ADMINISTRATIVO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. REGIME CLT. TRANSFORMAÇÃO PARA O REGIME JURÍDICO ÚNICO. APOSENTADORIA. TRF4. 5...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Gil Nei Medeiros Pinheiro ajuizou ação ordinária contra a União, postulando a implantação do pagamento de diferenças em seus proventos.

A sentença dispôs:

Apela o autor. Requer o reconhecimento da especialidade de 29/02/1980 a 31/05/1981; o recebimento das diferenças retroativas apuradas em seus proventos (com reflexos sobre o básico + GAE + Gdasst/Gdpst/Gdm-pst em paridade com ativos + art. 192 da Lei 8.112/90). Pugna pela aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária e verba honorária em 10% sobre a condenação.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, por força, inclusive, de remessa oficial, tida por interposta.

É o relatório.

Consta da sentença:

Abordarei somente os pontos que entendo devam ser melhor explicitados e ou possua entendimento diverso, sendo mantida a sentença nos demais pontos pelos seus próprios fundamentos.

O marco inicial da fluência da prescrição qüinqüenal recai sobre o momento do ato de inativação; ou caso requerida administrativamente a averbação do tempo de serviço convertido, tal requerimento interrompe a marcha prescricional, pois afasta a inércia do requerente, iniciando-se daí a contagem da prescrição.

Na própria contestação, com os documentos que acompanharam o EVENTO 6, há referência à formulação do pedido de administrativo de averbação em 17/08/2007, o que, de fato, consta no documento do PROCADM2, daí porque nesta data foi interrompido prazo prescricional.

O Processo administrativo findou em outubro de 2009, sendo esta a data inicial de novo prazo prescricional. A presente ação foi ajuizada em 26/04/2014, anterior, portanto a término do prazo da prescrição.

Superada a questão da prescrição, passo a analisar o pedido.

Pretende o autor obter provimento que lhe assegure a contagem ponderada de tempo de serviço prestado ao Instituto Nacional do Seguro Social em condições insalubres no período de 29.02.1980 a 11.12.1990, no regime da CLT eis que desta data e até 11 de dezembro de 1990, data da instituição do Regime Jurídico Único, com a edição da Lei no 8.112/90, tinha direito adquirido quanto à contagem especial do tempo.

Quanto à matéria de direito relativa à conversão, tenho reiteradamente acatado a tese exposta na inicial, sem qualquer limitação provinda de ato de naipe inferior à Lei, eis que aqui o tema está mesmo alçado à tese do direito adquirido, conforme art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal.

Seu direito é regulado pela lei vigente ao tempo em que trabalhou, ora por um regime, ora por outro.

Vale aqui o brocardo tempus regit actum, motivo pelo qual a relação contratualmente antes desenvolvida deve considerar o regime próprio então mantido.

É assente no direito do trabalho que a lei vigente ao tempo em que realizado o trabalho é a aplicável ao caso.

Assim, desde que comprovada a atividade sujeita à aposentadoria especial no regime da CLT, tendo trabalhado o autor em tal atividade neste regime, certa seria a contagem do tempo com os fatores de conversão legais.

A inicial já está a demonstrar que a tese, atualmente pacífica nos Tribunais, não é rechaçada pelo réu, tanto que a União afirmou haver ter averbado um período.

Fechado este quadro legal, recordando que não houve dilação probatória, é de se debruçar sobre os documentos trazidos pelo autor, constantes no EVENTO 1, complementado pela legislação da época quanto às atividades efetivamente consideradas especiais.

Refere-se o autor às atividades tidas por especiais para fins de contagem de tempo especial, entendendo que a atividade do médico esteve enquadrada, no período requerido, no '... código 2.1.3 do Quadro de Anexo do Decreto nº 53.831/1964 e pelo Código 2.1.3 do Quadro II do Decreto nº 83.080/1979...'

Assim dispunham os Anexos, respectivamente:

Há pacificação que, ainda que a atividade não se encontrasse descrita nos Decretos no 53.831/64 e 83.080/84, possível seria o reconhecimento do caráter nocivo da atividade, se não restasse dúvidas de que estava o trabalhador exposto aos agentes ali elencados.

Este já era o norte delineado pela Súmula 198, do extinto Tribunal Federal de Recursos, a saber:

Porém, para o caso, antes de ingressar-se na análise das provas trazidas com a inicial, muito especialmente em relação ao caráter de exposição habitual e permanente do trabalhador, veja-se que há aqui uma presunção legal da penosidade/periculosidade da atividade, não se podendo desprezar o critério legal.

Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Esta presunção não foi sequer elidida por qualquer prova em sentido contrário, sendo incontroverso que, durante o período buscado na inicial, o autor exerceu a medicina como empregado do extinto INAMPS, absorvido pelo INSS,

Como já dito, o fundamento do reconhecimento do tempo de serviço de acordo com a qualificação jurídica dada pela lei vigente no momento em que ele foi prestado reside no direito adquirido do autor.

Na linha das teorias objetivistas, Gabba em sua clássica obra Teoria da retroatividade das leis (apud R. Limongi França, in A irretroatividade das leis e o direito adquirido, 6a ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 213) define o direito adquirido: 'É adquirido o todo direito que: a) é conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se viu realizado, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova a respeito do mesmo, e que b) nos termos da lei sob o império da qual se verificou o fato de onde se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu.'

Ora, como se sabe, o tempo de serviço é contado dia a dia - pro labore facto - de acordo com a lei vigente no momento em que ele é prestado, incorporando-se à vida funcional do trabalhador, assim, se é verdade que o autor tem o direito à contagem do tempo especial trabalhado entre 29.02.1980 a 11.12.1990, também é verdade que, quanto aos fatores de conversão, estes também deverão acompanhar a legislação de cada período, seja pelo fator 1,2, seja pelo fator 1,4, conforme restar demonstrado em liquidação de sentença ,sendo certo que, se a aposentadoria se daria aos 25 anos tudo está a indicar efetivamente a utilização do fator 1.4 por todo o período.

No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais está sendo questionada nas ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425. A controvérsia ainda não teve solução definitiva.

Assim, não estando pacificado o tema nos tribunais superiores, a definição do percentual de juros e do índice de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo.

A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado. A questão da atualização monetária da indenização ora imputada como devida pela Fazenda Pública, dado o caráter instrumental e de acessoriedade, não pode impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja; o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado.

Nesse sentido:

Nesse contexto, firma-se, por ora, o direito à incidência de juros e correção monetária, postergando-se para o processo de execução a definição dos índices aplicáveis, estabelecendo-se, apenas, que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública

Com relação aos honorários advocatícios, a cargo do(s) sucumbente(s), devem ser arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor condenação, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/02/2016, na seqüência 138, disponibilizada no DE de 26/01/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.