ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO. TRABALHO PRESTADO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. ART. 40, § 4º DA CF. AGENTES BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE. ESPECIA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5024481-86.2021.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal RAPHAEL DE BARROS PETERSEN

RELATÓRIO

Julgamento conjunto dos recursos apresentados nas apelações cíveis 50251946120214047200 e 50244818620214047200.

Trata-se de apelação interposta pela UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC em face da sentença que proferiu julgamento conjunto das ações nº 5025194-61.2021.4.04.7200 e 5024481-86.2021.4.04.7200 e acolheu o pedido do autor, nos seguintes termos:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS das ações n. 5025194-61.2021.4.04.7200 e n. 5024481-86.2021.4.04.7200, extinguindo os processos com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, para:

a) DECLARAR o direito do autor ao reconhecimento da especialidade do período de 19/10/1994 até os dias atuais;

b) DECLARAR o direito do autor à conversão do tempo de serviço especial em comum, mediante a aplicação de coeficiente próprio (1,4), referente ao período 19/10/1994 até 12/11/2019 (data anterior à publicação da EC n. 103/2019);

c) CONDENAR a UFSC a pagar ao autor abono de permanência, incluídas as parcelas vencidas desde 18/10/2019 - data do cumprimento dos requisitos da aposentadoria -, acrescidas de juros e correção monetária nos termos da fundamentação;

d) CONDENAR a UFSC a conceder ao autor aposentadoria voluntária por tempo de contribuição com paridade e integralidade, nos termos do art. 3º da EC 47/05, com termo inicial em 11/06/2021 (data do requerimento administrativo).

Em relação ao processo n. 5025194-61.2021.4.04.7200, condeno a UFSC ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em R$ 2.300,00 (dois mil e trezentos reais), nos termos do artigo 85, §§ 2º, 8º e 8º-A, do CPC, atualizados pelo IPCA-E, considerando o valor indicado pela Seccional da OAB para "Ação relacionada à Previdência Social"1, ficando a ré isenta de custas (art. 4º, I, da Lei 9.289/96). Deverá, contudo, restituir as custas adiantadas pelo autor (evento 3).

Quanto ao processo n. 5024481-86.2021.4.04.7200, não há se falar em condenação em custas e honorários (arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/95). Deverá a UFSC, contudo, restituir os honorários periciais (evento 55).

Apelação cível 50251946120214047200:

A parte ré (Universidade Federal de Santa Catarina - UFSM) apresentou apelação alegando que, no período de 22/05/2016 a 01/09/2020, o servidor exerceu função gratificada de Chefe do Departamento de Cirurgia do Centro de Ciências e Saúde, sendo que suas atividades não estavam restritas ao hospital universitário, local da avaliação pericial, mas sim ao Centro de Ciências da universidade. Alegou que a prova pericial ficou restrita à análise do Setor de Hemodinâmica, sem considerar que o autor era responsável também por atividades acadêmicas de ensino e pesquisa. Em face disto, o laudo pericial não deve prevalecer, requerendo sua desconsideração. Alegou cerceamento do direito de defesa ao serem indeferidos os quesitos apresentados no evento 43.

Argumentou a necessidade de esmiuçar a situação fática relativa ao período de exercício da função de confiança. Informou que, no curso do processo, manifestou oposição à utilização da prova emprestada, e que a UFSC não está a alegar a nulidade do laudo do ev. 49, mas sim a sua utilização como prova emprestada na ação n. 5025194-61.2021.4.04.7200 porque provocou prejuízo à sua defesa (art. 5o, LV da CF e art. 7o do CPC), vetando a incursão sobre os detalhes que levaram o Sr. Perito a apresentar o seu juízo de valor na resposta ao quesito n. 11. Alegou, ainda, que a sentença padece de incongruência porque o abono de permanência e aposentadoria são vantagens que se excluem, vedado o recebimento conjunto, o que não restou observado pela decisão. Além disso, o autor permanece em atividade recebendo remuneração pelo exercício do cargo, sendo vedada a cumulação com aposentadoria, cita o artigo 37, §10º da CF. Em face disto, requer a reforma do julgado para que os efeitos financeiros incidam somente após o autor deixar de receber remuneração pelo exercício do cargo. Requer o afastamento da especialidade do período de 03/1997 a 09/2021 evento 81, APELAÇÃO1.

Em contrarrazões, o autor P. G. S. alegou a validade da prova pericial, considerando que durante todo o período contratual o recorrido sempre desempenhou suas atividades estando exposto diretamente aos mais variados agentes biológicos nocivos à saúde. Alegou que o apelante foi intimado do laudo pericial, não tendo apresentado qualquer irresignação. Alegou que não há cumulação de benefícios, considerando que a decisão é clara quanto ao período em que o abono de permanência deverá ser recebido, que é até 10/06/2021 evento 87, CONTRAZAP2.

Em sede de recurso adesivo, o autor requereu a concessão de tutela de urgência e a reforma da sentença no ponto em que condenou a ré ao pagamento de honorários de sucumbência de forma equitativa (art. 85, §8º do CPC), requerendo a condenação na forma prevista no artigo 85, §2º evento 87, RECADESI1.

Em contrarrazões ao recurso adesivo, a ré alegou que a condenação em honorários deve ser mantida, pelo fundamento de que o pedido principal é declaratório, atraindo o artigo 85, §8º do CPC, que prevê a equidade como fator preponderante da condenação.

Apelação cível 50244818620214047200:

O feito tramitou pelo rito do juizado especial até a remessa à Turma Recursal, quando determinada a conversão do rito processual para procedimento comum evento 79, DESPADEC1.

Em razões de recurso, a parte ré (Universidade Federal de Santa Catarina-UFSM) apresentou requerimento semelhante aos da apelação apresentada no processo conexo 50251946120214047200 evento 73, RecIno1:

Quanto ao mérito, requer a reforma da sentença do ev. 68 para excluir a especialidade do período de 22.05.2016 a 01.09.2020, haja vista a deficiência probatória apontada.

Nesse ponto, alternativamente, requer seja o julgamento convertido em diligência para que o Sr. Perito informe em que dados se baseou para dar a resposta ao quesito n. 11 ou se assim o fez com base nas informações que lhe foram repassadas pelo autor; bem como responda também aos quesitos apresentados pela UFSC no ev. 43, DESP3 da ação n. 5025194-61.2021.4.04.7200.

Requer seja provido o recurso para declarar a impossibilidade de se condenar concomitantemente a UFSC ao pagamento de abono de permanência e aos proventos de aposentadoria, uma vez que se tratam de verbas excludentes (art. 40, §19 da CF). A declaração requerida importa na improcedência de uma das ações reunidas.

Com sustentação no art. 37, §10 da CF e do art. 40, §2o (redação da EC n. 20/1998), requer seja provido o recurso para impedir o pagamento concomitante de remuneração e proventos originários do mesmo cargo público.

Em contrarrazões, o autor também repisou os argumentos já apresentados nas contrarrazões do processo conexo 50251946120214047200 (evento 76 daquele processo).

É o relatório.

VOTO

Aposentadoria Especial do Servidor Público.

O STF fixou o entendimento de que, "evidenciada a mora legislativa em disciplinar a aposentadoria especial do servidor público prevista no art. 40, § 4º, da Lei Maior, se impõe a adoção supletiva, via pronunciamento judicial, da disciplina própria do Regime Geral da Previdência Social, a teor do art. 57 da Lei 8.213/1991" (MI 1675 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013).

O STF editou, ainda, a súmula vinculante 33, com o seguinte teor:

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

Desse modo, o STF pacificou a questão referente à concessão de aposentadoria especial a servidores públicos vinculados à Regime Próprio de Previdência Social com a aplicação da legislação do Regime Geral.

Tempo de serviço especial.

De acordo com a jurisprudência, especialmente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4, APELREEX 5026417-10.2011.404.7100, entre outros), são os seguintes os requisitos para o reconhecimento e a forma de comprovação do tempo especial, os quais variam conforme a época de exercício da atividade:

Caso concreto:

A Universidade Federal de Santa Catarina apelou em face do reconhecimento da especialidade dos períodos de 03/1997 a 09/2021 e de 22/05/2016 a 01/09/2020 evento 81, APELAÇÃO1:

Quanto ao mérito, requer a reforma da sentença do ev. 68 para excluir a especialidade do período de 03.1997 a 09.2021 e de 22.05.2016 a 01.09.2020, haja vista a deficiência probatória apontada.

Alegou que o servidor era responsável também por atividades acadêmicas administrativas e de ensino, pesquisa e extensão, não devendo prevalecer a conclusão pericial, que se limitou à análise da atividade prestada perante o Hospital Universitário e que não havia permanência na exposição ao agente nocivo biológico.

Especificamente em relação ao período de 22/05/2016 a 01/09/2020, alegou que o servidor exerceu a função de confiança de Chefe do Departamento de Cirurgia do Centro de Ciências da Saúde, cujas atividades de cunho administrativo eram desenvolvidas no Centro de Ciências e não no hospital universitário, local onde a perícia foi realizada:

Se no período 22.05.2016 a 01.09.2020 o autor exerceu a função de chefia de um Departamento de um Centro de Ensino (não do Hospital Universitário), encarregado de atribuições de ensino, pesquisa, extensão, coordenação de residência médica e de tarefas de ordem administrativa, não deve prevalecer a informação do Sr. Perito no quesito n. 11 do laudo do ev. 49 de que “não houve alteração no labor do Autor no mencionado período”, até porque, além de não ser contemporânea à perícia, o Sr. Perito não informa de onde extraiu tal informação

Analiso os pontos suscitados.

O PPP não esclarece na profissiografia as atividades efetivamentes desenvolvidas na jornada de trabalho durante o período controvertido, apenas indicando "atividades inerentes ao cargo" evento 30, PROCADM3.

Também não traz informação conclusiva quanto à exposição a agentes nocivos no período apontado de 22/05/2016 a 01/09/2020.

A prova pericial apresentada no evento 50, LAUDOPERIC2 informou pela exposição a agentes nocivos biológicos:

1. Descrever detalhadamente a função e as atividades exercidas pelo Autor, bem como os equipamentos e materiais existentes/utilizados para o exercício das atividades.

R. Exerce atividade de Professor e Cirurgião Vascular. A Universidade tem carga horária de Docência e de ensino e pesquisa. Assistência faz dentro do Setor de Hemodinâmica e nas enfermarias, ministra aulas para alunos de medicina, aulas teóricas e aulas práticas, em contato direto com pacientes.

O Autor trabalha diretamente com os pacientes que realizam os exames e procedimentos no setor de Hemodinâmica, em diagnóstico e tratamento de patologias cardiovasculares e neurológicas através da corrente sanguínea com utilização de introdutor, cateteres, guias e do aparelho de hemodinâmica.

As atividades da Autor são exercidas junto ao paciente e enfermeira, utilizando fios guias, cateteres e demais materiais necessários aos procedimentos: cateterismo cardíaco, procedimentos de cirurgia vascular (endoprótese, angioplastia, arteriografia), colangiopancreatografia retrógrada endoscópica (CPRE), realiza a implantação de cateteres (hemodiálise, acesso venoso profundo, quimioterapia, Endovasculares Extracardíacos, Ecodopler Vascular (arterial e venoso), arteriografia de morte cerebral e outros procedimentos correlatos.

O Autor utiliza materiais perfuro cortantes.

Nos procedimentos é utilizado Raio-X ionizante, apesar da distância de segurança ser de 3,00m, o Autor sempre fica próxima da ampola, permanecendo ao lado o paciente. Se o procedimento durar 1, 2, 3, 4, 5, 6 ou mais horas, o Autor permanece dentro da sala, ao lado do paciente e do aparelho de Raio – X. Todos os procedimentos do setor são com Radiação.

(...)

5. O Autor estava exposto a doenças infectocontagiosas? Tinha contato com sangue e fluidos humanos? Especifique.

R. Sim. Nos procedimentos do Setor de Hemodinâmica há contato com sangue e fluidos humanos. Durante a exposição ocupacional do Autor, há pelos menos 20 patógenos podem ser transmitidos de modo direto ou indireto, destacando-se o Vírus da Imunodeficiência Humana (HIV), o Vírus da Hepatite B (HBV), Tuberculose e os Vírus da Hepatite C (HCV) pela maior importância epidemiológica e desde o ano 2020 em contato com pacientes portadores do COVID-19.

(...)

11. Especificamente no período de 02/04/2015 a 21/05/2016 e 22/05/2016 a 01/09/2020 houve alguma alteração no labor do autor? Ou seu contato com agentes nocivos manteve-se igual aos demais períodos?

R. Não houve alteração no labor do Autor no mencionado período.

Da análise das informações constantes nos autos, extrai-se que o segurado sempre desenvolveu a atividade de "professor e cirurgião vascular", de forma ininterrupta.

No exercício desta atividade, atendia pacientes que realizam os exames e procedimentos no setor de Hemodinâmica, em diagnóstico e tratamento de patologias cardiovasculares e neurológicas através da corrente sanguínea com utilização de introdutor, cateteres, guias e do aparelho de hemodinâmica.

O contexto probatório demonstra que, no período de 22/05/2016 a 01/09/2020, houve a cumulação da função de Chefe do Departamento de Cirurgia do Centro de Ciências da Saúde, mas sem afastamento da atividade de professor e cirurgião, na qual atestada a exposição aos agentes nocivos.

E neste sentido é o laudo elaborado pelo perito, ao afirmar que não houve alteração no labor do autor mencionado período (Evento 50, quesito 11).

Neste ponto, não vejo elementos técnicos suficientes para determinar a complementação do laudo pericial ou a produção de outras provas, considerando que não há sequer indício nos autos de que houve o afastamento da atividade de professor/cirurgião neste período.

Como dito, ao que se extrai, houve a cumulação da função de chefe do departamento com a continuidade das atividades até então desenvolvidas. Ademais, conforme as regras da experiência (art. 375 do CPC), sabe-se que a assunção de funções de chefia de departamento em universidades não implica o afastamento da atividade principal de docência, ensino e pesquisa.

A especialidade do tempo de serviço emerge do risco constante de contaminação por agentes biológicos, indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

Ao contrário do que costumeiramente alega o réu, a exposição a agentes nocivos biológicos no exercício das atividades, sejam elas qual forem, autoriza o reconhecimento da especialidade, não estando restrito tal reconhecimento aos segurados que trabalhem apenas em área de isolamento hospitalar.

Neste sentido, o julgamento do Tema 205 pela TNU (PEDILEF 0500012-70.2015.4.04.8013/AL, 16/03/2020):

a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo;

b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU).

Ainda que a efetiva exposição a agentes biológicos pudesse não ocorrer durante todas as horas da jornada de trabalho (permanência), o fato é que o risco de contágio é habitual e inerente às atividades desempenhadas - para o qual basta um único contato com o agente infeccioso - e, consequentemente, há o risco permanente de prejuízo à saúde do trabalhador, o que por certo caracteriza a especialidade do labor, não podendo ser exigido tempo mínimo de exposição.

Exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada.

Observe-se que a exposição ao risco de contaminação deve ser habitual (durante todos os dias) e indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, ou seja, inerente ao exercício da atividade.

A especialidade por agentes biológicos decorre de seu risco potencial, sendo desnecessária a exposição do empregado de modo permanente (durante toda a jornada de trabalho) (TRU da 4ª Região, Incidente de Uniformização 5000582-56.2012.404.7109, Relator Juiz Federal João Batista Brito Ozório, Publicado no D.E. em 23.10.2012).

Conforme bem explanado por Marina Vasques Duarte (in Direito Previdenciário, Verbo Jurídico, 2004, 3.ª ed. p. 167), "a especialidade do trabalho com exposição a agentes patológicos não existe em virtude do desgaste que o agente nocivo provocaria à integridade do profissional, mas, sim, em virtude do risco dessa exposição. O que se sugere seja verificado na hipótese é a permanência do risco, não da exposição em si, mesmo porque o fundamento da aposentadoria especial e do reconhecimento da especialidade do labor é a possibilidade de prejuízo à saúde do trabalhador e não o prejuízo em si".

Com efeito, não se deve entender por permanência a exposição do trabalhador aos agentes biológicos durante toda a sua jornada de trabalho, bastando a existência do risco de forma habitual e indissociável do exercício de suas funções, como entende a TRU:

" 1. O entendimento desta Turma, com relação à configuração da atividade especial, por contato com agente biológico é no sentido de que "para o enquadramento do tempo de serviço como especial após o início da vigência da Lei nº 9032/95, não é necessário que a exposição a agentes biológicos ocorra durante a integralidade da jornada de trabalho do segurado, bastando, nesse caso, que haja efetivo e constante risco de contaminação e de prejuízo à saúde do trabalhador, satisfazendo, assim, os conceitos de habitualidade e permanência, analisados à luz das particularidades do labor desempenhado" (IUJEF 0004501-62.2010.404.7254, Relatora p/ Acórdão Ana Beatriz Vieira da Luz Palumbo, D.E. 16/03/2012).

2. Incidente da parte autora conhecido e provido. (IUJEF 5001394-71.2012.404.7118, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator Leonardo Castanho Mendes, juntado aos autos em 25/08/2015)".

Desta Terceira Turma destaco, no mesmo sentido, o seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO PERMANÊNCIA DECORRENTE DE APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMA 888/STF. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - RGPS. SÚMULA VINCULANTE Nº 33. POSSIBILIDADE. TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS E À RADIAÇÃO IONIZANTE. RECONHECIMENTO. REQUISITOS PREENCHIDOS. PEDIDO DE CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL CELETISTA EM COMUM. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. MANDADO DE INJUNÇÃO Nº 1.161. ACTIO NATA. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO PRAZO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. 1. Inexiste empecilho à extensão do direito à percepção do abono permanência aos servidores públicos beneficiados pela aposentadoria especial, tendo em vista que a Constituição Federal não restringe a concessão da referida vantagem apenas aos servidores que preenchem os requisitos necessários para a aposentadoria voluntária comum. A matéria já foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 888 de Repercussão Geral, reafirmando a jurisprudência para reconhecer o direito de servidores públicos abrangidos pela aposentadoria especial ao pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, §19, da Constituição. 2. O STF, ao editar a Súmula Vinculante nº 33, pacificou a questão referente à concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos vinculados a Regime Próprio, ao determinar a aplicação das regras do Regime Geral Previdência Social até a edição de lei complementar específica. Portanto, o servidor público estatutário, vinculado a regime próprio de previdência, que exerce atividade laboral exposto a agentes nocivos ou em condições perigosas ou penosas, faz jus à aposentadoria especial, nos moldes estabelecidos pelo artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/1991. 3. Em se tratando de agentes biológicos, para caracterização da especialidade do labor, a exposição não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco potencial de contração de doenças. Outrossim, ainda que ocorra a utilização de EPI, eles não são capazes de elidir, de forma absoluta, o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa. 4. As atividades que expõem o servidor a radiações ionizantes, próprias dos profissionais que operam equipamentos de Raios-X, como no caso do autor, que exerceu durante todo o período em que esteve vinculado à UFSC a função de Técnico de Radiologia, ensejam o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 5. Na hipótese dos autos, por preencher os requisitos para a aposentadoria especial (mais de 25 anos de tempo especial) e ter optado por permanecer em atividade, a parte autora faz jus à concessão do abono de permanência. 6. Quanto ao pedido de conversão do tempo especial celetista em comum, verifica-se que a parte autora carece de interesse recursal, face aos 25 anos de tempo de atividade especial ora reconhecidos, os quais lhe garantem o direito à concessão da aposentadoria especial e do abono permanência. 7. A contagem do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, com fulcro no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, para o requerimento administrativo ou para a propositura de ação judicial, teve início com o trânsito em julgado do Mandado de Injunção nº 1.161 (em 04/10/2010) que concedeu a ordem para que o pleito de aposentadoria especial fosse analisado pela autoridade administrativa, face ao princípio da actio nata, pois somente a partir daí surgiu para o servidor o direito de utilizar o tempo de serviço exercido em condições nocivas à saúde para fins de concessão de aposentadoria especial ou de abono permanência dela decorrente. 8. Considerando (i) que o autor requereu administrativamente o reconhecimento do tempo especial e a concessão do abono permanência em 29/05/2012; (ii) que a contagem do prazo prescricional permaneceu suspensa até a cientificação da decisão administrativa, em 12/09/2013; e (iii) que o ajuizamento da presente demanda deu-se em 28/07/2016, inexistem parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, sendo-lhe devidas as diferenças vencidas de abono permanência desde a data de implementação dos requisitos da aposentadoria especial (11/02/2008), abatido o montante já pago a tal título na via administrativa. (TRF4, AC 5017720-15.2016.4.04.7200, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 01/03/2023)

No caso dos autos, o contato com pacientes e materiais potencialmente contaminados é habitual e indissociável do exercício da atividade de professor/cirurgião, conforme indicado pela prova pericial e pelo PPP regularmente emitido. Assim, verifica-se que a parte autora, em decorrência de sua atividade laboral, estava exposta a elevado risco de contaminação biológica nociva à saúde, o que autoriza o reconhecimento da especialidade.

Portanto, nego provimento à apelação.

Da inacumulabilidade dos benefícios de abono de permanência e aposentadoria.

A apelante requereu a reforma da decisão para declarar a impossibilidade de pagamento concomitante de abono de permanência e dos proventos da aposentadoria, por serem verbas excludentes (art. 40, §19 da CF).

A inacumulabilidade está prevista no artigo 40, §19º da Constituição Federal, que assim dispõe (redação vigente à época):

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.

Em que pese não haja dúvida quanto à inacumulabilidade dos benefícios para um mesmo período, a decisão recorrida não afastou expressamente o recebimento conjunto destes.

Não há determinação na sentença para cancelamento do benefício de abono de permanência a partir da data da implantação da aposentadoria.

Portanto, neste ponto, acolho a apelação para determinar o cancelamento do benefício de abono de permanência a partir da data de início da aposentadoria.

Início dos efeitos financeiros.

A apelante alegou que o artigo 37, §10ª veda a cumulação da remuneração do cargo com os proventos da aposentadoria. Em face disto, requereu a reforma da sentença para que os efeitos financeiros sejam fixados a partir da data em que o autor deixar de receber remuneração pelo exercício do cargo.

Considerando que a ré deu causa à cumulação das rendas pelo indeferimento indevido da aposentadoria, não pode valer-se da regra em proveito próprio para afastar a condenação ao pagamento dos valores devidos. Nesse sentido, jurisprudência desta Terceira Turma:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO APRESENTADA PELA UNIÃO. BENEFÍCIOS NÃO CUMULATIVOS. RECURSO IMPROVIDO. 1. Destaque-se que, na hipótese em análise, não se trata propriamente da cumulação indevida de recebimento de vencimentos e de proventos de pensão especial, tendo em vista principalmente a ausência de responsabilidade do servidor e a existência de coisa julgada. 2. Com efeito, o título judicial transitado em julgado condenou a União ao adimplemento das prestações reconhecidas como devidas, desde a data de entrada do requerimento de aposentadoria especial formulado pelo exequente/agravado, sem fazer qualquer ressalva quanto a valores por ele recebidos a título de vencimentos. 3. De fato, no caso em exame, o autor da ação, embora tendo direito à aposentadoria por tempo especial e tendo formulado requerimento neste sentido, continuou exercendo suas atividades em razão da negativa da Administração, fazendo, portanto, jus ao recebimento dos valores relativos à contraprestação pelo serviço prestado, notadamente enquanto deveria já encontrar-se aposentado. (TRF4, AG 5026739-04.2022.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 13/12/2022)

Convém recordar, ainda, o Tema 709 do STF, em princípio destinado ao RGPS, mas que também deve ser observado em face do RPPS, diante do entendimento estabelecido pelo próprio STF no Mandado de Injunção 1675:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. APOSENTAÇÃO. CONTINUIDADE DA ATIVIDADE ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 709 DO STF. 1. I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão. Tema 709 do STF. 2. Hipótese em que não há como se entender tenha o acórdão objeto de retratação violado a tese do Tema 709 do STF, em razão de que a questão tratada nestes autos refere-se à exigência de assinatura de termo no qual conste declaração expressa do impetrante sobre não mais poder desempenhar a medicina em contato com agentes nocivos, e não sobre suposta ilicitude na continuidade do exercício da medicina após a concessão da aposentadoria especial. (TRF4 5029113-09.2017.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 21/06/2023)

Portanto, rejeito a apelação.

Recurso adesivo da parte autora.

Honorários de sucumbência na fase de conhecimento.

A sentença recorrida condenou a ré ao pagamento de honorários de sucumbência para a fase de conhecimento fixados em R$ 2.300,00:

Em relação ao processo n. 5025194-61.2021.4.04.7200, condeno a UFSC ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em R$ 2.300,00 (dois mil e trezentos reais), nos termos do artigo 85, §§ 2º, 8º e 8º-A, do CPC, atualizados pelo IPCA-E, considerando o valor indicado pela Seccional da OAB para "Ação relacionada à Previdência Social"1, ficando a ré isenta de custas (art. 4º, I, da Lei 9.289/96). Deverá, contudo, restituir as custas adiantadas pelo autor (evento 3).

Quanto ao processo n. 5024481-86.2021.4.04.7200, não há se falar em condenação em custas e honorários (arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/95). Deverá a UFSC, contudo, restituir os honorários periciais (evento 55).

No recurso adesivo, o autor requereu a fixação dos honorários advocatícios sobre o valor da condenação.

Sobre a verba honorária, dispõe o art. 85, § 2º, do CPC:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço...

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

No caso em análise, é perfeitamente possível mensurar o quantum da condenação, cuja base de cálculo é lastreada em percentuais sobre valores expressamente reconhecidos na sentença (períodos de abono de permanência e da aposentadoria), os quais possuem valor fixo facilmente apurável.

Desse modo, a verba honorária de sucumbência deve ser fixada tomando por base o valor da condenação, conforme requer o autor em suas razões recursais.

Sobre a matéria, os seguintes precedentes desta Corte:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. SUPRESSÃO VPNI INCORPORADA. FUNÇÃO COMISSIONADA. HONORÁRIOS SUCUMBÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. 1. O STF entendeu por indevida a cessação imediata do pagamento de quintos, determinando a manutenção do pagamento da referida parcela incorporada em decorrência de decisões administrativas, até que sejam absorvidas por quaisquer reajustes futuros a contar da data do julgamento. 2. Os honorários de sucumbência serão fixados sobre o valor atualizado da causa apenas no caso de não ser possível mensurar o valor da condenação. 3. Apelação da parte autora provida. Apelação da parte ré desprovida. (TRF4, AC 5007239-62.2022.4.04.7206, TERCEIRA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 09/07/2024) (grifei)

Posto isto, dou provimento ao recurso adesivo para fixar os honorários advocatícios para a fase de conhecimento em 10%, tendo por base de cálculo o valor da condenação, na forma do artigo 85, §2º do CPC.

Da tutela provisória de urgência.

Em suas razões apresentadas no recurso adesivo do evento 87, RECADESI1, o autor alegou, em resumo, que aguarda a definição da aposentadoria há quase 4 anos, sendo nítido o direito ao benefício, e que o perigo de dano decorre do fato de não dispor do benefício que faz jus.

No que concerne ao perigo de dano, basta dizer que com o laudo o Requerente preenche os requisitos para receber o benefício de aposentadoria com paridade e integralidade, e cada dia que passa sem que se disponha desse documento é um dia a mais em que o Recorrente não dispõe do benefício que já faz jus.

Nos termos do artigo 300 do CPC, o juiz poderá conceder tutela de urgência quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Considerando que, a despeito do reconhecimento do direito da Parte Autora, não ficou comprovado o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, para cuja demonstração não basta a simples alegação genérica sobre o caráter alimentar do benefício, indefiro a tutela de urgência nos termos do artigo 300 do Novo Código de Processo Civil.

Portanto, indefiro a tutela de urgência requerida.

Conclusão

Provida em parte a apelação da parte ré para determinar o cancelamento do benefício de abono de permanência a partir da data de início da aposentadoria.

Provido o recurso adesivo do autor para fixar os honorários advocatícios da fase de conhecimento em 10%, tendo por base de cálculo o valor da condenação, na forma do artigo 85, §2º do CPC.

Honorários advocatícios relativos à sucumbência recursal

A majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, conforme preconizado pelo STJ, depende da presença dos seguintes requisitos: (a) que o recurso seja regulado pelo CPC de 2015; (b) que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido; (c) que a parte recorrente tenha sido condenada em honorários no primeiro grau, de forma a poder a verba honorária ser majorada pelo Tribunal. Atendidos esses requisitos, a majoração dos honorários é cabível, independentemente da apresentação de contrarrazões pela parte recorrida.

No caso dos autos, a apelação foi parcialmente provida, de forma que não estão presentes os requisitos para majoração da verba.

Prequestionamento

Para evitar futuros embargos, dou expressamente por prequestionados todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais indicados pelas partes no processo. A repetição de todos os dispositivos é desnecessária, para evitar tautologia.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da ré e DAR PROVIMENTO ao recurso adesivo da parte autora, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por RAPHAEL DE BARROS PETERSEN, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004791975v3 e do código CRC 42af8c8e.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5024481-86.2021.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal RAPHAEL DE BARROS PETERSEN

EMENTA

ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO. TRABALHO PRESTADO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. ART. 40, § 4º DA CF. AGENTES BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE. ESPECIALIDADE COMPROVADA. ABONO DE PERMANÊNCIA. APOSENTADORIA. INACUMULABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR DA CONDENAÇÃO.

1. Evidenciada a mora legislativa em disciplinar a aposentadoria especial do servidor público prevista no art. 40, § 4º, da Lei Maior, se impõe a adoção supletiva, via pronunciamento judicial, da disciplina própria do Regime Geral da Previdência Social, a teor do art. 57 da Lei 8.213/1991" (MI 1675 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, STF. julgado em 29/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013).

2. A especialidade do tempo de serviço emerge do risco constante de contaminação por agentes biológicos, indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

3. Ainda que a efetiva exposição a agentes biológicos pudesse não ocorrer durante todas as horas da jornada de trabalho (permanência), o fato é que o risco de contágio é habitual e inerente às atividades desempenhadas - para o qual basta um único contato com o agente infeccioso - e, consequentemente, há o risco permanente de prejuízo à saúde do trabalhador, o que por certo caracteriza a especialidade do labor, não podendo ser exigido tempo mínimo de exposição.

4. A inacumulabilidade do abono de permanência com a aposentadoria está prevista no artigo 40, §19º da Constituição Federal.

5. Sendo possível mensurar o quantum da condenação, os honorários de sucumbência devem ser fixados sobre o valor da condenação.

5. Apelação provida em parte. Recuro Adesivo Provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da ré e DAR PROVIMENTO ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 03 de dezembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por RAPHAEL DE BARROS PETERSEN, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004791976v4 e do código CRC 16b013e5.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 26/11/2024 A 03/12/2024

Apelação Cível Nº 5024481-86.2021.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal RAPHAEL DE BARROS PETERSEN

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal RAPHAEL DE BARROS PETERSEN

Votante: Juiz Federal RAPHAEL DE BARROS PETERSEN

Votante: Juiz Federal LADEMIRO DORS FILHO

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 13/12/2024 09:23:24.

Identificações de pessoas físicas foram ocultadas