposentadoria especial. Precedentes do STF. (TRF4, APELREEX 5010296-04.2011.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 11/06/2015 - grifei)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ACRÉSCIMO. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880, determinou a aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n.º 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente. Todavia, o que pretende a parte autora, via judicial, é benefício diverso, qual seja, a conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres, com o acréscimo de 20%, em período posterior ao advento do Regime Jurídico Único, o que não encontra respaldo no referido precedente. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas tão-somente a aposentadoria especial. Precedentes do STF. (TRF4, AC 5015377-51.2013.404.7200, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 10/04/2015 - grifei)

Não se desconhece que, recentemente, aquela eg. Suprema Corte aventou a possibilidade de rever esse posicionamento, para admitir o que aqui se reivindica, com fundamento na isonomia entre a categoria dos trabalhadores dos setores privado e público, tendo em vista a inexistência de justificativa para a diferenciação que se estabeleceu. Refiro-me ao debate travado pelos eminentes Ministros no julgamento do Mandado de Injunção n.º 3.162 ED, assim ementado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE INJUNÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. CONTAGEM DE PRAZO DIFERENCIADO: IMPOSSIBILIDADE. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

(STF, Pleno, MI 3162 ED, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 11/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29/10/2014 PUBLIC 30/10/2014)

Eis o inteiro teor do voto condutor e dos debates que se seguiram:

R E L A T Ó R I O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora):

1. Embargos de declaração no mandado de injunção opostos por Elizabeth Eugenio de Mello Oliveira contra decisão pela qual neguei seguimento a esta ação, por não ter o art. 40, § 4º, da Constituição da República assegurado à servidora a contagem de prazo diferenciado.

A decisão embargada tem o teor seguinte:

"Na espécie dos autos, a Impetrante alega que a ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República tornaria inviável o exercício do seu direito a contagem do tempo de serviço exercido em condições insalubres, em razão das atividades a que estaria submetida no seu cargo.

8. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora legislativa do Presidente da República para regulamentar o art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República e concluiu ser possível aplicar-se a regra do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, de modo a viabilizar que a Administração Pública possa analisar requerimento de aposentadoria especial formulado por servidor público que exerce suas atividades em condições insalubres, até o advento de legislação específica sobre a matéria. Nesse sentido, os seguintes julgados: MI 721, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 30.11.2007; MI 788, Rel. Min. Ayres Britto, Plenário, DJe 8.5.2009; e MI 795, de minha relatoria, Plenário, Supremo Tribunal Federal DJe 22.5.2009.Contudo, a questão em exame neste mandado de injunção diferencia-se daquela posta nos precedentes mencionados e naqueles citados pela Impetrante, razão pela qual não é possível se valer da solução jurídica antes adotada. O que a Impetrante pretende com o presente mandado de injunção é que "seja garantido (...) o [seu] direito à adoção da Lei nº 8.213/91, lei geral da Previdência Social, para a concessão de contagem do tempo de serviço prestado em condições especiais" (fl. 10).

9. O art. 40, § 4º, da Constituição da República não assegura a contagem de prazo diferenciado ao servidor público que exerce suas atividades em condições insalubres, mas a aposentadoria especial daqueles que: I) sejam portadores de deficiência; II) exerçam atividades de risco; e III) desempenhem suas atividades sob condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física, nos termos a serem definidos por leis complementares.

(...)

Portanto, o mandado de injunção somente seria viável se a Impetrante tivesse demonstrado que dispõe dos requisitos para a sua aposentadoria especial e não pudesse usufrui-la pela ausência de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República.

Essa ação constitucional exige, para efeito de cognoscibilidade, a demonstração fática de que a ausência da norma regulamentadora esteja inviabilizando o exercício do direito à aposentadoria especial pela Impetrante. A não apresentação de atos concretos e específicos que comprovem que o direito à aposentadoria especial estaria sendo inviabilizado revela que a Impetrante é carecedora da ação proposta.

10. Pelo exposto, nego seguimento ao mandado de injunção (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publicada essa decisão no DJe de21.3.2011, opõe, Elizabeth Eugenio de Mello Oliveira, tempestivamente, embargos de declaração.

2. Alega a Embargante que "a Comissão Nacional de Energia Nuclear reconheceu a contagem do tempo de serviço da impetrante, exercido em condições especiais e insalubres, quando o vínculo era regido pela Consolidação das Leis de Trabalho (conforme documento em anexo), mas sente-se impedida para proceder à contagem de tempo especial perante o atual Regime Jurídico Único, pois não houve iniciativa legislativa no que concerne à elaboração de lei complementar definindo os critérios para a concessão da aposentadoria especial dos servidores públicos".

Requer "o recebimento do presente Embargo com a conseqüente modificação da referida decisão que nega seguimento ao Mandado de Injunção".

É o relatório.

V O T O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora):

1. Recebo os embargos de declaração e converto-os em agravo regimental (Pet 1.245-ED-AgR, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ 22.5.1998; e RE 195.578-ED, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ 23.8.1996).

2. Razão jurídica não assiste à Agravante.

3. Como assentado na decisão agravada, o mandado de injunção é garantia constitucional prestante, exclusivamente, a viabilizar direitos ou liberdades constitucionais, bem como a soberania, a cidadania e a nacionalidade, quando não puderem ser exercidos por ausência de norma regulamentadora (art. 5º, inc. LXXI, da Constituição da República).

Pressupõe, portanto, a existência de preceito constitucional dependente da regulamentação por outra norma de categoria inferior na hierarquia dos tipos normativos.

4. Na espécie dos autos, a Agravante alega que a ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição da República tornaria inviável o exercício do seu direito a contagem do tempo de serviço prestado em condições especiais, a que estaria submetido em suas atividades, pois os termos para sua aposentação deveriam ser definidos por lei complementar.

Este Supremo Tribunal reconheceu a mora legislativa do Presidente da República para regulamentar o art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República e concluiu ser possível aplicar-se a regra do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, de modo a viabilizar que a Administração Pública possa analisar requerimento de aposentadoria especial formulado por servidor público que exerce suas atividades em condições insalubres há pelo menos vinte e cinco anos, até o advento de legislação específica sobre a matéria. Nesse sentido, os seguintes julgados: MI 721, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 30.11.2007; MI 788, Relator o Ministro Ayres Britto, Plenário, DJe 8.5.2009; e MI 795, de minha relatoria, Plenário, DJe 22.5.2009.

5. No caso em exame, a Agravante afirma estar sendo impedida de "proceder à contagem de tempo especial perante o atual Regime Jurídico Único, pois não houve iniciativa legislativa no que concerne à elaboração de lei complementar definindo os critérios para a concessão da aposentadoria especial dos servidores públicos".

Contudo, o art. 40, § 4º, da Constituição da República não dispõe sobre a contagem de tempo de serviço diferenciado para o servidor público, mas sobre a aposentadoria especial. Nesse sentido, MI 2.195-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 18.3.2011; e MI 1.280-ED, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 28.3.2010). Confira-se:

"Segundo a jurisprudência firmada no STF, não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Apesar de ser permitida no RGPS, no serviço público é expressamente vedada a contagem de tempo ficto, com fundamento no art. 40, § 10, da Constituição ('A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício')" (MI 2.637, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe 19.2.2013, grifos nossos).

Para ser cabível o mandado de injunção, há de se comprovar concreta inviabilidade do exercício de direito ou liberdade constitucional pelo seu titular em razão de omissão legislativa. Daí porque deve ser comprovada, de plano, a titularidade do direito (no caso, à aposentadoria) e a sua inviabilidade decorrente da ausência de norma regulamentadora do direito constitucional. Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DE PRAZO DIFERENCIADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O art. 40, § 4º, da Constituição da República não assegura a contagem de prazo diferenciado ao servidor público, mas a aposentadoria especial dos servidores: I) portadores de deficiência; II) que exerçam atividades de risco; e III) cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, nos termos a serem definidos por leis complementares. Precedentes. 2. A inexistência do direito constitucional pleiteado evidencia o não cabimento do mandado de injunção. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento" (MI 3.489-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 28.5.2013).

"Agravo regimental em mandado de injunção. Pedido de conversão do tempo de serviço. Ausência de previsão constitucional. Recurso provido. 1. O mandado de injunção volta-se à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem assim de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, CF/1988). 2. É imprescindível, para o exame do writ, a presença de dois pressupostos sucessivos: i) a verificação da omissão legislativa e ii) a efetiva inviabilidade do gozo de direito, faculdade ou prerrogativa consagrados constitucionalmente em razão do citado vácuo normativo. 3. O preceito constitucional em foco na presente demanda não assegura a contagem diferenciada do tempo de serviço e sua averbação na ficha funcional; o direito subjetivo corresponde à aposentadoria em regime especial, devendo esta Suprema Corte atuar na supressão da mora legislativa, cabendo à autoridade administrativa a análise de mérito do direito, após exame fático da situação do servidor. 4. A pretensão de garantir a conversão de tempo especial em tempo comum mostra-se incompatível com a presente via processual, uma vez que, no mandado de injunção, cabe ao Poder Judiciário, quando verificada a mora legislativa, viabilizar o exercício do direito subjetivo constitucionalmente previsto (art. 40, § 4º, da CF/88), no qual não está incluído o direito vindicado. 5. Agravo regimental provido para julgar improcedente o mandado de injunção" (MI 2.123-AgR, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 1º.8.2013).

6. Os argumentos da Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo ao processo em detrimento da eficiente prestação jurisdicional.

7. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, na dezesseis, peço vênia para ficar vencido - e não sei se tenho que pedir vênia - na conversão e, também, na matéria de fundo: aposentadoria especial.

Concluímos pela aplicabilidade aos servidores públicos, enquanto não vier a lei regulamentadora do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, da legislação alusiva aos trabalhadores em geral. E não cabe, quanto a essa legislação - e a discriminação, a meu ver, é até mesmo odiosa -, estabelecer distinção, ou seja, concluir que os trabalhadores em geral têm direito à contagem diferenciada do tempo trabalhado em ambiente nocivo à saúde, não completado, evidentemente, o de aposentadoria especial, e os servidores não.

Não há justificativa socialmente aceitável para essa conclusão que, sob minha óptica, transgride princípio básico da Carta da República que é o do tratamento igualitário. Por que não teriam os servidores idêntico direito considerados os trabalhadores em geral? Por serem bodes expiatórios quanto à postura adotada pelo Estado?

Provejo o agravo.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Presidente, com todo o respeito pelos argumentos do Ministro Marco Aurélio, aqui, o que se pede é a contagem de prazo diferenciado. E este Plenário tem decidido que a aposentadoria e o direito que a gente reconhece nos mandados de injunção são aqueles que já se completaram e que, portanto, têm inviabilizado o seu direito. O pedido aqui era de contagem de prazo diferenciado. E por que nós decidimos desse jeito? Porque, até o cumprimento desses requisitos, pode sobrevir a lei.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Mas, enquanto não vier, adotar-se-á o tratamento uniforme?

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Pois é, então, aqui o pedido não é de aposentadoria, é de contagem de prazo diferenciado de averbação.

Eu mantenho, com as vênias do Ministro, o agravo.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Figurei, inclusive, situação jurídica! O servidor fica, até a undécima hora, para o implemento do período necessário à aposentadoria especial, em ambiente nocivo. É desviado na última semana. Perde, sob o ângulo da contagem especial, esse período? A meu ver, não.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu estou acompanhando a divergência do eminente Ministro Marco Aurélio e até tinha vontade, e estou selecionando, de rediscutir essa matéria, porque acho que a orientação do Plenário comete uma injustiça, e eu penso como Ministro Marco Aurélio nesse caso. De modo que, pedindo todas as vênias à Ministra Cármen, eu vou acompanhar.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Devo presumir o que normalmente ocorre, ou seja: que, vindo a regulamentação do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, tome-se de empréstimo o tratamento da matéria dado, pelo próprio Congresso Nacional, aos trabalhadores em geral.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, em casos semelhantes, o Plenário decidiu que essa matéria não se comportava no âmbito do mandado de injunção. Não foi examinado o mérito. O mérito será examinado em ação própria. No âmbito do mandado de injunção, não se examina. Por isso que, com esse fundamento, sem fazer juízo de mérito...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Ministro, no enunciado da lista, diz-se mais: da impossibilidade dessa contagem - não conheço, evidentemente, o acórdão que será elaborado.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não, mas o voto, o equívoco é daqui, porque, na verdade, é impossibilidade do mandado de injunção, e não da contagem.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Não se está examinando o mérito. Então, nessa linha, eu acompanho a Relatora.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - O vernáculo não está bem lançado, porque o que se contém é, depois de ponto considerado o vocábulo "insalubre", "contagem de prazo diferenciado: impossibilidade."

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - É, mas é impossibilidade do mandado de injunção. Então, o equívoco, como disse Vossa Excelência, é da Relatora.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - É um problema de digitação.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não, é da Relatora. Fui eu que fiz.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu entendi todos os pontos de vista, inclusive notadamente do Ministro Teori, com o qual talvez tendesse a concordar.

O problema é que o INSS, depois da decisão do Supremo, deixou de admitir a averbação, por isso que eu acho que o problema está em aberto e por isso que eu gostaria de trazer novamente à discussão, para que nós assentássemos, pelo menos, que, o fato de entendermos que a matéria não pode ser tratada em mandado de injunção não significa a inexistência de direito material, tanto que essa confusão está ocorrendo na prática.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Exatamente o que está no meu voto, tanto que - apenas para esclarecer rapidamente - eu estou citando os precedentes, que a via própria - esta não é a via -, a via eleita não é a via adequada para a verificação do direito. Só o mandado de injunção.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - É um impasse, Presidente, em termos de justiça.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ok. Mas, como eu acho que o INSS está interpretando erradamente, em algum momento breve, eu espero que nós tenhamos condições de explicitar isso, porque penso que há uma injustiça, mas entendo perfeitamente a questão processual.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, acompanho a eminente Ministra Cármen exatamente pelo ponto aqui focado: não cabe a discussão no âmbito do mandado de injunção.

Gostaria que esse pudesse ter um espectro maior e vejo que a jurisprudência do Supremo, na construção do próprio instituto, evoluiu.

Em um primeiro momento, os mandados de injunção não eram praticamente admitidos, depois a situação se alterou, vide o exemplo do aviso prévio proporcional.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Cansei de ficar vencido, praticamente isolado no Plenário.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Sim, Vossa Excelência sempre com a coerência que todos nós reconhecemos.

Podemos avançar mais, proponho-me a isso. De forma alguma emito qualquer juízo de valor quanto ao tema de fundo, porque entendo que o princípio da isonomia há de prevalecer.

Concluo pela inadequação do mandado de injunção para este pleito.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Inadequação da via eleita.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Talvez até o mandado de segurança, eventualmente, caberia numa negativa.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Certamente que esse assunto, no mérito, virá em algum momento.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu, também, com essa justificativa - mas compreendendo perfeitamente os argumentos do Ministro Marco Aurélio, com os quais concordo, assim como concordo com os argumentos do Ministro Barroso -, há de haver isonomia entre a categoria dos trabalhadores do setor privado e do setor público, não há nenhuma diferenciação possível a ser feita no caso.

Mas, data venia, também penso que o mandado de injunção não é - pelo menos no atual estágio da compreensão do Plenário - um instrumento jurídico apropriado para reivindicar tal direito.

(...)

Todavia, até o momento, não houve alteração da jurisprudência. Destarte, ainda predomina, no âmbito daquela eg. Corte, o entendimento no sentido de que a literalidade do art. 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, prevê o direito dos servidores públicos à concessão de aposentadoria especial, condicionada à prévia edição de lei complementar, porém não se extrai da norma constitucional um dever constitucional de legislar acerca da contagem diferenciada de tempo de serviço prestado em condições especiais, o que torna inadequada a via injuncional, ante a inexistência de omissão inconstitucional a ser suprida. E, nessa linha de argumentação, não há como reconhecer o direito vindicado pelo apelante, à míngua de legislação constitucional e infraconstitucional que lhe dê substrato jurídico.

Essa mesma orientação já havia sido reiterada no julgamento conjunto dos MI 2.123-AgR/DF, MI 2.370-AgR/DF, MI 2.965-AgR/DF, Relator p/ o acórdão o eminente Ministro DIAS TOFFOLI, na sessão plenária de 06/03/2013, in verbis:

Agravo regimental em mandado de injunção. Pedido de conversão do tempo de serviço. Ausência de previsão constitucional. Recurso provido.

1. O mandado de injunção volta-se à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem assim de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, CF/1988).

2. É imprescindível, para o exame do 'writ', a presença de dois pressupostos sucessivos: i) a verificação da omissão legislativa e ii) a efetiva inviabilidade do gozo de direito, faculdade ou prerrogativa consagrados constitucionalmente em razão do citado vácuo normativo.

3. O preceito constitucional em foco na presente demanda não assegura a contagem diferenciada do tempo de serviço e sua averbação na ficha funcional; o direito subjetivo corresponde à aposentadoria em regime especial, devendo esta Suprema Corte atuar na supressão da mora legislativa, cabendo à autoridade administrativa a análise de mérito do direito, após exame fático da situação do servidor.

4. A pretensão de garantir a conversão de tempo especial em tempo comum mostra-se incompatível com a presente via processual, uma vez que, no mandado de injunção, cabe ao Poder Judiciário, quando verificada a mora legislativa, viabilizar o exercício do direito subjetivo constitucionalmente previsto (art. 40, § 4º, da CF/88), no qual não está incluído o direito vindicado.

5. Agravo regimental provido para julgar improcedente o mandado de injunção.

A 2ª Seção desta Corte também já se pronunciou acerca da quaestio:

EMBARGOS INFRINGENTES. ADMINISTRATIVO. ART. 40, § 4º DA CF. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. PERÍODO POSTERIOR AO RJU. IMPOSSIBILIDADE. - Ao apreciar mandados de injunção impetrados por servidores discutindo o direito à aposentadoria especial, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora legislativa em regulamentar a aposentadoria especial dos servidores públicos, reconhecendo, em consequência, o direito à aplicação da disciplina genérica prevista na Lei nº 8.213/91, que regulamenta o Regime Geral da Previdência Social, enquanto não for editada a regulamentação aplicável aos servidores. - O Supremo Tribunal Federal, contudo, não reconheceu, como já esclarecido em diversos precedentes, o direito à conversão de períodos de atividade especial em comum, com cômputo privilegiado, de modo a garantir a concessão de aposentadoria com tempo de contribuição reduzido. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5024531-73.2011.404.7100, 2ª SEÇÃO, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/06/2016)

Nem se argumente que o art. 40, § 12, da Constituição Federal (Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social), ampara o pleito sub judice, porque, afora a ressalva contida na expressão "no que couber", tal norma deve ser interpretada em consonância com a que a precede, no § 10 (A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício).

Destarte, não há reparos à sentença, na esteira dos precedentes colacionados, que se aplicam ao caso dos autos: conversão de tempo de serviço prestado (pelo autor, enquanto servidor público), em condições insalubres, posterior à implantação do Regime Jurídico Único (12-12-1990 a 08-07-1997) - ainda que tenha sido exonerado do cargo em 27-09-1999 e passado a exercer atividade privativa de advogado, vertendo contribuições ao Regime Geral da Previdência Social.

Com efeito, sendo certo que o autor é ex-servidor público e que computará o tempo trabalhado no regime da Lei 8.112/90 para aposentadoria por tempo de contribuição no regime geral (RGPS) através de certidão fornecida pelo ente público a que era vinculado. Sendo certo também que os regimes (RGPS e Estatutário) se compensam, ressai que não há previsão legal a albergar pretensão de computar a especialidade do serviço público na aposentadoria por tempo de contribuição do RGPS.

Diante do contido no art. 85, § 11º, do CPC, majoro o percentual fixado a título de honorários advocatícios para 11% (onze por cento) sobre o valor da causa em favor do INSS.

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Diante do exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por SERGIO RENATO TEJADA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001320784v16 e do código CRC c8dd9b41.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5023946-70.2015.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

APELANTE: MARCIO LOCKS FILHO (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

VOTO-VISTA

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o caráter especial do período trabalhado pelo autor junto ao INSS na condição de celetista, no período de 21/3/1985 a 11/12/1990, determinando a averbação, pela autarquia previdenciária, do tempo de 2 anos, 3 meses e 14 dias, correspondentes ao acréscimo de 40% de 3 anos 6 meses e 5 dias. Restou indeferido o pedido de reconhecimento de tempo especial laborado na condição de estatutário, sob o fundamento de que a pretensão é a utilização do acréscimo em aposentadoria por tempo de contribuição e não de aposentadoria especial.

Entendeu o eminente Relator por negar provimento à apelação.

Peço vênia para divergir.

Esclarece o autor, em sua apelação, que:

"o direito postulado não diz respeito à aposentadoria de servidor público federal, mas sim de segurado do Regime geral de Previdência Social, que pretende a garantia de aplicabilidade e eficácia das normas do art. 201 da Constituição Federal, art. 57 e 58 da Lei 8.213/91, ainda do art. 6º, 7º XXII e 193 da Constituição Federal".

"Assim, ao deslinde do feito importa essencialmente o reconhecimento de que o direito a ser aplicado no presente feito é estritamente aquele regulado pelo Regime Geral de Previdência Social, de tal sorte que as vedações empregadas como fundamento a parcial improcedência do feito em primeira instância, não se aplicam ao presente caso, visto que são elas (as vedações) restritas àqueles que pretendem se aposentar segundo as regras do Regime Próprio de Previdência dos Servidores.

Neste sentido, a parte recorrente pugna pelo reconhecimento de que os argumentos da defesa e os precedentes empregados pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Florianópolis dizem respeito à relação estatutária e à pretensão de servidor público de converter tempo de serviço (estatutário) especial em tempo de serviço (estatuário) comum com acréscimo, o que não é o caso dos autos.

Assim, reforçada a natureza da pretensão da parte recorrente cabe então afastar a aplicação dos precedentes empregados pelo Juízo singular ao presente caso, senão vejamos ao cotejar um a um os precedentes".

Como se vê, o que o autor pretende é reconhecimento da especialidade para aproveitamento no RGPS.

O reconhecimento da especialidade de tempo de serviço público é possível, até porque ao julgar os Mandados de Injunção 721 e 758 (Min. Marco Aurélio, DJe de 30/11/2007 e DJe de 26/09/2008), o Plenário do STF reconheceu a existência de omissão legislativa no tocante à regulamentação do disposto no art. 40, § 4º, da Constituição. Decidiu, assim, que inexistindo disciplina específica na legislação infraconstitucional sobre a aposentadoria especial do servidor público sujeito a condições especiais de trabalho, a omissão deverá ser suprida mediante a aplicação do art. 57, § 1º, da Lei 8.213/91, que trata do plano de benefício dos trabalhadores vinculados ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS.

Se é possível o reconhecimento da especialidade de período estatutário (ainda que não haja direito à conversão dentro do mesmo regime), e se é possível, em tese, a conversão de tempo especial no RGPS (art. 57 da Lei 8.213/91), não há razão para negar ao segurado deste regime o reconhecimento da especialidade de atividade sujeita a agentes nocivos exercidas sob regime estatutário, com possibilidade de contagem diferenciada, tão-somente para fins de concessão de benefícios no próprio RGPS.

Em face da integral procedência do pedido, restam invertidos os ônus da sucumbência. Assim, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001385761v3 e do código CRC 15de3cd2.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5023946-70.2015.4.04.7200/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: MARCIO LOCKS FILHO (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

VOTO

Inicialmente, votada pela conversão do tempo de serviço especial do servidor em tempo comum, mas restei vencido naquela ocasião na 4a Turma (processo 5043107-55.2013.4.04.7000, de 09/04/2018) e na 2ª Seção (5024531-73.2011.4.04.7100, de 26/01/2016). Nesse último julgamento, havia apresentado voto que restou vencido (evento 38 do processo 5024531-73.2011.4.04.7100, de 26/01/2016).

Posteriormente, em razão diss, havia ressalvado meu entendimento e acompanhado o entendimento que restou vencedor naquela ocasião (processos 5038569-51.2015.4.04.7100, de 16/08/2017; 5014183-11.2016.4.04.7200, de 25/04/2019; 50592759820144047000, de 17/10/2018; 5029522-10.2016.4.04.7200, de 18/05/2018).

Agora, considerando o voto divergente trazido pelo des. Ricardo e a possibilidade do próprio STF rever seu posicionamento e admitir a conversão do tempo especial em comum, bem como considerando que o caso concreto apresenta a peculiaridade de que o autor quer essa conversão de tempo especial em comum (tempo prestado no serviço público) para utilizar em aposentadoria do regime geral, voto por acompanhar a divergência.

Ante o exposto, voto por acompanhar a divergência, dando provmento à apelação da parte autora.

Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO S. LEAL JR., Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001392049v2 e do código CRC 4ae68880.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5023946-70.2015.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

APELANTE: MARCIO LOCKS FILHO (AUTOR)

ADVOGADO: JOSE AUGUSTO PEDROSO ALVARENGA (OAB SC017577)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL NO REGIME PRÓPRIO. aproveitamento PRIVILEGIADO NO regime geral.

- Na linha dos precedentes do Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem reconhecendo o direito de servidor público à concessão de aposentadoria especial, nos moldes da legislação aplicável ao Regime Geral de Previdência Social, até o advento da regulamentação do artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, afastada, porém, a contagem diferenciada de tempo de serviço, prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física, sob o regime estatutário, em face da vedação de cômputo de tempo ficto no serviço público (art. 40, § 10, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC n.º 20/98).

- Não obstante sendo possível o reconhecimento da especialidade de período estatutário (ainda que não haja direito à conversão dentro do mesmo regime), e bem assim, em tese, a conversão de tempo especial no RGPS (art. 57 da Lei 8.213/91), não há razão para negar ao segurado deste regime o reconhecimento da especialidade de atividade sujeita a agentes nocivos exercidas sob regime estatutário, com possibilidade de contagem diferenciada, tão-somente para fins de concessão de benefícios no próprio RGPS.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o relator e a Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 06 de novembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001469152v4 e do código CRC c1c746f6.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Data e Hora: 20/11/2019, às 10:58:27

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:37:47.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 25/09/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5023946-70.2015.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH

SUSTENTAÇÃO ORAL: RIVERA DA SILVA RODRIGUEZ VIEIRA por MARCIO LOCKS FILHO

APELANTE: MARCIO LOCKS FILHO (AUTOR)

ADVOGADO: JOSE AUGUSTO PEDROSO ALVARENGA (OAB SC017577)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

Votante: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

Pedido Vista: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:37:47.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 02/10/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5023946-70.2015.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE

APELANTE: MARCIO LOCKS FILHO (AUTOR)

ADVOGADO: JOSE AUGUSTO PEDROSO ALVARENGA (OAB SC017577)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

VOTANTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Voto em 01/10/2019 17:27:30 - GAB. 41 (Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR ) - Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR.

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:37:47.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Extraordinária DE 06/11/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5023946-70.2015.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR(A): EDUARDO KURTZ LORENZONI

SUSTENTAÇÃO ORAL: PAULA ÁVILA POLI por MARCIO LOCKS FILHO

APELANTE: MARCIO LOCKS FILHO (AUTOR)

ADVOGADO: JOSE AUGUSTO PEDROSO ALVARENGA (OAB SC017577)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:37:47.