Apelação Cível Nº 5004285-43.2018.4.04.7122/RS
RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: TEREZINHA DE OLIVEIRA GARCIA (AUTOR)
RELATÓRIO
Tratam-se de apelações interpostas pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e pela União contra sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Federal de Porto Alegre/RS, que, nos autos do Procedimento Comum nº 5004285-43.2018.4.04.7122/RS, julgou parcialmente procedentes os pedidos da autora, ora apelada, nas seguintes linhas:
a) determinar que o INSS cesso o benefício de aposentadoria por invalidez e a União conceda o benefício mais benéfico - pensão especial de ex-combatente à autora, nos termos da fundamentação;
c) julgar improcedente o pedido de cumulação de benefícios de aposentadoria por invalidez e pensão especial de ex-combatente;
c) condenar a União a pagar à parte autora as parcelas vencidas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora, tudo conforme fundamentação;
Em suas razões, argumenta o Instituto Nacional do Seguro Social, em síntese: (a) preliminarmente, a ausência de interesse de agir da autora, ora apelada, por não existir lide, porquanto esta nunca requerera, perante a Autarquia Federal, a renúncia de seu benefício, nos termos do quanto exigido pela jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal (tese de repercussão geral fixada - julgamento do Recurso Extraordinário 631.240); (b) que "a renúncia ao benefício previdenciário não implicaria por si só a reversão da pensão especial de ex-combatente perante a União"; (c) que, ao tempo em que formulou o pedido de reversão, a parte autora tinha meios próprios de subsistência consistente na aposentadoria por invalidez previdenciária; (d) ser irrenunciável a aposentadoria de invalidez, com esteio no artigo 181-B do Decreto 3.048/99, ao qual afirma que deve ser conferida interpretação extensiva (, autos originários).
Diante disso, requer o provimento do apelo, a fim de reformar a sentença e, portanto, extinguir o processo, em face da ausência de interesse de agir da parte autora. Subsidiariamente, pugna pela devolução integral de todos os valores recebidos a título de aposentadoria por invalidez como condição prévia ao deferimento da renúncia.
Por sua vez, a União aduziu, em suma: (i) ter expressamente argumentado, em primeiro grau de jurisdição, que a autora não faria jus à pensão especial por receber aposentadoria por invalidez; (ii) que, portanto, há pretensão resistida a todos os requerimentos da autora; (iii) que a invalidez da autora não é anterior à data do falecimento do seu pai; (iv) que, até o ano de 2000, laborava normalmente no meio civil; (v) que a "premissa de que a Administração teria concedido a pensão especial caso a autora tivesse comprovado a efetividade da renúncia ao benefício do INSS não é verdadeira" (, autos originários).
Nessa senda, requestou fosse reformado o decisum vergastado, para, alfim, ser denegado o direito à pensão especial de ex-combatente regida pela Lei 4.242/63 à autora.
Intimada a se manifestar, a apelada quedou-se inerte (evento 68 da origem), tendo sido os autos, na sequência, remetidos a este Regional.
É o relatório.
VOTO
Em 26-6-2019, restou prolatada sentença de parcial procedência do pedido autoral, assim redigida (, autos originários):
Relatório
Terezinha de Oliveira Garcia, filha de Valdomiro Lemos de Oliveira e Geny Cardoso de Lima oliveira, propôs a presente ação contra a União, pretendendo tutela jurisdicional a título de reversão de pensão militar em seu favor, bem como a condenação da União ao pagamento dos valores atrasados a contar a data do óbito da sua mãe.
Narrou que é a única filha viva de Valdomiro Lemos de Oliveira, ex-combatente da Força Expedicionária do Brasil, falecido em 12/09/88. Seu pai, nessa condição, recebia pensão militar (nº 289.491), a qual passou a ser recebida por sua mãe, Geny Cardoso de Lima Oliveira, quando do óbito daquele. Sua mãe veio a falecer em 11/05/1999. Suas irmãs, Noemi e Neusa, também já são falecidas. Ao requerer a reversão da pensão (em requerimento administrativo feito junto com a irmã Neuza, na época viva), a Administração Militar indeferiu o pleito ao argumento de que a autora recebia aposentadoria por invalidez paga pelo INSS. Quanto à existência do direito à pensão, impugnou a decisão administrativa com base no art. 30 da Lei 4.242/1963, argumentando que, apesar de esta lei ter sido revogada pela Lei 8.059/1990, tal fato não tem relevância, pois deve-se aplicar a lei vigente à época do óbito do pai. Já com relação ao valor da pensão, que sustenta ser equivalente ao soldo do Segundo Tenente, fundamentou o pedido no art. 53 do ADCT, mesmo reafirmando que a lei aplicável ao seu caso é aquela vigente na data do óbito do instituidor. Sobre a cumulação de pensão por morte e aposentadoria por invalidez, defendeu que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, XVI, não veda essa possibilidade, em razão da natureza diversa que possuem tais benefícios. Nesse sentido, trouxe precedente do STJ (Recurso Especial 1.459.996-PB, julgado em 30/04/2018). Formulou pedido subsidiário, de optar pelo benefício mais vantajoso (a pensão), também no art. 53 do ADCT.
Declinada a competência (ev 3), o feito foi redistribuído para este Juízo (ev. 8).
Determinada a emenda da inicial, a autora permaneceu silente. Com isso, foi fixado o valor da causa em R$ 100.000,00 (ev. 15 e 20).
Juntados documentos referentes ao processo administrativo pela autora (ev. 23).
Citada, a União apresentou contestação (ev. 24). Arguiu que o termo inicial da pensão não deve retroagir a data do óbito da genitora 11/05/99, em razão à habilitação tardia da autora, ocorrida em 2016. Subsidiariamente pede a limitação de eventual condenação as parcelas vencidas nos cinco anos anteriores a propositura da ação, em razão da prescrição quinquenal. Sustentou que a parte autora não preenche os requisitos necessários para habilitação do art. 30 da Lei nº 4.424/63. Havendo condenação, requereu que a atualização monetária seja pelo indicador à caderneta de poupança.
Os autos foram baixados em diligências, intimando a autora para emenda facultativa à inicial (ev. 29), requerendo inclusão do INSS no polo passivo da demanda (ev. 33).
Citado, o INSS apresentou contestação (ev. 37). Preliminarmente, alegou falta de interesse de agir fundamentando que não há pretensão resistida, pois não houve requerimento administrativo à renúncia do beneficio de aposentadoria por invalidez. No mérito, discorreu sobre o não preenchimento dos requisitos para gozo do benefício, tendo em vista que percebe benefício previdenciário, não caracterizando meios insuficientes para sua subsistência. Ainda, requereu em caso de procedência do pedido subsidiário, como condição à renúncia a prévia e integral restituição de todos os valores pagos mediante título percebido pela autora do benefício de aposentadoria por invalidez.
Intimada para manifestação, a autora permaneceu silente (ev. 38).
Vieram os autos conclusos para sentença.
Fundamentação
Concedo AJG à autora.
Ausência de interesse processual
O INSS arguiu carência de ação por falta de interesse de agir quanto à renúncia de aposentadoria por invalidez, porque a parte autora não teria submetido tal pedido à análise pela esfera administrativa.
Embora não se dispense o prévio requerimento administrativo para o ingresso em juízo, a hipótese dos autos demonstra que houve análise do pleito no processo administrativo pela União, sendo suficiente para configurar a pretensão resistida, vide:
"- A requerente THEREZINHA DE OLIVEIRA GARCIA percebe dos cofres públicos (INSS) aposentadoria por invalidez, fez a opção pelo benefício da pensão especial, porém não consegue obter renúncia perante o INSS, sendo indeferido o seu requerimento, por contrariar o art. 30 da Lei 4.242/63"
Ademais, a própria contestação do INSS configura pretensão resistida.
Portanto, está presente o interesse de agir.
Mérito
A controvérsia recai sobre a existência do direito da autora à percepção da pensão especial de ex-combatente e sobre o valor da respectiva prestação. Não há controvérsia entre a autora e a União sobre o direito de opção pelo melhor benefício, tendo em vista que a Administração Militar possibilitou o exercício da escolha, a qual somente restou obstada pelo INSS, que inadmitiu a renúncia da aposentadoria por invalidez que a demandante recebe.
A autora requereu a habilitação em 19/04/2016, protocolando o requerimento em 20/04/2016. A decisão de indeferimento foi proferida em 17/05/2017, com base nos seguintes fundamentos (ev. 1 – OUT4, p. 8 e 9):
- O instituidor foi reformado na graduação de Soldado, fazendo jus aos proventos de terceiro sargento, através da Portaria nº 747/DIP/FEB, de 20 DEZ 1968, de acordo com o Art. 2º da Lei nº 2.579/1955. Requereu a pensão especial da graduação de segundo-sargento, de acordo com o Art. 30 da Lei 4.242/1963, sendo deferido através do TPE nº 444/1981, e em consequência houve renúncia aos proventos de reforma. Ao óbito do instituidor em 12 SET 1988, foi habilitada a viúva com amparo na Lei 4.242/63, com proventos de segundo sargento. Com o advento da Lei 8.059/90, passou a ter o benefício referido aos proventos de segundo tenente.
- A requerente NEUZA CARDOSO OLIVEIRA faleceu em 21 AGO 16, durante o andamento do processo, não havendo tempo hábil para a renúncia da aposentadoria por idade.
- A requerente THEREZINHA DE OLIVEIRA GARCIA percebe dos cofres públicos (INSS) aposentadoria por invalidez, fez a opção pelo benefício da pensão especial, porém não consegue obter renúncia perante o INSS, sendo indeferido o seu requerimento, por contrariar o art. 30 da Lei 4.242/63.
Quanto ao direito de receber, mediante reversão, a pensão especial de ex-combatente (pedido principal), o pleito deve ser julgado improcedente.
A data do óbito do instituidor é o marco temporal que define a lei que deverá ser observada no que se refere aos requisitos de acesso ao benefício.
O instituidor da pensão faleceu em 12/09/1988, antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, ocorrida em 05/10/1988, data da promulgação tanto do texto permanente quanto o texto do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias.
Assim, aplica-se ao caso concreto o art. 30 da Lei 4.242/1963, bem como a Lei 3.765/1960, esta no quanto referido por aquele dispositivo legal.
Art 30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei n.º 3.765, de 4 de maio de 1960.
Parágrafo único. Na concessão da pensão, observar-se-á o disposto nos arts. 30 e 31 da mesma Lei nº 3.765, de 1960.
Os Tribunais, ao interpretarem o dispositivo legal, concluem que os mesmos requisitos de percepção da pensão exigidos do instituidor são aplicáveis aos dependentes, o que é de todo lógico, uma vez que não se justificaria um benefício claramente assistencial ter critérios mais rigorosos para concessão ao instituidor do que para os seus dependentes.
É como vêm decidindo o STJ e o TRF4, inclusive entendimento do Tribunal Regional:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. FILHA. REVERSÃO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL NA DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. LEIS NºS. 4.242/1963 E 3.765/1960. ACÓRDÃO REGIONAL QUE AFIRMA O NÃO PREENCHIMENTO PELA AUTORA DOS REQUISITOS LEGAIS. PRECEDENTES DO STJ.
1. Tocante à pensão especial de ex-combatente, este Superior Tribunal firmou o entendimento de que deve ser regida pelas normas vigentes na data do óbito do instituidor (tempus regit actum) (AgRg no REsp 1356030/RN, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 14/10/2015).
2. O STJ perfilha entendimento segundo o qual, o art. 30 da Lei 4.242, de 17 de julho de 1963, estendeu a pensão prevista no art. 26 da Lei 3.765/1960 aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da Força Expedicionária Brasileira, da Força Aérea Brasileira e da Marinha, exigindo, para tanto que o interessado houvesse participado ativamente de operações de guerra e não recebesse qualquer importância dos cofres públicos, além de demonstrar a incapacidade e a impossibilidade de prover sua própria subsistência, sendo, pois, um benefício assistencial. Aos herdeiros do ex-combatente também foi assegurada a percepção da pensão por morte, impondo-se, neste caso, comprovar as mesmas condições de incapacidade e impossibilidade de sustento próprio exigidas do instituidor da pensão (EREsp 1350052/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, DJe 21/8/2014).
3. O aresto regional consignou que a autora é maior de 21 anos, capaz, não é inválida e é casada (fl. 297), não preenchendo, assim, os requisitos necessários para a concessão de pensão com base na legislação vigente à época do óbito do ex-combatente.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1557943/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 08/06/2018)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. FILHAS MAIORES. ÓBITO DO INSTITUIDOR SOB A VIGÊNCIA DAS LEIS 4.242/1963 E 3.765/1960. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXAME VIA APELO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ.
1. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental. Princípio da fungibilidade recursal.
2. O exame da violação de dispositivos constitucionais (art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal e art. 53, II e III, do ADCT/1988) é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Constituição Federal.
3. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fático-jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.
4. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou, com suporte no contexto fático-probatório dos autos, que, "o ponto nodal da querela é discernir se as demandantes, filhas do ex-combatente Antônio Camilo Dias, falecido em 10 de agosto de 1974, tem direito à reversão da pensão, direito este que teria nascido com o óbito da genitora, em 21 de março de 2011, na condição de viúva, a partir do requerimento administrativo, em 18 de abril de 2011. Quando do óbito do ex-combatente, em 10 de agosto de 1974, vigorava a Lei 4.242, de 1963, (...) art. 30 (...) Do exame dos autos, verifico que as demandantes não lograram comprovar que se encontram incapacitadas para proverem sua subsistência e que não percebem qualquer importância dos cofres públicos, quando é seu o ônus da prova. Tampouco provaram sua condição de dependente do de cujus. Assim, não fazem jus ao benefício pleiteado. (...) Por este entender, dou provimento à apelação e a remessa oficial. É como voto" (fls. 216-218, e-STJ). A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. Precedentes: AgRg no AREsp 691.120/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29/5/2015; AgRg no AREsp 269.496/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25/3/2014; e AgRg no AREsp 492.964/PB, Rel.
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 09/06/2015.
5. Agravo Regimental não provido.
(EDcl no AREsp 771.471/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 03/02/2016)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. REVERSÃO. COTA-PARTE. FILHA MAIOR DE 21 ANOS DE IDADE E VÁLIDA. REGIME MISTO DE REVERSÃO. LEIS 3.765/1960 E 4.242/1963 C/C ART. 53, II, DO ADCT. COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE DE PROVER O PRÓPRIO SUSTENTO E QUE NÃO RECEBE VALORES DOS COFRES PÚBLICOS. NECESSIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 30 DA LEI 4.242/1963. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.
1. Cinge-se à controvérsia acerca da necessidade da filha maior de 21 anos e válida de demonstrar a sua incapacidade para prover o sustento próprio ou que não recebe valores dos cofres públicos, para fins de reversão da pensão especial de ex-combatente, nos casos em que o óbito do instituidor se deu entre a data da promulgação da Constituição Federal de 1988 e a edição da Lei 8.059/1990, ou seja, entre 05/10/1988 e 04/7/1990.
2. O art. 26 da Lei 3.765/1960 assegurou o pagamento de pensão vitalícia aos veteranos da Campanha do Uruguai, do Paraguai e da Revolução Acreana, correspondente ao posto de Segundo Sargento, garantindo em seu art. 7° a sua percepção pelos filhos de qualquer condição, excluídos os maiores do sexo masculino e que não sejam interditos ou inválidos.
3. O art. 30 da Lei 4.242, de 17 de julho de 1993, estendeu a pensão prevista no art. 26 da Lei 3.765/1960 aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da Força Expedicionária Brasileira, da Força Aérea Brasileira e da Marinha, exigindo, para tanto que o interessado houvesse participado ativamente de operações de guerra e não recebesse qualquer importância dos cofres públicos, além de demonstrar a incapacidade e a impossibilidade de prover sua própria subsistência, sendo, pois, um benefício assistencial.
4. Aos herdeiros do ex-combatente também foi assegurada a percepção da pensão por morte, impondo-se, neste caso, comprovar as mesmas condições de incapacidade e impossibilidade de sustento próprio exigidas do instituidor da pensão.
5. A Lei 4.242/1963 apenas faz referência aos arts. 26, 30 e 31 da Lei 3.765/60, não fazendo, contudo, qualquer menção àqueles agraciados pelo benefício na forma do art. 7º da Lei 3.765/1960, que, à época, estendia as pensões militares "aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos". Assim, inaplicável o referido art. 7º da Lei 3.765/1960 às pensões de ex-combatentes concedidas com base na Lei 4.242/1963, que traz condição específica para a concessão do benefício no seu art. 30.
6. Considerando a data do óbito do ex-combatente, a sistemática da concessão da pensão especial será regida pela Lei 4.242/1963, combinada com a Lei 3.765/1960, na hipótese do falecimento ter se dado antes da Constituição da República de 1988, na qual, em linhas gerais, estipula a concessão de pensão especial, equivalente à graduação de Segundo Sargento, de forma vitalícia, aos herdeiros do ex-combatente, incluída as filhas maiores de 21 anos e válidas, desde que comprovem a condição de incapacidade e impossibilidade de sustento próprio.
7. Se o falecimento ocorrer em data posterior à entrada em vigor da Lei 8.059/1990, será adotada a nova sistemática, na qual a pensão especial será aquela prevista no art. 53 do ADCT/88, que estipula a concessão da pensão especial ao ex-combatente no valor equivalente à graduação de Segundo Tenente, e, na hipótese de sua morte, a concessão de pensão à viúva, à companheira, ou ao dependente, esse último delimitado pelo art. 5º da Lei 8.059/1990, incluído apenas os filhos menores ou inválidos, pai e mãe inválidos, irmão e irmã solteiros, menores de 21 anos ou inválidos, que "viviam sob a dependência econômica do ex-combatente, por ocasião de seu óbito" (art. 5º, parágrafo único).
8. Situação especial, relativa ao caso em que o óbito tenha ocorrido no interregno entre a promulgação da Carta Magna e a entrada em vigor da Lei 8.059/1990, que disciplinou a concessão daquela pensão na forma prevista no art. 53 do ADCT, ou seja, o evento tenha ocorrido entre 5.10.1988 e 4.7.1990. Nessa situação, diante da impossibilidade de se aplicar as restrições de que trata a Lei 8.059/1990, adota-se um regime misto, caracterizado pela conjugação das condições previstas nas Leis 3.765/1960 e 4.242/1963, reconhecendo-se o benefício de que trata o art. 53 do ADCT, notadamente ao valor da pensão especial de ex-combatente relativo aos vencimentos de Segundo Tenente das Forças Armadas. Isso porque a norma constitucional tem eficácia imediata, abrangendo todos os ex-combatentes falecidos a partir de sua promulgação, o que garante a todos os beneficiários a pensão especial equivalente à graduação de Segundo Tenente.
9. A melhor solução é reconhecer que o art. 53 da ADCT, ao prever à concessão da pensão especial na graduação de Segundo Tenente ao "dependente", não revogou por completo às Leis 4.242/1963 e 3.765/1960, de modo que deve ser considerado como o dependente de que trata o dispositivo constitucional aquele herdeiro do instituidor, que preencha os requisitos previstos na Lei 4.242/1963, aqui incluídas as filhas maiores de 21 anos e válidas, desde que incapacitadas de prover seu próprio sustento e que não recebem nenhum valor dos cofres públicos.
10. Embargos de divergência providos, a fim de prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos à origem a fim de que sejam examinados se estão presentes os requisitos do art. 30 da Lei 4.242/1963, quais sejam: a comprovação de que as embargadas, mesmo casadas, maiores de idade e não inválidas, não podem prover os próprios meios de subsistência e não percebem quaisquer importâncias dos cofres públicos, condição estas para a percepção da pensão especial de ex-combatente.
(EREsp 1350052/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2014, DJe 21/08/2014)
Súmula 118 do TRF4. Os requisitos específicos previstos no art. 30 da Lei 4.242/1963 devem ser preenchidos não apenas pelo ex-combatente, mas também por seus dependentes que venham a requerer a reversão.
A autora recebe aposentadoria por invalidez no valor de R$ 1.224,19, vigente no ano de 2017 (ev. 23 – OUT3, p. 23). Independentemente do poder aquisitivo da aposentadoria recebida, fato relevante é que se trata de rendimento proveniente dos cofres públicos, causa que impede a concessão da pensão especial prevista no art. 30 da Lei 4.242/1963, em cumulação com o benefício previdenciário.
Saliento que o precedente do STJ trazido pela parte autora – Recurso Especial 1.459.996-PB, julgado em 30/04/2018 – trata da pensão por morte previdenciária, ou seja, aquela derivada da remuneração/vencimento ou da aposentadoria do empregado ou servidor público, não podendo ser confundido com o benefício chamado “pensão especial de ex-combatente”, de natureza assistencial (e não previdenciária) e com regime jurídico próprio.
Quanto ao pedido subsidiário, de ver possibilitada a opção pelo benefício mais benéfico, ou seja, a pensão especial, renunciando à aposentadoria por invalidez, a União não opôs resistência à medida, tanto na esfera administrativa quanto na esfera judicial.
Consta dos autos que o INSS está inviabilizando a renúncia à aposentadoria por invalidez, por se tratar de direito indisponível. Pelo que se percebe, a Administração Pública não promove a devida comunicação entre os seus entes e entidades, deixando a administrada sem a possibilidade de praticar atos que lhe beneficiam e que a própria Administração autoriza.
O próprio INSS, ao processar pedidos de aposentadoria administrativamente, faz simulações para conceder o benefício mais benéfico. Se a própria Administração tem essa conduta, não haveria sentido em se proceder diversamente em Juízo. Assim, como o que pretende a segurada é a renúncia à aposentadoria por invalidez, trocando-a por a pensão especial, deverá ser cessado o benefício pago pelo INSS a partir do trânsito em julgado da presente sentença. Na mesma data deverá ser implantado o benefício aqui concedido.
Também são devidas pela União as diferenças entre o valor que a autora já recebia como aposentadoria por invalidez e o valor da pensão militar de segundo-tenente, desde a data do requerimento administrativo, protocolado 20/04/2016.
É incabível qualquer devolução dos valores percebidos anteriormente pela autora como aposentadoria por invalidez, tendo em vista que se trata de benefício percebido legitimamente. A renúncia, dessa forma, tem apenas efeitos futuros.
Correção monetária e juros dos débitos judiciais.
Quanto à correção monetária dos débitos judiciais, antes da expedição da requisição de pagamento, a questão foi julgada em 20/09/2017 pelo STF no RE 870.947 (tema 810 - Validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, conforme previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009), fixando as seguintes teses:
1) [...] quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Da mesma forma o STJ julgou o tema 905 dos recursos repetitivos (REsp 1495146/MG, REsp 1492221/PR e REsp 1495144/RS) em 02/3/2018, firmando as seguintes teses:
1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.
No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.
A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.
2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.
As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.
As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas.
No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.
A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.
4. Preservação da coisa julgada.
Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.
O Ministro Relator Luiz Fux em 24/09/2018 proferiu decisão no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810), com atribuição de efeito suspensivo aos embargos de declaração pendentes de apreciação pelo Plenário, nos seguintes termos:
Desse modo, a imediata aplicação do decisum embargado pelas instâncias a quo, antes da apreciação por esta Suprema Corte do pleito de modulação dos efeitos da orientação estabelecida, pode realmente dar ensejo à realização de pagamento de consideráveis valores, em tese, a maior pela Fazenda Pública, ocasionando grave prejuízo às já combalidas finanças públicas.
Ex positis, DEFIRO excepcionalmente efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais, com fundamento no artigo 1.026, §1º, do CPC/2015 c/c o artigo 21, V, do RISTF."
Da mesma forma a Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Vice-Presidente do STJ, deferiu efeito suspensivo e sobrestou o Recurso Extraordinário interposto no EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.492.221-PR.
Ocorre que ao reconhecer a repercussão geral da matéria em 17 de abril de 2015, o Supremo Tribunal Federal não determinou a suspensão dos processos em curso a respeito dessa questão, nos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC.
Após julgar inconstitucional a Lei, nesse ponto, o fato de se atribuir efeito suspensivo aos embargos de declaração não implica a reforma da decisão, de maneira a obrigar a sua aplicação, em sentido contrário do decidido, pelas instâncias inferiores.
Com isso, o processo deve ter seguimento da mesma forma que prosseguiria caso o STF e o STJ não houvessem pronunciado nenhuma decisão a respeito, com a análise da questão discutida - tendo em conta que não há qualquer decisão vinculante do e. STF, já que a decisão proferida está provisoriamente sob efeito suspensivo, isto é, não produz qualquer consequência jurídica.
Diga-se também que não há no sistema jurídico pátrio qualquer norma que obrigue o juiz de primeiro grau a aplicar uma lei que entenda inconstitucional, da mesma forma que não pode deixar de decidir todas as demandas e questões deduzidas.
Em face disso, entendo que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, é inconstitucional por não refletir a variação de preços da economia, implicando a imposição de um ônus aos credores da Fazenda Pública que teriam prejuízos pelo mero decurso do tempo, com a redução indevida dos seus créditos mediante a desvalorização da moeda. A taxa referencial não é índice apto a corrigir a dívida da Fazenda Pública decorrente de decisão judicial.
A correção monetária deve ser feita mediante a aplicação do IPCA-E.
Os juros moratórios são devidos segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, de forma simples, a partir da citação.
Dispositivo
Ante o exposto, afasto a prejudicial arguida e, no mérito, com base no art. 487, I, do CPC, julgo parcialmente procedente os pedidos para:
a) determinar que o INSS cesso o benefício de aposentadoria por invalidez e a União conceda o benefício mais benéfico - pensão especial de ex-combatente à autora, nos termos da fundamentação;
c) julgar improcedente o pedido de cumulação de benefícios de aposentadoria por invalidez e pensão especial de ex-combatente;
c) condenar a União a pagar à parte autora as parcelas vencidas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora, tudo conforme fundamentação;
Condeno a União ao pagamento dos honorários sucumbenciais, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º, inciso I, e 6º, do CPC. Tendo em vista a sucumbência parcial da autora, condeno-a ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em R$ 2.000,00 para os procuradores de cada ré, cuja execução fica suspensa em face da gratuidade da justiça.
Interposta(s) apelação(ões), dê-se vista à(s) parte(s) contrária(s) para contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao TRF/4 (art. 1.010 do CPC).
Publicação e registros eletrônicos. Intimem-se.
Em vista da inalteração das circunstâncias fáticas, tampouco de entendimento jurisprudencial majoritário sobre o tema, não verifico motivos para alterar a compreensão externada pelo magistrado primevo.
DA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR
O Instituto Nacional do Seguro Social argui preliminar de ausência de interesse de agir, a qual afirma residir no fato de a autora, ora apelada, não ter apresentado, perante aquela Autarquia, requerimento administrativo prévio de renúncia ao benefício de aposentadoria por invalidez ora recebido.
Obtempera que, em não tendo havido o requerimento suprarreferido, não há que se falar em lide, tampouco em pretensão resistida.
Em que pesem as alegações da Entidade autárquica, entendo que o juízo a quo bem decidiu o pleito:
Ausência de interesse processual
O INSS arguiu carência de ação por falta de interesse de agir quanto à renúncia de aposentadoria por invalidez, porque a parte autora não teria submetido tal pedido à análise pela esfera administrativa.
Embora não se dispense o prévio requerimento administrativo para o ingresso em juízo, a hipótese dos autos demonstra que houve análise do pleito no processo administrativo pela União, sendo suficiente para configurar a pretensão resistida, vide:
"- A requerente THEREZINHA DE OLIVEIRA GARCIA percebe dos cofres públicos (INSS) aposentadoria por invalidez, fez a opção pelo benefício da pensão especial, porém não consegue obter renúncia perante o INSS, sendo indeferido o seu requerimento, por contrariar o art. 30 da Lei 4.242/63"
Ademais, a própria contestação do INSS configura pretensão resistida.
Portanto, está presente o interesse de agir.
Acresce-se a isso a ementa resultante do julgamento do Recurso Extraordinário 631.240 pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 350 de Repercussão Geral) assim redigida:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. 4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. 5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos. 6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir. 7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. 8. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. 9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora – que alega ser trabalhadora rural informal – a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir. (STF, RE 631240, Tribunal Pleno, Relator Ministro Roberto Barroso, julgado em 03/09/2014)
Percebe-se, portanto, que o prévio requerimento administrativo do interessado é necessário para a concessão do benefício previdenciário, não sendo necessário para revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, tampouco devendo ser para cancelamento/renúncia.
Ademais, a redação do artigo 181-B do Decreto 3.048/99 vigente à data da propositura da ação não exigia o prévio requerimento para renúncia ao benefício de aposentadoria por invalidez. Tanto é assim que restou alterada pelo Decreto 10.410/2020, dada que a redação anterior não incluía a aposentadoria por invalidez dentre o rol de benefícios irrenunciáveis:
Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis. (Incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999)
Art. 181-B. As aposentadorias concedidas pela previdência social são irreversíveis e irrenunciáveis. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
Outrossim, do julgado supratranscrito denota-se que também não se exigirá o prévio requerimento administrativo quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado, sendo notório que a Administração castrense, bem assim a Autarquia previdenciária, entendem ser indevida a acumulação dos benefícios da pensão especial com outro previdenciário.
Dessa forma, resta presente o interesse de agir, restando afastada a preliminar aventada.
MÉRITO
Prefacialmente, deve-se consignar que a lei a ser aplicável à pensão por morte de militar ex-combatente é aquela em vigor à data do óbito do instituidor, à semelhança do que se entende para a pensão por morte civil, nos termos da jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal (STF, ARE 774760 AgR, Primeira Turma, Relator Ministro Dias Toffoli, julgado em 04/02/2014), bem assim do verbete sumular n. 340 do Superior Tribunal de Justiça.
Cuida-se, no mais, de entendimento pacificado também perante a este Tribunal Regional Federal. Nesse sentido, confira-se:
SÚMULA 117 - TRF4
A lei aplicável para a análise do direito à reversão de pensão especial de ex-combatente é aquela vigente na data do óbito do militar.
Desse modo, a data de falecimento da viúva, que recebia o benefício por reversão anteriormente à filha que agora o pleiteia, não altera o entendimento acima consolidado e pacífico.
Conforme se depreende dos elementos instrutórios, o militar ex-combatente, instituidor do benefício, faleceu em 12-9-1988.
A este ponto, faz-se interessante debruçar-nos, ainda que brevemente, sobre o histórico do instituto da pensão especial aos ex-combatentes, o qual, ao longo das décadas, foi marcado por alterações legislativas.
Após o fim da segunda guerra mundial, foram editados, em 1946, os Decretos-Lei nº 8.794 e 8.795, os quais regularam vantagens aos herdeiros dos militares falecidos, bem assim aos que restaram incapacitados, respectivamente, e que houvessem integrado a Força Expedicionária Brasileira, no teatro de operações da Itália, em 1944-1945.
Voltando-se oportunamente ao primeiro regramento, a vantagem foi concedida aos seus dependentes ora com base nos vencimentos do posto imediato ao ocupado em vida pelo militar – quando o falecimento ocorrera em consequência de moléstias adquiridas ou agravadas na zona de combate, ou, fora desta zona, de acidente em serviço -, ora com base no mesmo posto então ocupado, quando falecidos por quaisquer outros motivos.
A legislação regulamentadora dos Decretos-Lei precitados, qual seja, a Lei nº 2.378/54, abrangia no conceito de família do expedicionário aqueles constantes no rol do artigo 2º, dentre eles os filhos menores e filhas maiores solteiras, bem como filhos maiores inválidos que não pudessem prover os meios de subsistência; e as filhas viúvas ou desquitadas.
Na sequência, restou promulgada a Lei nº 2.579/1955, pela qual se concedeu amparo aos ex-integrantes da FEB julgados inválidos ou incapazes - mesmo depois de transferidos para a reserva - reformados, aposentados ou licenciados do serviço militar, por sofrerem de tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia malígna, cegueira, lepra ou paralisia, considerando-os, quando verificada a enfermidade pela Junta Militar de Saúde, como se em serviço ativo estivessem, e reformados ou aposentados com as vantagens e vencimentos integrais, podendo também optar pela pensão militar especial ou a “comum”.
Em 17 de julho de 1963, foi publicada a Lei nº 4.242/63, a qual, em seu artigo 30, assim dispunha:
Art 30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei n.º 3.765, de 4 de maio de 1960. (Revogado pela Lei nº 8.059, de 1990)
Parágrafo único. Na concessão da pensão, observar-se-á o disposto nos arts. 30 e 31 da mesma Lei nº 3.765, de 1960. (Revogado pela Lei nº 8.059, de 1990)
Neste momento faz-se oportuno mencionar que a legislação referenciada no artigo 30, qual seja, a Lei 3.765/60, trata das pensões militares “comuns”, apenas tendo sido citada pelo legislador com vistas a fixar o valor da pensão especial (artigo 26), estabelecer sua forma de reajuste (artigo 30) e definir o órgão responsável pela concessão, sujeitando-a ao controle do Tribunal de Contas (artigo 31), é dizer, não se confunde pensão especial a ex-combatente, tendo fundamentos ontológicos e legais distintos.
Na sequência, foram promulgadas as Leis nº 6.592/1978 e 7.424/1985, tendo a primeira fixado pensão especial no valor de duas vezes o maior salário-mínimo vigente no país, e a segunda definido os dependentes dos militares, dentre outras disposições regulamentadoras. Esses regramentos, frisa-se, eram aplicáveis tão somente ao ex-combatente considerado necessitado e que fosse julgado incapacitado definitivamente, por Junta Militar de Saúde, desde que não fizesse jus a outras vantagens pecuniárias previstas na legislação que amparava ex-combatentes.
Com o advento da Constituição da República de 1988, mormente pela disposição do artigo 53, incisos II e III, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, reafirmou-se o direito à pensão especial, a qual fora fixada com base na pensão militar deixada por segundos-tenentes das Forças Armadas, podendo ser requerida a qualquer tempo.
Com efeito, o instituto da pensão especial aos ex-combatentes regula-se atualmente pela Lei nº 8.059/1990, a qual expressamente, em seu artigo 25, revogou o artigo 30 supratranscrito, bem assim as Leis nº 6.592/1978 e 7.424/1985, estabelecendo, em seu artigo 3º, que o valor a ser pago “corresponderá à pensão militar deixada por segundo-tenente das Forças Armadas”, na esteira do dispositivo constitucional.
Prossigo.
Nessa senda, tendo em vista (i) a jurisprudência pacífica desta Corte supratranscrita, (ii) a regra do tempus regit actum, (iii) e que o óbito do militar ocorrera em setembro de 1988, a legislação aplicável à espécie é a Lei nº 4.242/63, bem assim a Lei nº 3.765/60, esta tão somente para fins valor da pensão especial, definição da forma de reajuste e do órgão responsável pela concessão.
Nesse sentido:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PENSÃO. EX-COMBATENTE. CUMULAÇÃO COM OUTRA RENDA DE FONTE PÚBLICA. LEIS NºS 4.242/63 E 3.765/60. IMPOSSIBILIDADE. A pensão devida aos ex-combatentes e seus herdeiros tem natureza especial, não se confundindo com a pensão militar. Esta última é específica da categoria dos servidores militares, não apenas porque essa pressupõe as correspondentes contribuições, mas pela razão de que regida por normas específicas, complementares das que regem a situação ativa. A Lei nº 4.242/63 remetia à Lei nº 3.765/60 apenas para adoção dos critérios de reajuste naquela previstos, e da disciplina da competência para processamento e pagamento dos pedidos de pensão. Não há possibilidade de cumulação da pensão especial com outros rendimentos auferidos de cofres públicos, de acordo com a orientação sumulada sob nº 243 do extinto TFR. (TRF4, AC 97.04.56893-2, Terceira Turma, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, DJ 27/09/2000)
Ainda nessa perspectiva, veja-se esclarecedora ementa deste Regional:
ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. REVERSÃO DE PENSÃO. PRESSUPOSTOS.
1. A maioria dos países que entraram em guerra externa, deferiram benefícios especiais aos seus ex-combatentes e respectivos dependentes.
(...)
Estava assim redigido o art. 30 da Lei 4.242/63:
(...)
A Lei 4.242/63 impôs, portanto, dois requisitos para a concessão do benefício: participação ativa nas operações de guerra e incapacidade de prover o próprio sustento.
No que toca aos herdeiros, a lei não foi clara quanto às condições em que receberiam o benefício.
(...)
Ora, se para o ex-combatente fazer jus ao benefício era necessário estar em uma situação de miserabilidade ("... incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos..."), menor exigência não se poderia fazer em relação aos herdeiros, rectius, dependentes. Era necessário que estes também se encontrassem em uma situação de incapacidade de prover a própria subsistência. Cuida-se, é bom lembrar, de um benefício assistencial.
De toda forma, nem a Lei 4.242/63, como de resto nenhuma outra, criou um benefício aos herdeiros, mas sim uma pensão especial ao ex-combatente incapaz. Vale dizer, para que o herdeiro recebesse o benefício, primeiro esse benefício deveria ter sido concedido ao ex-combatente que comprovasse incapacidade e se encontrasse sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos.
A Lei 4.242/63 remeteu o aplicador à Lei 3.765/60, exclusivamente, para três finalidades, quais sejam:
a) fixar o valor da pensão (igual à deixada por segundo sargento);
b) estabelecer a forma de reajuste da pensão (art. 30); e
c) estabelecer o órgão concedente e o controle do Tribunal de Contas (art. 31).
Em momento algum a Lei 4.242/63 equiparou a pensão especial aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial à pensão militar instituída pela Lei 3.765/60 e nem autorizou o uso do art. 7° desta lei.
(...)
(TRF4, AC 2005.72.00.008988-0, Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, julgado em 22/11/2006)
Outrossim, conforme preconizado pela aludida legislação, acima transcrita, exigia-se do ex-combatente, para recebimento do benefício, o acúmulo de três condições: (1) estar incapacitado, (2) estar sem poder prover os próprios meios de subsistência e (3) não perceber qualquer importância dos cofres públicos.
Desse modo, entendo que, in casu, a herdeira deve preencher os mesmos requisitos que o ex-combatente, para recebimento do benefício, quais sejam, o de demonstrar estar sem poder prover os próprios meios de subsistência e o de não perceber qualquer importância dos cofres públicos.
É esse o entendimento majoritário e atual do Tribunal da Cidadania:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO DE INSTRUMENTO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 182/STJ. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL DE PRIMEIRO-TENENTE. EX-MILITAR FALECIDO ANTES DO ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. IMPOSSIBILIDADE. PENSÃO ESPECIAL DE SEGUNDO-SARGENTO. PEDIDO EXPRESSO NA INICIAL. INEXISTÊNCIA. BENEFÍCIO DE CARÁTER ASSISTENCIAL. REQUISITOS. AUSÊNCIA. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada" (Súmula 182/STJ). 2. In casu, os principais fundamentos adotados na decisão agravada não foram infirmados pela parte agravante, a saber: a) impossibilidade de instituição da pensão especial de Segundo-Tenente, instituída no art. 53, II, do ADCT, à companheira de ex-integrante da FEB falecido antes do advento da atual Constituição Federal; b) impossibilidade de examinar a controvérsia à luz das Leis 3.765/60 e 4.242/64 (que cuidam da pensão especial de Segundo-Sargento), diante da ausência de pedido formulado na petição inicial. 3. "O art. 30 da Lei n. 4.242/63, ao instituir a pensão de Segundo-Sargento, trouxe requisitos específicos - prova de que os ex-combatentes encontravam-se "incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência", e que não percebiam "qualquer importância dos cofres públicos" -, o que acentua a natureza assistencial desse benefício, que deverá ser preenchido não apenas pelo ex-combatente, mas também por seus dependentes" (AgRg no REsp 1.191.537/PE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 17/8/11). 4. Embora seja incontroverso que efetivamente tenha integrado a FEB, o ex-militar não preenchia os demais requisitos legais, uma vez que, quando em vida, foi servidor público federal, lotado no Ministério da Agricultura e do Abastecimento, conforme contracheque juntado aos autos. 5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, do qual não se conhece. (EDcl no Ag 1324846/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 13/10/2011)
AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. REGIME MISTO DE REVERSÃO. ART. 30 DA LEI 4.242/63. FILHAS MAIORES DE 21 ANOS. INCAPACIDADE DE PROVER SEU PRÓPRIO SUSTENTO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. O direito à pensão de ex-combatente é regulado pela norma vigente na data do falecimento deste. Precedentes. 2. Aplica-se o regime misto de reversão (Leis 4.242/63 e 3.765/60) quando o ex-combatente falecer entre 05.10.88 e 04.07.90, data em que passou a viger a Lei 8.059/90, que regulamentou o art. 53 do ADCT. Precedentes. 3. De acordo com o art. 30 da Lei 4.242/63, o recebimento da pensão especial depende de o militar, integrante da FEB, FAB, ou Marinha, ter participado efetivamente de operações de guerra e esteja incapacitado, sem condições de prover seu próprio sustento, além de não receber outros valores dos cofres públicos. Os dois últimos requisitos devem ser comprovados também pelos seus herdeiros. Precedentes. 4. Não havendo notícia da incapacidade das autoras para proverem seu próprio sustento, não tem direito ao benefício pleiteado. 5. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 246.980/PE, Segunda Turma, Relator Ministra Eliana Calmon, julgado em 27/08/2013)
Idêntico entendimento encontra-se sedimentado no âmbito da Colenda 2ª Seção desta Corte, nos termos do verbete nº 118:
SÚMULA 118
Os requisitos específicos previstos no art. 30 da Lei 4.242/1963 devem ser preenchidos não apenas pelo ex-combatente, mas também por seus dependentes que venham a requerer a reversão. (grifei)
Por conseguinte, é de se observar que, quando as Cortes suprarreferidas entendem pela necessidade de se comprovar a "incapacidade" da dependente, o fazem interpretando que a incapacidade se demonstra justamente por não poder prover os próprios meios de subsistência. Não se trata, portanto, de demonstração imprescindível de incapacidade ou de invalidez física.
Veja-se precedente da 4ª Turma deste Regional consoante com a compreensão susodita:
ADMINISTRATIVO. MILITAR. EX-COMBATENTE. REVERSÃO DE PENSÃO. FILHA MAIOR. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. REQUISITOS. NÃO-PREENCHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO ATO PELA ADMINISTRAÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO FATO. MENOS DE 5 (CINCO) ANOS APÓS A SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO. 1. É pacífico na jurisprudência que a concessão de pensão por morte rege-se pela legislação vigente à data do óbito do instituidor. 2. De acordo com a legislação aplicável na espécie, os requisitos para a reversão de do benefício são a incapacidade de prover a própria subsistência e a não-percepção de qualquer importância dos cofres públicos. A expressão "incapacidade" a que alude o artigo 30 da Lei n.º 4.242/1963 não significa incapacidade civil decorrente de enfermidade, mas, sim, impossibilidade de assegurar, com meios próprios, a subsistência, uma vez que o intuito do legislador era tutelar situação específica de dificuldades financeira e social, vivenciada pelos militares (e seus familiares), em decorrência da atuação em conflito bélico, mediante a instituição de um benefício de caráter eminentemente assistencial. 3. Não comprovada a incapacidade da autora para prover os próprios meios de subsistência ou a não-percepção de qualquer importância dos cofres públicos, incabível se falar em pensionamento com base na Lei nº 4.242/63. 4. Não há falar-se em decadência do direito da Administração de revisar seus atos, quando não decorridos mais de 5 (cinco) anos entre a ciência da acumulação ilegal de benefícios pela Administração e a suspensão do benefício. (TRF4, AC 5002358-07.2020.4.04.7208, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 29-4-2021, grifei)
Dessa maneira, cingindo-se a União a alegar que a razão pela qual a pensão especial não deve ser concedida é por não ser a autora inválida em data anterior ao óbito de seu pai, deve ser desprovido o apelo do Ente federado.
Compulsando os autos, no entanto, verifico que a autora recebe aposentadoria por invalidez no valor de R$ 1.224,19, vigente no ano de 2017 (, p. 23), razão pela qual lhe é vedada a percepção da pensão especial prevista no artigo 30 da Lei 4.242/1963 em cumulação com o benefício previdenciário.
A este momento, importante mencionar que a autora, em sua peça exordial, assim argumentou:
03. Desta forma, a autora não sendo provido a cumulação da aposentadoria por invalidez com a pensão, o que não acredita e não espera, face todo o alegado, requer, que seja concedido, então, a reversão da pensão militar em seu favor, renunciando a aposentadoria por invalidez do INSS.
Diante desse cenário, a sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos para:
a) determinar que o INSS cesso o benefício de aposentadoria por invalidez e a União conceda o benefício mais benéfico - pensão especial de ex-combatente à autora, nos termos da fundamentação;
c) julgar improcedente o pedido de cumulação de benefícios de aposentadoria por invalidez e pensão especial de ex-combatente;
c) condenar a União a pagar à parte autora as parcelas vencidas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora, tudo conforme fundamentação;
Ainda, evidencia-se que, para além das temáticas abordadas acima (falta de interesse ade agir e impossibilidade de renúncia do benefício), o apelo do INSS cinge-se ao seguinte pleito:
Em caso de acolhimento do pedido de renúncia, o que não se admite, o réu requer seja a parte autora condenada a ANTES DE DEFERIDA a renúncia e, portanto, como CONDIÇÃO PRÉVIA, seja determinado à parte autora a devolução PRÉVIA e INTEGRAL de todos os valores recebidos a título de aposentadoria por invalidez. Logo, deve a parte autora, antes da cessação do benefício, emitir guia de pagamento em favor do INSS em valores por ele apresentados com correção monetária e juros de mora para, só então, deferir-se a cessação e renúncia do benefício. Saliente-se, ademais, que não incide prescrição quinquenal no pagamento dos valores pela parte autora, pois a parte autora, a fim de ver perfectibilizada a renúncia, deverá restituir prévia e INTEGRALMENTE todos os valores por ela recebidos.
(...)
Ante o exposto, requer, acaso permitida a renúncia ao benefício pela parte autora, seja determinada à parte autora como condição à renúncia a PRÉVIA e INTEGRAL restituição de todos os valores pagos pelo INSS a título de aposentadoria com juros e correção monetária em cálculos por ele apresentados para, só após a integral quitação da guia de pagamento, efetivar-se a renúncia e cessação do benefício.
(...)
Todavia, sem razão o apelante.
Esta Egrégia 4ª Turma entende que, em sendo admissível a renúncia de benefício previdenciário, para fins de percepção de benefício mais vantajoso em regime próprio (direito de opção), não se cogita da devolução de valores, uma vez que a renúncia não tem por objetivo o aproveitamento, para qualquer efeito, de tempo de contribuição já computado para obtenção de nova aposentadoria, produzindo efeitos ex nunc, uma vez que as competências de prestação foram pagas de forma devida.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. CUMULAÇÃO TRÍPLICE DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. DIREITO DE OPÇÃO. BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO EM REGIME PRÓPRIO. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 18, § 2º, DA LEI N.º 8.213/1991. I. A decisão agravada está em consonância com a jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal - recentemente reafirmada por aquela Corte (STF, ARE 848.993, Rel. Ministro Gilmar Mendes) - no sentido da inconstitucionalidade da acumulação tríplice de vencimentos e proventos, ainda que o provimento dos cargos públicos tenha ocorrido antes da edição da Emenda Constitucional n.º 20/1998. A permissão constante do artigo 11 da Emenda Constitucional n.º 20/1998 deve ser interpretada de forma restritiva, de modo que é possível a acumulação de dois cargos públicos, ainda que inacumuláveis, sendo vedada, em qualquer hipótese, a acumulação tríplice de remuneração, sejam proventos ou vencimentos (STF, RE 237535 AGR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso). A ratio legis do art. 11 da EC nº 20/1998 foi a de convalidar situações de fato, em vigor quando de sua promulgação, estritamente para fins de acumulação de proventos de uma (e só uma) aposentadoria com vencimentos de um (e só um) novo cargo que se passou a ocupar anteriormente à citada Emenda, autorizando uma excepcional hipótese de cumulação de cargos públicos, que não comporta interpretação extensiva (parecer da i. Subprocuradora-Geral da República lançado no Agravo em Recurso Extraordinário n.º 848.993). II. Não se desconhece o entendimento firmado pelo eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário n.º 661.256, no sentido da impossibilidade de renúncia de benefício, para fins de obtenção de benefício mais vantajoso pelo mesmo regime (Regime Geral de Previdência Social). Não obstante, a situação fático-jurídico sub judice é distinta, porquanto a autora pretende renunciar à aposentadoria, regida pelo Regime Geral de Previdência Social, a fim de viabilizar a percepção de pensão militar, de natureza estatutária, junto ao Exército. Com efeito, a hipótese envolve o exercício de direito de opção - e não a obtenção de nova aposentação, mediante a inclusão de salários-de-contribuição posteriores à inativação no cálculo dos proventos -, não se aplicando, na espécie, a regra prevista no artigo 18, § 2º, da Lei n.º 8.213/1991, cuja constitucionalidade foi o cerne da discussão no Supremo Tribunal Federal. III. Em sendo admissível a renúncia de benefício previdenciário, para fins de percepção de benefício mais vantajoso em regime próprio (direito de opção), não se cogita da devolução de valores, uma vez que a renúncia não tem por objetivo o aproveitamento, para qualquer efeito, de tempo de contribuição já computado para obtenção de nova aposentadoria, produzindo efeitos ex nunc, uma vez que as competências de prestação foram pagas de forma devida. (TRF4, AG 5044614-21.2021.4.04.0000, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 07-7-2022, grifei)
Referido entendimento é, mutatis mutandis, aplicável ao presente caso, em que se pretende a renúncia de benefício previdenciário para fins de percepção de benefício assistencial (pensão especial de ex-combatente) mais vantajoso.
Para mais, quanto à possibilidade de opção/renúncia, confira-se os seguintes precedentes:
ADMINISTRATIVO. MILITAR. filha solteira. revisão de benefício. decadência. art. 54 da lei 9.784/99. registro pelo tcu. ato administrativo complexo. PENSÃO especial. EX-COMBATENTE. DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. LEI 4.242/63. pensão temporária. lei 3.373/58. cumulação. impossibilidade. Segundo a jurisprudência desta Corte, inexiste decadência para o exercício do controle de legalidade do ato de concessão de benefício de aposentadoria ou de pensão estatutária, por parte do Tribunal de Contas da União, porque é prerrogativa desse órgão o controle externo de legalidade dos atos administrativos. A lei aplicável para a análise do direito à pensão especial de ex-combatente é aquela vigente na data do óbito do militar, no caso, a Lei 4.242/63, restando incabível o pedido de cumulação da pensão especial de ex-combatente com aquela prevista na Lei 3.373/58, considerando o não preenchimento dos requisitos daquele diploma legal quanto à demonstração da incapacidade de prover os próprios meios de subsistência e da não percepção de qualquer importância dos cofres públicos. Cumpre à pensionista o direito de opção pelo benefício que melhor lhe aprouver, o que deve ser realizado na seara administrativa. (TRF4 5017228-07.2017.4.04.7000, Quarta Turma, Relator Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 05-4-2018, grifei)
MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL. INACUMULABILIDADE COM QUAISQUER OUTROS RENDIMENTOS AUFERIDOS DOS COFRES PÚBLICOS. ART. 30 DA LEI N° 4.242/63. SÚMULA 243/TFR. A condição de beneficiária da impetrante, para fim de percepção da pensão deixada pelo falecido pai, submete-se à cláusula rebus sic stantibus. Ou seja, a impetrante mantém-se como beneficiária do militar enquanto atendidas as exigências legais. Portanto, o fato de a impetrante atender a todos os requisitos legais à época do óbito do instituidor da pensão não lhe confere direito adquirido a permanecer na condição de beneficiária mesmo que não venha mais a satisfazer os requisitos legais para tanto. Caso em que a sentença bem delimitou o marco inicial do prazo decadencial, definindo-o a partir de quando a Administração teve ciência (ano de 2021) do descumprimento da condição - não receber valores dos cofres públicos -, pela impetrante, que na interpretação da Administração deveria manter-se durante todo o período em que o benefício seria devido. Na ausência de prova pré-constituída de que a ciência do descumprimento da condição para a impetrante auferir a pensão teria ocorrido em momento anterior pela Adminstração, não há falar no caso em transcurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99. Prova, constante no processo, que demonstra que a pensão revertida em favor da impetrante teve base legal na Lei nº 4.242/64. Não se trata de pensão militar prevista na Lei 3.765/60 - sendo inaplicável o disposto no art. 29 -, e sim de pensão especial, cujo valor baseou-se no soldo de 2º Sargento. A cumulação da pensão especial de ex-combatente, com quaisquer outros rendimentos auferidos dos cofres públicos, é expressamente vedada pelo art. 30 da Lei n° 4.242/63. Sequer há ressalva no que concerne aos benefícios previdenciários, cuja cumulação somente passou a ser possível com a nova sistemática introduzida pelo art. 53, II, do ADCT (inaplicável ao caso). Conforme previsto na Súmula 243 do Tribunal Federal de Recursos, "é vedada a acumulação da pensão especial concedida pelo art. 30, da Lei 4.242/63, com qualquer renda dos cofres públicos, inclusive benefício da previdência social, ressalvado o direito de opção, revogada a Súmula 228/TRF." (TRF4, AC 5018023-71.2021.4.04.7000, Quarta Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 01-6-2022, grifei)
Assim, deve ser denegado o pleito do Instituto Nacional do Seguro Social no sentido de que fosse determinada a devolução integral de todos os valores recebidos a título de aposentadoria por invalidez como condição prévia ao deferimento da renúncia, tendo esta apenas efeitos ex nunc.
Por conseguinte, ausentes argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador a quo nos termos acima fundamentados, em vista das circunstâncias do caso concreto, bem assim da jurisprudência deste Regional.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Considerando a improcedência do pedido e sucumbência mínima da parte contrária, mantenho os honorários, conforme fixados na sentença.
Além disso, o § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil determina que a verba honorária seja majorada em grau recursal, levando-se em conta o trabalho adicional realizado pelo procurador em grau recursal. Confira-se:
Art. 85. (...)
§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.
Contudo, desde a sentença, exarada em 26-6-2019, não houve manifestação superveniente da parte apelada, a não ser por pedido de substabelecimento acostado a estes autos recursais (evento 2, PED_HABILIT1).
Todavia, o entendimento que se consolidou no âmbito do Tribunal da Cidadania é no sentido de ser dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a majoração dos honorários na instância recursal, que será considerado, no entanto, para quantificação de tal verba. Confira-se os seguintes precedentes nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO CONFIGURADA. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS PARA SANAR O VÍCIO. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. REQUISITOS.
I - Para fins de arbitramento de honorários advocatícios recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015, observada a data em que o ato processual de recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida, nos termos do Enunciado 7 do Plenário do STJ: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC"; o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente; a verba honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem no feito em que interposto o recurso; não haverá majoração de honorários no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração oferecidos pela parte que teve seu recurso não conhecido integralmente ou não provido; não terem sido atingidos na origem os limites previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para cada fase do processo; não é exigível a comprovação de trabalho adicional do advogado do recorrido no grau recursal, tratando-se apenas de critério de quantificação da verba.
II - A título exemplificativo, podem ser utilizados pelo julgador como critérios de cálculo dos honorários recursais: a) respeito aos limites percentuais estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC de 2015; b) observância do padrão de arbitramento utilizado na origem, ou seja, se os honorários foram fixados na instância a quo em valor monetário, por meio de apreciação equitativa (§ 8º), é interessante que sua majoração observe o mesmo método; se, por outro lado, a verba honorária foi arbitrada na origem com base em percentual sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou do valor atualizado da causa, na forma do § 2º, é interessante que o tribunal mantenha a coerência na majoração utilizando o mesmo parâmetro; c) aferição do valor ou do percentual a ser fixado, em conformidade com os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º do art. 85; d) deve ser observado se o recurso é parcial, ou seja, se impugna apenas um ou alguns capítulos da sentença, pois em relação aos demais haverá trânsito em julgado, nos termos do art. 1.002 do CPC de 2015, de modo que os honorários devem ser arbitrados tendo em vista o proveito econômico que a parte pretendia alcançar com a interposição do recurso parcial; e) o efetivo trabalho do advogado do recorrido.
III - No caso dos autos, além de o recurso especial ter sido interposto quando ainda estava em vigor o CPC de 1973 e não haver sido fixada verba honorária na origem, por se tratar de decisão interlocutória, a parte ora embargante pretende o arbitramento dos honorários recursais previstos no § 11 do art. 85 do Novo CPC no âmbito do agravo interno, o que, como visto, não é cabível.
IV - Embargos de declaração acolhidos para, sem atribuição de efeitos infringentes, sanar a omissão no acórdão embargado.
(EDcl no AgInt no REsp nº 1573573/RJ, Terceira Turma, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgado em 04-4-2017, DJe 08-5-2017)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS. AUSÊNCIA. HONORÁRIOS RECURSAIS. DISPENSA DO TRABALHO ADICIONAL.
1. Ação de obrigação de fazer com pedido de indenização por danos morais, fundada na negativa de fornecimento de materiais para realização de procedimento cirúrgico de urgência. 2. O agravo interposto contra decisão denegatória de processamento de recurso especial que não impugna, especificamente, os fundamentos por ela utilizados, não deve ser conhecido. 3. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a majoração dos honorários na instância recursal, que será considerado, no entanto, para quantificação de tal verba.
4. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido. (AgInt no AREsp nº 1398238/RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20-5-2019, DJe 22-5-2019)
O entendimento firmado na c. 4ª Turma revela-se consentâneo com o Superior Tribunal de Justiça. Nessa linha:
ADMINISTRATIVO. ENSINO. UNIFICAÇÃO DOS PROGRAMAS DE RESIDÊNCIA MÉDICA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS RECURSAIS. A unificação dos Programas e das Comissões de Residência Médica das rés foi expedida pela Câmara Técnica da Comissão Nacional de Residência Médica - CNRM, órgão do Ministério da Educação e Cultura responsável pela administração e regulamentação dessa atividade. O Ensino de Pós-graduação Stricto sensu, não se aplica ao caso concreto, dado que a Residência Médica trata-se de uma modalidade de ensino pós-graduação Lato sensu sob a forma de curso de especialização. Nos termos do art. 79 do referido Regimento Interno, a pós-graduação lato sensu deve obedecer a regulamento próprio, qual seja, a Resolução n° 002/09 PROPPG, de 01 de outubro de 2009, que fixa as normas para os cursos de pós-graduação lato sensu da Universidade Federal de Ciências da Saúde de Porto Alegre e disciplina a Coordenação e Organização Didática dos referidos cursos em seu Capítulo II. Contudo, esse mesmo dispositivo normativo, em seu art. 1º, §1º,ressalva que, muito embora seja estruturada como curso de especialização, a residência médica deve observar legislação e normas específicas. Resolução n. 2, de 03 de julho de 2013, da Comissão Nacional de Residência Médica, cumpre observar que os arts. 4º e 6º ao determinarem que o coordenador do COREME e o vice-coordenador deverão ser médicos especialistas, não faz nenhuma exigência no sentido de que a especialidade seja na área da Residência Médica, contrariando os argumentos aduzidos pela autora em sua peça inicial, que fundamentaram a maioria dos seus questionamentos quanto à qualificação dos profissionais do Programa de Cirurgia Digestiva no fato destes não possuírem experiência específica na área da modalidade da residência médica. Segundo entendimento consolidado no STJ, a imposição de honorários advocatícios adicionais em decorrência da sucumbência recursal é um mecanismo instituído no CPC-2015 para desestimular a interposição de recursos infundados pela parte vencida, por isso aplicável apenas contra o recorrente, nunca contra o recorrido. A majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, conforme preconizado pelo STJ, depende da presença dos seguintes requisitos: (a) que o recurso seja regulado pelo CPC de 2015; (b) que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido; (c) que a parte recorrente tenha sido condenada em honorários no primeiro grau, de forma a poder a verba honorária ser majorada pelo Tribunal. Atendidos esses requisitos, a majoração dos honorários é cabível, independentemente da apresentação de contrarrazões pela parte recorrida (TRF4, AC nº 5019124-81.2014.4.04.7100, Quarta Turma, Relator Desembargador Federal Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 14-7-2021)
NADMINISTRATIVO. ENSINO. UNIFICAÇÃO DOS PROGRAMAS DE RESIDÊNCIA MÉDICA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS RECURSAIS. A unificação dos Programas e das Comissões de Residência Médica das rés foi expedida pela Câmara Técnica da Comissão Nacional de Residência Médica - CNRM, órgão do Ministério da Educação e Cultura responsável pela administração e regulamentação dessa atividade. O Ensino de Pós-graduação Stricto sensu, não se aplica ao caso concreto, dado que a Residência Médica trata-se de uma modalidade de ensino pós-graduação Lato sensu sob a forma de curso de especialização. Nos termos do art. 79 do referido Regimento Interno, a pós-graduação lato sensu deve obedecer a regulamento próprio, qual seja, a Resolução n° 002/09 PROPPG, de 01 de outubro de 2009, que fixa as normas para os cursos de pós-graduação lato sensu da Universidade Federal de Ciências da Saúde de Porto Alegre e disciplina a Coordenação e Organização Didática dos referidos cursos em seu Capítulo II. Contudo, esse mesmo dispositivo normativo, em seu art. 1º, §1º,ressalva que, muito embora seja estruturada como curso de especialização, a residência médica deve observar legislação e normas específicas. Resolução n. 2, de 03 de julho de 2013, da Comissão Nacional de Residência Médica, cumpre observar que os arts. 4º e 6º ao determinarem que o coordenador do COREME e o vice-coordenador deverão ser médicos especialistas, não faz nenhuma exigência no sentido de que a especialidade seja na área da Residência Médica, contrariando os argumentos aduzidos pela autora em sua peça inicial, que fundamentaram a maioria dos seus questionamentos quanto à qualificação dos profissionais do Programa de Cirurgia Digestiva no fato destes não possuírem experiência específica na área da modalidade da residência médica. Segundo entendimento consolidado no STJ, a imposição de honorários advocatícios adicionais em decorrência da sucumbência recursal é um mecanismo instituído no CPC-2015 para desestimular a interposição de recursos infundados pela parte vencida, por isso aplicável apenas contra o recorrente, nunca contra o recorrido. A majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, conforme preconizado pelo STJ, depende da presença dos seguintes requisitos: (a) que o recurso seja regulado pelo CPC de 2015; (b) que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido; (c) que a parte recorrente tenha sido condenada em honorários no primeiro grau, de forma a poder a verba honorária ser majorada pelo Tribunal. Atendidos esses requisitos, a majoração dos honorários é cabível, independentemente da apresentação de contrarrazões pela parte recorrida (TRF4, AC nº 5019124-81.2014.4.04.7100, Quarta Turma, Relator Desembargador Federal Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 14-7-2021)
Em atenção à posição jurisprudencial majoritária acima transcrita, à qual perfilho entendimento, fica majorada a verba honorária em 1% (um por cento), forte no § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil.
Isentas as partes apelantes de custas, nos termos do artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/1990.
PREQUESTIONAMENTO
Por derradeiro, em face do disposto nas Súmulas n.os 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal e 98 da Corte Cidadã, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.
Documento eletrônico assinado por VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002748608v37 e do código CRC 5cf99e1a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Data e Hora: 1/9/2022, às 23:6:57
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 13:46:37.
Apelação Cível Nº 5004285-43.2018.4.04.7122/RS
RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: TEREZINHA DE OLIVEIRA GARCIA (AUTOR)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MILITAR. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. DEPENDENTE. GENITORA. ÓBITO. FILHa MAIOR INVÁLIDA. LEI APLICÁVEL. DATA DO ÓBITO. cumulação com benefício previdenciário. impossibilidade. direito de opção ou renúncia. possibilidade. interesse de agir. presente. NEGADO PROVIMENTO.
1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, a pensão militar de ex-combatente devida aos dependentes regula-se pela lei aplicável à data do óbito do instituidor (Súmula n. 117 deste Regional).
2. In casu, o óbito do instituidor do benefício ocorrera em 12-9-1988, sendo a Lei nº 4.242/1963 aplicável à espécie.
3. A jurisprudência desta Corte Regional é remansosa no sentido de que os herdeiros do ex-combatente, para terem direito ao benefício assistencial da pensão especial com base no artigo 30 da Lei nº 4.242/1963, devem comprovar que se encontram incapacitados de prover os próprios meios de subsistência, além de não perceberem qualquer outra importância dos cofres públicos (Súmula n. 118 deste Tribunal).
4. Por conseguinte, percebendo a autora, ora apelada, benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, é-lhe vedada a percepção da pensão especial prevista no artigo 30 da Lei 4.242/1963 em cumulação com aquele benefício.
5. Todavia, havendo, na peça inicial, pedido subsidiário no sentido de renuncia à aposentadoria por invalidez e opção expressa pelo recebimento da pensão especial, deve ser mantida a parcial procedência da ação.
6. A expressão "incapacidade" a que alude o artigo 30 da Lei 4.242/1963 não significa incapacidade civil decorrente de enfermidade, mas, sim, impossibilidade de assegurar, com meios próprios, a subsistência, uma vez que o intuito do legislador era tutelar situação específica de dificuldades financeira e social, vivenciada pelos militares (e seus familiares), em decorrência da atuação em conflito bélico, mediante a instituição de um benefício de caráter eminentemente assistencial. Precedentes.
7. Não se desconhece que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240 (Tema 350 de Repercussão Geral), entendeu ser necessário o prévio requerimento administrativo do interessado para a concessão do benefício previdenciário pela via judicial, não sendo exigindo o mesmo, no entanto, para revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido.
8. Outrossim, do mesmo julgado denota-se que também não se exigirá o prévio requerimento administrativo quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado, sendo patente, in casu, que a Administração castrense, bem assim a Autarquia previdenciária, entendem ser indevida a acumulação dos benefícios da pensão especial com outro previdenciário.
9. A redação do artigo 181-B do Decreto 3.048/99 vigente à data da propositura da ação não exigia o prévio requerimento para renúncia ao benefício de aposentadoria por invalidez. Tanto é assim que restou alterada pelo Decreto 10.410/2020, dada que a redação anterior não incluía a aposentadoria por invalidez dentre o rol de benefícios irrenunciáveis.
10. Esta Egrégia 4ª Turma entende que, em sendo admissível a renúncia de benefício previdenciário, para fins de percepção de benefício mais vantajoso em regime próprio (direito de opção), não se cogita da devolução de valores, uma vez que a renúncia não tem por objetivo o aproveitamento, para qualquer efeito, de tempo de contribuição já computado para obtenção de nova aposentadoria, produzindo efeitos ex nunc, uma vez que as competências de prestação foram pagas de forma devida.
11. Referido entendimento é, mutatis mutandis, aplicável ao presente caso, em que se pretende a renúncia de benefício previdenciário para fins de percepção de benefício assistencial (pensão especial de ex-combatente) mais vantajoso.
12. Apelações desprovidas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 31 de agosto de 2022.
Documento eletrônico assinado por VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002748609v10 e do código CRC d2e67d97.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 25/10/2021 A 05/11/2021
Apelação Cível Nº 5004285-43.2018.4.04.7122/RS
RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
PRESIDENTE: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: TEREZINHA DE OLIVEIRA GARCIA (AUTOR)
ADVOGADO: GRAZIELA BESSON (OAB RS071729)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 25/10/2021, às 00:00, a 05/11/2021, às 16:00, na sequência 73, disponibilizada no DE de 14/10/2021.
Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 13:46:37.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 31/08/2022
Apelação Cível Nº 5004285-43.2018.4.04.7122/RS
RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
PRESIDENTE: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: TEREZINHA DE OLIVEIRA GARCIA (AUTOR)
ADVOGADO: RICARDO MEDEIROS SVENTNICKAS (OAB RS030757)
ADVOGADO: GRAZIELA BESSON (OAB RS071729)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 31/08/2022, na sequência 34, disponibilizada no DE de 19/08/2022.
Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 13:46:37.