ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE. DESVIO DE FUNÇÃO. HORAS EXTRAS. ASSÉDIO MORAL. NÃO COMPROVADOS. TRF4. 5065077-29.2018.4.04.7100...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5065077-29.2018.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN

APELANTE: EMERSON LUIS MOTA SANTANA (AUTOR)

APELADO: CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE DO RIO GRANDE DO SUL - CRC/RS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada por EMERSON LUÍS MOTA SANTANA em face do CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE DO RIO GRANDE DO SUL, objetivando reintegração no emprego, a concessão de indenização equivalente à remuneração supostamente devida entre o período de saída até a data de sua reintegração (valor este devendo ser fixado considerando-se que houve desvio de função), indenização a titulo de danos morais decorrentes de agressões, diferenças salariais decorrentes do desvio de função e diferença das horas extras.

Sentenciando, o juizo a quo julgou improcedente o pedido, extinguindo o processo, por entender que não houve desvio de função, pois o autor realizava eventualmente atividades de Escriturário. Além disso, entendeu que a parte autora não logrou êxito em comprovar a realização de horas além da jornada normal de trabalho e que não restou comprovado que ele tenha sido submetido a situação humilhante ou vexatória, com reflexos psicológicos.

Irresignado, o autor interpôs apelação. Em suas razões, aduz que os depoimentos coletados nos autos demonstram que houve desvio de função, que são devidas horas extras e que houve assédio moral praticado pelo seu superior.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

A sentença prolatada pelo juízo a quo corretamente deslindou a controvérsia, em fundamentação a que me reporto:

"O objeto do presente feito cinge-se, portanto, ao pagamento de (a) diferenças salariais decorrentes do exercício de atividades em desvio de função; (b) horas extras e respectivos reflexos; e (c) indenização por danos morais.

Desvio de função

O desvio de função ocorre quando ao servidor é determinado o exercício de atividades típicas e exclusivas de cargo diverso daquele no qual foi investido, com exigências mais extensas e maior complexidade.

Embora não tenha direito ao reenquadramento, o servidor público em desvio de função tem direito às diferenças remuneratórias entre o cargo de investidura e aquele de exercício, a título de indenização (Súmula nº 378 do STJ).

Não basta, para a configuração do desvio de função, o exercício eventual e esporádico de atividades típicas de outros cargos de maior remuneração. É imprescindível, para a procedência, prova concludente de que a atividade é habitual e excede as atribuições e a complexidade do cargo para o qual foi nomeado. Nesse sentido, os seguintes julgados do TRF da 4ª Região:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DE LABORATÓRIO. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. - A matéria atinente aos efeitos do desvio de função de servidor público já se encontra consolidada no sentido de evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública. Assim, embora não seja possível o reenquadramento do servidor, em face da exigência constitucional de concurso para provimento em cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária correspondente às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas. - O desvio de função, em casos como o dos autos, não se dá de forma eventual ou em intervalos curtos. Em hipóteses como a ora examinada, a administração confere aos servidores o conjunto de atribuições de outro cargo público. Assim, a adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças. - A especificação da taxa de juros e dos índices de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. (TRF4, APELREEX 5015874-65.2013.404.7200, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 21/10/2015) - grifei.

ADMINISTRATIVO. CARGOS DE ASSISTENTE EM ADMINISTRAÇÃO E RELAÇÕES PÚBLICAS. GABINETE DA REITORIA. DESVIO DE FUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. Não caracteriza desvio de função o auxílio eventual em recepções da Universidade ou da Reitoria, estando mais adequado à natureza do Cargo de Assistente em Administração, que prevê as funções de promoção de contados com diversos setores da entidade e terceiros, além de dar suporte administrativo à chefia, especialmente tendo em vista que a autora estava lotada na Coordenadoria de Comunicação Social/Gabinete da Reitoria da UFRGS. Para que ocorra desvio de função apto a gerar indenização, é necessária a existência de ato formal da Administração designando o servidor para exercício em cargo diverso do seu ou que, pelo menos, fique caracterizado abuso da Administração em prejuízo do servidor. (TRF4, AC 5006857-48.2012.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 29/05/2014) - grifei.

Ademais, deve-se ter presente que o dever constitucional de eficiência não pode ser atendido sem um mínimo de flexibilidade nas atribuições dos servidores ante a impossibilidade de se prever abstratamente toda e qualquer atividade que possa vir a se mostrar eventualmente necessária na prática e a consequente impossibilidade de se criar um cargo específico para cada uma dessas atividades. A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO. PRONUNCIAMENTO DO ÓRGÃO COLEGIADO. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. EVENTUAL NULIDADE SANADA. DESVIO DE FUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Resta sanada qualquer má utilização da faculdade prevista no art. 557, caput, do CPC, quando a decisão monocrática do relator é confirmada pelo colegiado em sede de agravo interno. 2. Conquanto as atividades realizadas pela autora possam, em parte, ser enquadradas como próprias do cargo de Técnico em Enfermagem, não se pode, de outro, excluí-las peremptoriamente das atribuições típicas de Auxiliar de Enfermagem, uma vez que há parcial identidade entre elas. Ademais, como bem salientou o Juízo a quo, verbis: 'a enorme demanda que nossos hospitais possuem impede que os auxiliares de enfermagem se recusem a realizar determinadas atividades, sob pena de colocar em risco a vida dos pacientes. Assim sendo, a realização de atividades de técnico de enfermagem pela autora é necessária e obrigatória à luz do Princípio da Eficiência. Todo o servidor tem a obrigação de ser eficiente. Para ser eficiente, é preciso ser flexível e realizar atividades que muitas vezes não condizem exatamente com o cargo que foi contratado e concursado. Se todo o servidor se recusar a realizar atividades extras, o serviço público poderá ser paralisado. Assim, o desvio de função é uma realidade fática natural e decorrência lógica do Princípio da Eficiência, não podendo o Hospital Universitário paralisar atividades enquanto não ocorrem novos concursos públicos para o cargo de Técnico de Enfermagem'. 3. Considerando que a caracterização do desvio de função é situação de excepcionalidade, em face do princípio da legalidade a que está adstrita a Administração Pública, bem como da exigência constitucional de concurso público, não se pode reconhecer o direito postulado. 4. Agravo a que se nega provimento (TRF4 5019470-28.2011.404.7200, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 21/03/2013) - grifei.

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário. Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado. (TRF4, AC 5039507-85.2011.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 30/10/2013) - grifei.

O pedido formulado na demanda consiste no reconhecimento do direito à percepção de diferenças remuneratórias geradas pelo desempenho de atividade laboral em desvio de função, sob o argumento de que o autor teria exercido as atribuições dos cargos de Assistente Operacional e Escriturário, a despeito de ocupar o cargo de Auxiliar Operacional.

As atribuições do cargo de Auxiliar Operacional constam do Edital nº 16/2004 (evento 2, INIC1, p. 37):

- classificação e arquivo de documentos;

- digitação e digitalização de documentos;

- montagem e instrução de processos;

- inserção de dados no sistema cadastral;

- expedição de correspondências;

- execução de serviços burocráticos nos Departamentos e Setores do CRC/RS;

- execução de rotinas operacionais auxiliares e outras atividades do mesmo nível e natureza que forem determinadas.

De acordo com o Conselho réu, o Assistente Operacional desempenha as seguintes funções (evento 2, CONTES/IMPUG2, p. 26):

- conferir os processos de pessoa jurídica, principalmente com relação às organizações contábeis;

- requerer a análise de contratos e alterações contratuais;

- efetuar o registro de empresários individuais;

- realizar atendimento ao público e antedimento telefônico, principalmente acerca de esclarecimentos relacionados às organizações contábeis;

- conferir os demais processos.

O Escriturário, de sua vez, desempenha suas funções dentro da Divisão de Registro do Conselho e tem por atribuições (CONTES/IMPUG2, p. 26):

- expedir todos os ofícios da Divisão de Registro e Divisão de Relacionamento com os usuários;

- prestar informações sobre profissionais para outros Conselhos Regionais de Contabilidade;

- expedir certidões narrativas;

- elaborar de atas de reuniões da Câmara de Registro;

- elaborar mapas de movimentos de registro para reunião plenária;

- elaborar mapas das instituições de ensino para acompanhamento da quantidade de formandos e profissionais registrados;

- realizar atendimento ao público;

- conferir processos de pessoa física e jurídica.

Nos depoimentos colhidos em audiência, essenciais ao conhecimento das circunstâncias concretas do trabalho, é possível inferir que o autor desempenhava algumas tarefas auxiliares, sem caracterizar, no entanto, desvio de função.

Nesse aspecto, a testemunha Mary Dulce Strzelecki, ocupante do cargo de Assistente Operacional desde 1985, declara que, no período em que os setores de atendimento e registro estiveram no mesmo local (2007 a 2011), era normal o trabalho de auxílio entre os funcionários, ou seja, "todo mundo se ajudava entre as tarefas dos dois setores" (evento 2, SENT8, p. 4).

Observe-se que o próprio autor afirma, em depoimento pessoal, que trabalhava no setor de atendimento, como Auxiliar Operacional, mas acabava realizando algumas tarefas no setor de registro, em razão de os setores estarem juntos (evento 2, SENT8, p. 1).

Da mesma forma, pelo relato da testemunha Gustavo Burgel, que trabalhou no CRC/RS no período de 2007 a 2011, denota-se que, embora desempenhasse atividades inerentes ao cargo de Auxiliar Operacional, o Autor também executava algumas tarefas auxiliares como cadastro de pessoa jurídica, elaboração de planilhas e ofícios, devido à proximidade dos setores de atendimento e registro (evento 2, SENT8, p. 2).

A testemunha Felipe de Bairros Pinto, que trabalhou no CRC/RS no período de 2007 a 2010, no cargo de Auxiliar Operacional, corrobora as alegações, asseverando que os setores de atendimento e registro eram juntos e, por conta disso, "fazia de tudo um pouco". Afirma, por outro lado, que no setor havia empregados nos cargos de Assistente Operacional e Escriturário(evento 2, SENT8, p. 3).

Desse modo, é possível concluir que não restou configurado o desvio de função, limitando-se o demandante a realizar algumas tarefas auxiliares pelo fato de os setores de atendimento e registro estarem no mesmo ambiente, de maneira que suas atividades principais correspondem àquelas afetas ao cargo para o qual prestou concurso.

As funções exercidas, portanto, são compatíveis com a regulamentação, sendo certo que o desvio de função, pelas importantes implicações funcionais que enseja, apenas se caracterizaria se as supostas tarefas desviadas ocorressem de forma reiterada, contumaz e, ainda, quando ciente do desvio, opta a Administração por simplesmente admitir a continuidade da prestação dos serviços em claro desvio. A propósito:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. 1. No caso posto sob análise, diante do conjunto probatório, especialmente os depoimentos das testemunhas e o próprio depoimento pessoal da autora, não comprovado o desvio de função. 2. Para que fique caracterizado o desvio de função, é necessário que o servidor permanentemente exerça funções inerentes a outro cargo. O exercício eventual e esporádico de outras atividades, além daquelas expressamente previstas para o cargo do servidor, não gera direito à indenização. 3. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5056303-78.2016.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 04/04/2019)

Aqui, dos documentos juntados e da prova testemunhal, sequer se pôde vislumbrar traços concretos do alegado desvio de função, sobretudo quando se considera, a partir da descrição acima, que há sutilezas e limites imprecisos entre as atribuições do Auxiliar Operacional e do Assistente Operacional/Escriturário. Acresça-se que, nos termos do Edital nº 16/2004, compete ao Auxiliar Operacional a "execução de rotinas operacionais auxiliares e outras atividades do mesmo nível e natureza que forem determinadas".

Aliás, mesmo que se admita que o servidor desempenhou alguma tarefa estranha ao rol de atribuições inerentes ao seu cargo, para a caracterização do desvio de função é necessária a comprovação do efetivo e habitual desempenho pelo servidor de atribuições de cargo diverso, o que não restou comprovado nos autos.

Horas extras

A Constituição Federal assegura o pagamento do trabalho noturno superior a do diurno (art. 7º, IX) e do serviço extraordinário (art. 7º, XVI) ao trabalhador, direitos que foram estendidos aos servidores públicos no art. 39, §3º:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (Vide ADIN nº 2.135-4)

(...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

No serviço público federal, o regime de pagamento de horas extras e adicional noturno está previsto na Lei nº 8.112/90, em seus artigos 19, 73, 74 e 75:

Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)

Art. 73. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.

Art. 74. Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas por jornada.

Art. 75. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinqüenta e dois minutos e trinta segundos.

Parágrafo único. Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 73.

Quando prestado serviço extraordinário pelo servidor, a Administração pode se valer de duas alternativas: a compensação de horários ou o pagamento das horas extraordinárias, alternativas previstas na Constituição Federal e asseguradas como direito social do trabalhador, esta última, no entanto, quando comprovada efetivamente a extrapolação do limite da jornada de trabalho, considerando-se, inclusive, os regimes de compensação autorizados por lei.

A exegese da Constituição Federal e da Lei nº 8.112/90 revela que a vedação da conversão em pecúnia só é exigível quando for possível ao servidor obter a compensação de horas, caso contrário, será negada vigência à garantia constitucional de remuneração pelo serviço extraordinário.

No que tange à viabilidade das compensações, entendo que cabe à Administração, no âmbito do seu poder normativo, estabelecer as regras e prazos para a compensação dos créditos em banco de horas, restando incabível ao Judiciário fazer-se substituir à Administração no que se refere a matéria interna corporis.

No caso, o autor alega que foi contratado para trabalhar das 08h30min às 17h30min, com 1 hora de intervalo, totalizando 8 horas diárias, de segunda-feira à sexta-feira, mas desempenhava suas funções além desse horário, sem que fosse permitido o registro. Além disso, somente as horas trabalhadas no período de intervalo eram passíveis de compensação mediante banco de horas.

O CRC/RS, de sua vez, aduz que o autor trabalhava das 08h30min às 12h e das 13h às 17h30min e, quando prestou horas extras, foram devidamente anotadas e pagas. Refere, ainda, que em algumas oportunidades o autor ultrapassou a jornada normal de trabalho com a finalidade de compensar faltas ao serviço.

Conforme se verifica no sistema de controle de ponto eletrônico (evento 2, CONTES/IMPUG4, CONTES/IMPUG5 e CONTES/IMPUG6), a jornada diária do autor era variável, havendo inúmeros registros de ausência e atrasos sem justificativa (evento 2, CONTES/IMPUG2, p. 76), a exemplo do dia 15/02/12, em que o empregado entrou às 10h41min e saiu às 18h47min, totalizando 07h02min (evento 2, CONTES/IMPUG6, p. 26). Não obstante, o réu comprova o pagamento de horas extras nos meses de junho e julho de 2007 (CONTES/IMPUG2), novembro e dezembro de 2010, janeiro, julho e dezembro de 2011 (CONTES/IMPUG3).

Todavia, com relação a outros períodos, a parte autora não logrou êxito em comprovar a realização de horas além da jornada normal de trabalho, tampouco autorização expressa do superior para tanto. Também não há indicativos de que tenham sido obstaculizadas eventuais compensações.

Como adiantado, o pagamento a que se refere a Lei nº 8.112/90 diz repeito aos casos em que o servidor desempenha "serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias e depende de autorização prévia e expressa da autoridade competente, em razão da necessidade de previsão orçamentária para o correspondente pagamento" (TRF4, AC n° 5005753-47.2014.4.04.7101/RS, Relatora Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, decisão em 27/02/2018), não sendo este o caso do presente feito.

Ainda a respeito, cito:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. LEI Nº 8.112/90. - O Adicional por Serviço Extraordinário é uma vantagem prevista em lei ao servidor público federal que prestar serviços além da hora normal de trabalho. Todavia, por imposição legal, para o pagamento de horas extras é imprescindível prévia autorização da chefia competente e somente se justifica para atender situações de caráter excepcional, o que restou devidamente comprovado nos autos. (TRF4, AC 5004366-33.2015.404.7110, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 31/05/2017)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ADICIONAL POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. LEI Nº 8.112/90. EXCEPCIONALIDADE. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO. 1. A prestação de jornada extraordinária depende de prévia autorização da chefia competente e somente se justifica para atender situações de caráter excepcional. Conforme jurisprudência do STJ, 'somente é devido o pagamento pela realização de serviço extraordinário quando, além de efetivamente trabalhado, seja autorizado pela Administração' (REsp 1.181.345/RO, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJ 03/08/2010). 2. No caso, o fato de o servidor ter sido designado por Portarias expedidas pelo seu superior hierárquico para fiscalizações e inspeções no Serviço de Inspeção Federal não pode ser considerado fato notório, dependendo, sim, de comprovação da solicitação de serviço extraordinário pela sua chefia, não havendo como presumir a excepcionalidade e necessidade do serviço 3. Apelação improvida. (TRF4, AC 5010284-98.2013.404.7009, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 01/09/2016)

Assim, diante do panorama fático e probatório dos autos, entendo pela improcedência do pedido de pagamento de horas extras.

Danos morais

O autor sustenta que foi submetido a assédio moral, uma vez que exposto a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante o contrato de trabalho, devido ao fato de ser portador de asma.

Na hipótese, das provas produzidas não é possível verificar a ocorrência de um abalo moral que tenha ultrapassado a esfera do mero aborrecimento. O autor se limita a dizer, em seu depoimento, que "havia problema em face da sua condição de asmático, o que o levava a faltar o serviço e na reclamada não aceitavam o seu problema como doença; que o depoente apesar de ser asmático ficava exposto ao frio" e que "o problema com o Sr. Décio foi que o mesmo queria que o depoente assinasse uma advertência por faltas injustificadas, no entanto, na opinião do depoente estas faltas estavam justificadas pois havia apresentado atestado e boletins de atendimento e também porque o Sr. Décio queria que o depoente entrasse em auxilio doença ao que o depoente entendia ser desnecessário".

A testemunha Gustavo Burgel afirmou "que os contatos do reclamante com o Sr. Ricardo eram em virtude das faltas decorrentes da asma e por esse motivo o reclamante era mais chamado pelo Sr. Ricardo; que o depoente não presenciava as conversas quando estavam apenas o reclamante e o Sr. Ricardo, mas presenciou algumas conversas quando ambos estavam na presença de outros colegas; que na poucas vezes o Sr. Ricardo passou no setor onde estava o depoente e algum colega perguntava pelo reclamante, o Sr. Ricardo respondia com uma cara de deboche que o reclamante estava em atendimento para tratamento de asma".

A testemunha Felipe de Bairros Pinto disse "que o Sr. Ricardo era terrivel com todos os auxiliares operacionais, porém com o reclamante era mais intenso devido à sua doença, fazendo pressão psicológica e não tinha papas na lingua, xingando os operadores operacionais; que também havia deboche do reclamante em função da sua doença; que o reclamante quase morria no seu local de trabalho".

De sua parte, a testemunha Mary Dulce Strzelecki afirmou que "sinceramente não lembra se teve ou não teve algum problema entre o reclamante e o Sr. Ricardo; que a depoente nunca ouviu falar que o Sr. Ricardo debochasse do reclamante por problema de falta; que os colegas poderiam brincar com o reclamante sobre a questão das faltas, dizendo; "Emerson, acho que tu ta fingindo", que às vezes o colega Felipe chamava o reclamante de "monstro", como uma brincadeira entre ambos; que a depoente lembra que tocavam muito no assunto do reclamante faltar pelo problema de saúde, mas não lembra do problema entre o reclamante e o Sr. Ricardo; que se isso aconteceu quando o reclamante estava no atendimento a reclamante não presenciou" e que "lembra que em conversa "de corredor" ficou sabendo que o Sr. Décio e o Sr. Ricardo terem chamado o reclamante; que não havia contato frequente com o Sr. Décio; que é norma da reclamada, quando algum empregado falta muito, ser chamado para receber um aviso; que a maioria das faltas do reclamante eram por problema de saúde porque o mesmo tem problema, asma, mesmo problema da depoente, só que no reclamante é mais severa".

O que se constata à vista dos depoimentos é que o autor, em razão de seu problema de saúde, faltava com certa frequência ao trabalho, o que poderia ter gerado, em alguns momentos, situações de stress pela falta de um funcionário. No entanto, não restou comprovado que o autor tenha sido submetido, por tal motivo, a situação humilhante ou vexatória, com reflexos psicológicos.

Nesse ponto, Humberto Theodoro Júnior (Dano Moral. 3.ed. São Paulo: Juarez de Oliveira) considera que, dos frequentes e inevitáveis conflitos e aborrecimentos provocados pela vida em sociedade, alguns produzem reflexos psicológicos e podem gerar abalos e danos de monta. Acrescenta que, para atingir o patamar de dano indenizável, o incômodo não deve ser pequeno (irrelevante) ou, mesmo sendo grave, deve corresponder a comportamento indevido (ilícito), e neste contexto, destaca, citando Aparecida I. Amarante (Resp. Civil por Dano Moral, ed. Del Rey), que "o papel do juiz é de relevância fundamental na apreciação das ofensas à honra, tanto na comprovação da existência do prejuízo, ou seja, se se trata efetivamente da existência do ilícito, quanto à estimação de seu quantum. A ele cabe, com ponderação e sentimento de justiça, colocar-se como homem comum e determinar se o fato contém os pressupostos do ilícito e, consequentemente, o dano e o valor da reparação".

Advertência semelhante à de Theodoro Júnior é lançada por Antônio Jeová Santos em sua obra Dano Moral Indenizável (4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais), na qual sustenta existir uma margem de incômodos, inconveniências e desgostos que deverão ser suportados como imposição da convivência social, não ensejando pleitos indenizatórios. "O dano moral somente ingressará no mundo jurídico, com a subsequente obrigação de indenizar, em havendo alguma grandeza no ato considerado ofensivo a direito personalíssimo. Se o ato tido como gerador de dano extrapatrimonial não possui virtualidade para lesionar sentimentos ou causar dor e padecimento íntimo, não existiu o dano moral passível de ressarcimento. Para evitar a abundância de ações que tratam de danos morais presentes nos foros, havendo uma autêntica confusão do que seja lesão que atinge a pessoa e do que é mero desconforto, convém repetir que não é qualquer sensação de desagrado, de molestamento ou de contrariedade que merecerá indenização. O reconhecimento do dano moral exige determinada envergadura. Necessário, também, que o dano se prolongue durante algum tempo e que seja a justa medida do ultraje às afeições sentimentais. As sensações desagradáveis, por si sós, que não trazem em seu bojo lesividade a algum direito personalíssimo, não merecerão ser indenizadas. Existe um piso de inconvenientes que o ser humano tem de tolerar, sem que exista o autêntico dano moral".

Anote-se que para o reconhecimento ao direito de reparação nos termos postulados pelo autor, imprescindível a demonstração concreta dos danos. Concluindo, ausente a prova do dano, não prospera o pleito indenizatório".

É firme, na jurisprudência, o entendimento no sentido de que o desempenho de atribuições de cargo distinto daquele formalmente ocupado é prática irregular que, comprovada, gera direito à percepção de diferenças remuneratórias, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Nesse sentido, o teor do enunciado da súmula n.º 378 do Superior Tribunal de Justiça: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes".

Todavia, para que reste configurado desvio de função, é necessário que ele ocupe formalmente um cargo e desempenhe funções inerentes a outro, de forma permanente e habitual, e exista diferença de padrão remuneratório entre ambos. O exercício eventual e esporádico de atribuições não previstas para o seu cargo não enseja o pagamento de indenização.

No presente caso, percebe-se, através dos depoimentos, que o autor exercia esporadicamente funções do cargo de Escriturário. Dessa forma, considerando que não é possível que em todos os momentos as atividades de emprego sejam realizadas exatamente como foram previstas e que os procedimentos que extrapolavam as funções exercidas pelo autor foram desempenhadas algumas vezes, não deve ser reconhecido o desvio de função.

Nesse sentido, veja-se a jurisprudência desta Corte:

ADMINISTRATIVO. TÉCNICO JUDICIÁRIO. OFICIAL DE JUSTIÇA AD HOC NA JUSTIÇA ELEITORAL. EXERCÍCIO DE OUTRAS FUNÇÕES, ALÉM DAS PREVISTAS PARA O CARGO. DESVIO DE FUNÇÃO. 1) Para que fique caracterizado o desvio de função, é necessário que o servidor permanentemente exerça funções inerentes a outro cargo. O exercício eventual e esporádico de outras atividades, além daquelas expressamente previstas para o cargo do servidor, não gera direito à indenização. 2) No caso em tela, o exercício da função de Oficial de Justiça se deu de forma muito esporádica durante o período pleiteado, o que não dá direito a qualquer indenização sob o fundamento de desvio de função. (TRF4, AC 5045718-98.2015.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator MARCOS JOSEGREI DA SILVA, juntado aos autos em 25/07/2019)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRIVATIVAS DE ENFERMEIRO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO. HORAS EXTRAS. PAGAMENTO DEVIDO. 1. É firme, na jurisprudência, o entendimento no sentido de que o desempenho de atribuições de cargo distinto daquele de que é titular constitui prática irregular que, comprovada, gera direito à percepção de diferenças remuneratórias, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Nesse sentido, o teor do enunciado da súmula n.º 378 do Superior Tribunal de Justiça: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes". Todavia, para que reste configurado desvio de função, é necessário que o servidor ocupe formalmente um cargo e desempenhe - de forma permanente e habitual - funções inerentes a outro, e exista diferença remuneratória entre ambos. O exercício eventual e esporádico de atribuições não previstas para o seu cargo não enseja o pagamento de indenização. 2. A pretensão indenizatória da autora carece de comprovação da efetiva ocorrência de desvio de função, porque, ainda que tenha realizado tarefas mais complexas do que as afetas ao cargo que ocupa - Auxiliar em Enfermagem -, não restou comprovado o desempenho, de forma habitual e permanente, de atividades privativas de Enfermeira, um dos requisitos para o reconhecimento do direito alegado. 3. Comprovado o desempenho de atividade laboral além da jornada de trabalho ordinária, incluído o período em que esteve à disposição do empregador, é devida a respectiva contraprestação pecuniária (horas extras). O argumento da Universidade de que é inviável o pagamento de horas extras, sem prévia e expressa autorização da autoridade competente, não lhe aproveita, pois eventual descumprimento da exigência legal pelo responsável pela distribuição de tarefas no setor (seu preposto) não tem o condão de eximi-la da obrigação de remunerar o trabalho que reverteu em seu proveito, sob pena de enriquecimento sem causa. (TRF4, AC 5030723-21.2017.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 19/06/2019)

No que tange às horas extras, do sistema do controle de ponto eletrônico, verifica-se que a jornada do autor variava com relação aos horários. Inclusive, havia dias em que o autor excedia o horário de expediente, mas porque chegava depois do começo do horário da jornada. Além disso, como se examina dos documentos em anexo (evento 2, CONTES/IMPUG2), o réu logrou comprovar que realizou o pagamento de horas extras quando excedida a jornada de trabalho pelo autor.

Quanto aos danos morais, os depoimentos demonstram que o autor faltava com certa frequência ao trabalho, por conta de problemas de saúde. Esta circunstância ocasionou situações de irritação na chefia pela falta constante do funcionário, que fazia cobranças constantes. No entanto, não restou comprovado que houve assédio moral por parte da chefia, pois não há prova de que foi exposto à situação de humilhação ou vexame.

Ainda, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 1%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015, observada a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.

Por derradeiro, em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, na forma da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001308480v17 e do código CRC 44c381fa.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5065077-29.2018.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN

APELANTE: EMERSON LUIS MOTA SANTANA (AUTOR)

APELADO: CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE DO RIO GRANDE DO SUL - CRC/RS (RÉU)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE. DESVIO DE FUNÇÃO. HORAS EXTRAS. ASSÉDIO MORAL. NÃO COMPROVADOS.

- É firme, na jurisprudência, o entendimento no sentido de que o desempenho de atribuições de cargo distinto daquele formalmente ocupado é prática irregular que, comprovada, gera direito à percepção de diferenças remuneratórias, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Nesse sentido, o teor do enunciado da súmula n.º 378 do Superior Tribunal de Justiça: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes".

- O exercício eventual e esporádico de atribuições não previstas para o seu cargo não enseja o pagamento de indenização.

- A prova dos autos dá conta que a jornada do autor variava com relação aos horários e que o Conselho-réu procedeu ao pagamento de horas extras quando excedida a jornada de trabalho.

- Hipótese em que não restou comprovado que houve assédio moral por parte da chefia, pois não há prova de que foi exposto à situação de humilhação ou vexame.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, na forma da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de setembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001308481v5 e do código CRC b5bf3d10.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 18/09/2019

Apelação Cível Nº 5065077-29.2018.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN

PRESIDENTE: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: EMERSON LUIS MOTA SANTANA (AUTOR)

ADVOGADO: RODRIGO REBESCHINI GROLLI (OAB RS083811)

ADVOGADO: ALESSANDRA MORELLI (OAB RS084290)

ADVOGADO: LUCIANA BAIRROS DUARTE (OAB RS087071)

APELADO: CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE DO RIO GRANDE DO SUL - CRC/RS (RÉU)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN

Votante: Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:35:24.