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Apelação Cível Nº 5014247-73.2015.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: VALDEMAR MAISTROVICZ (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face da sentença que julgou improcedente o pedido de acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91 na aposentadoria em razão da situação de necessidade de auxílio de terceiros para o segurado.
A sentença julgou improcedente o pedido por considerar inviável a aplicação do art. 45 da Lei de Benefícios à hipótese e inviável a desaposentação.
Apela o segurado. Defende que está demonstrada a condição de necessidade e que, no plano jurídico, o art. 45 da Lei nº 8.213/91 é aplicável à espécie. Alega que a jurisprudência atual é favorável à interpretação ampliativa e que houve, incluisve, prova pericial a confirmar a situação de necessidade.
Foi deferida a tutela provisória recursal em decisão mantida após o julgamento de agravo interno.
É o breve relatório.
VOTO
Mérito: desaposentação
A questão acerca da desaposentação foi pacificada pelo STF no sentido de não haver amparo legal para tal pretensão. Confira-se:
Constitucional. Previdenciário. Parágrafo 2º do art. 18 da Lei 8.213/91. Desaposentação. Renúncia a anterior benefício de aposentadoria. Utilização do tempo de serviço/contribuição que fundamentou a prestação previdenciária originária. Obtenção de benefício mais vantajoso. Julgamento em conjunto dos RE nºs 661.256/sc (em que reconhecida a repercussão geral) e 827.833/sc. Recursos extraordinários providos. 1. Nos RE nºs 661.256 e 827.833, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, interpostos pelo INSS e pela União, pugna-se pela reforma dos julgados dos Tribunais de origem, que reconheceram o direito de segurados à renúncia à aposentadoria, para, aproveitando-se das contribuições vertidas após a concessão desse benefício pelo RGPS, obter junto ao INSS regime de benefício posterior, mais vantajoso. 2. A Constituição de 1988 desenhou um sistema previdenciário de teor solidário e distributivo. inexistindo inconstitucionalidade na aludida norma do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91, a qual veda aos aposentados que permaneçam em atividade, ou a essa retornem, o recebimento de qualquer prestação adicional em razão disso, exceto salário-família e reabilitação profissional. 3. Fixada a seguinte tese de repercussão geral no RE nº 661.256/SC: “[n]o âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à ‘desaposentação’, sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8213/91”. 4. Providos ambos os recursos extraordinários (RE nºs 661.256/SC e 827.833/SC). (RE 661256, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/10/2016).
Assim, nesse ponto, é de ser mantida a sentença de primeiro grau.
Mérito: acréscimo de 25% do art. 45 da Lei 8.213/91
O acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, previsto para a aposentadoria por invalidez, é extensível às demais aposentadorias do RGPS. Como bem levantado por autorizada doutrina: "o risco social objeto de proteção previdenciária consiste na necessidade da assistência permanente de outra pessoa, pouco importando a espécie de aposentadoria concedida" (CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 608).
Nessa linha, não há como discordar dos argumentos levantados pelo Des. Federal Rogerio Favreto em diversos julgados da 5ª Turma, no sentido de que o acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei 8213/91 não comporta interpretação restritiva, sob pena de violação à dginidade da pessoa humana. Além disso, "a melhor exegese da norma orienta, ainda, a interpretação sistemática do princípio da isonomia, em que o fato de a invalidez ser decorrente ou episódio posterior a aposentadoria, não pode excluir a proteção adicional ao segurado que passa a ser inválido e necessitante do auxílio de terceiro, como forma garantir o direito à vida, à saúde e à dignidade humana". Acrescenta-se, também, que a grande invalidez tem índole eminentemente assistencial. Nessa linha confira-se:
REVIDENCIÁRIO. ART. 45 DA LEI DE BENEFÍCIOS. ACRÉSCIMO DE 25% INDEPENDENTEMENTE DA ESPÉCIE DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. NATUREZA ASSISTENCIAL DO ADICIONAL. CARÁTER PROTETIVO DA NORMA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESCOMPASSO DA LEI COM A REALIDADE SOCIAL. 1. A possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, em caso de este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, é prevista regularmente para beneficiários da aposentadoria por invalidez, podendo ser estendida aos demais casos de aposentadoria em face do princípio da isonomia. 2. A doença, quando exige apoio permanente de cuidador ao aposentado, merece igual tratamento da lei a fim de conferir o mínimo de dignidade humana e sobrevivência, segundo preceitua o art. 201, inciso I, da Constituição Federal. 3. A aplicação restrita do art. 45 da Lei nº. 8.213/1991 acarreta violação ao princípio da isonomia e, por conseguinte, à dignidade da pessoa humana, por tratar iguais de maneira desigual, de modo a não garantir a determinados cidadãos as mesmas condições de prover suas necessidades básicas, em especial quando relacionadas à sobrevivência pelo auxílio de terceiros diante da situação de incapacidade física ou mental. 4. O fim jurídico-político do preceito protetivo da norma, por versar de direito social (previdenciário), deve contemplar a analogia teleológica para indicar sua finalidade objetiva e conferir a interpretação mais favorável à pessoa humana. A proteção final é a vida do idoso, independentemente da espécie de aposentadoria. 5. O acréscimo previsto na Lei de Benefícios possui natureza assistencial em razão da ausência de previsão específica de fonte de custeio e na medida em que a Previdência deve cobrir todos os eventos da doença. 6. O descompasso da lei com o contexto social exige especial apreciação do julgador como forma de aproximá-la da realidade e conferir efetividade aos direitos fundamentais. A jurisprudência funciona como antecipação à evolução legislativa. 7. A aplicação dos preceitos da Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa com Deficiência assegura acesso à plena saúde e assistência social, em nome da proteção à integridade física e mental da pessoa deficiente, em igualdade de condições com os demais e sem sofrer qualquer discriminação. (TRF4, REOAC 0023183-70.2013.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, D.E. 28/02/2014)
Vale destacar, no mesmo andar, as considerações levantadas pelo E. Des. Roger Raupp Rios, no recente julgamento dos Embargos Infringentes n.º 5001171-17.2013.4.04.7108, julgado em 30/06/2016, verbis:
Nos contornos em que discutida a matéria, a desigualdade parcial encontrada na legislação, que enseja valor de benefício diverso, é a origem do benefício de aposentadoria. Aqueles aposentados por invalidez percebem adicional; os demais, não. Qual a razão do tratamento diferenciado? Tal discrimen tem fundamento racional que justifique a disparidade? Tal diferenciação está conforme o sistema jurídico vigente? No debate jurisprudencial, invoca-se que a aposentadoria por invalidez é, via de regra, imprevisível; aduz-se, ademais, que pode haver diferença de renda (na aposentadoria por invalidez, ela será de 100%, ao passo que nas demais pode haver variações). Como já foi dito, ausentes razões que justifiquem o tratamento diferenciado, é obrigatório igual tratamento. Essa a síntese do mandamento normativo da igualdade. Privilegiar determinada prestação a pessoa em condição de invalidez em virtude da espécie de benefício outorgado na proteção previdenciária é, s.m.j., desarrazoado.
O motivo que justifica a proteção securitária como um todo é o risco social, fundamento de todo sistema de seguridade social. Os benefícios, previdenciários e assistenciais, informam-se, em sua gênese constitucional, configuração legislativa e concretização administrativa, pela mesma razão.
Acrescento que a tese foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça pela sistemática dos recursos repetitivos, sendo imediatamente aplicável aos casos pendentes (STJ, REsp 1720805/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2018, DJe 26/09/2018).
Ora, se o sistema jurídico considera a necessidade decorrente da invalidez como pressuposto de benefício, daí extraindo regimes jurídicos e os respectivos direitos subjetivos (acréscimo de 25% para quem necessita auxílio de terceiros), não pode desconsiderar tal elemento pelo mero fato de tratar-se de outra espécie de benefício; isto porque o discrimen não é o tipo de benefício, mas a invalidez, sob pena de atuação em desconformidade com a finalidade constitucional de toda a seguridade social e, com a razão de ser dos benefícios, sejam eles quais forem.
Superada a questão prévia (possibilidade em abstrato de inclusão do acréscimo para o benefício em tela), se impõe a apreciação da questão principal, isto é, a efetiva necessidade do acréscimo de 25% do benefício da parte autora tal como requerido. Para tanto cumpre perquirir acerca da "necessidade de assistência permanente de outra pessoa". Essa questão cobra inegável dilação probatória, já que deve ser apurada em concreto, mediante análise da condição e grau de incapacidade do segurado.
No caso dos autos, há farta prova produzida nesse sentido. Vislumbra-se dois atestados distintos confirmando a doença e a condição de debilidade do segurado. Além disso, foi realizada perícia que, de forma contundente, confirmou que a parte "encontra-se dependente do auxílio de terceiros para as atividades da vida diária" (e. 14, laudo1). Acrescente-se que a situação é realmente grave, conforme se extrai do seguinte trecho: "presença de atividade desnervatória e fasciculações em todos os segmentos avaliados com predomínio de traçados neurogênicos crônicos de altas amplitudes; compatível com lesão do corpo celular do segundo neurônio motor" (e. 14, laudo1). A condição do segurado, em síntese, é a seguinte: diagnosticado com esclerose lateral amiotrófica (ELA), com a degeneração das células em estágio grave, restrito a movimentação com cadeira de rodas e sem força muscular nos membros superiores.
Pois bem, diante das provas apresentadas, tenho que está comprovado o requisito legal para a concessão do acréscimo a que alude o art. 45 da Lei 8.213/91, razão pela qual a procedência do pedido se impõe.
O benefício é devido desde o requerimento administrativo, razão pela qual deverá o INSS efetuar o pagamentos dos valores atrasados devidamente corrigidos mediante critérios deverão ser fixados definitivamente em liquidação.
Correção monetária e juros
A correção monetária deverá ser calculada pelo INPC em razão da inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (STJ, REsp 1.495.146-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018 ). A definição aqui apresentada não impede, porém, que juízo de origem observe, na fase de cumprimento da sentença, o que vier a ser deliberado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a eficácia temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da mencionada norma (STF, RE 870947 ED/SE, rel. Min. Luiz Fux, pendente de julgamento).
Os juros de mora devem incidir a partir da citação, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Honorários
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Dispositivo
Diante do exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5014247-73.2015.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: VALDEMAR MAISTROVICZ (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ACRÉSCIMO DE 25%. Extensão às demais aposentadorias. comprovação.
1. O acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, previsto para a aposentadoria por invalidez, é extensível às demais aposentadorias do RGPS (STJ, REsp 1720805/RJ, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, 1ª Seção, julgado em 22/08/2018, DJe 26/09/2018).
2. Caso concreto em que foi comprovado, mediante elementos de prova, o requisito legal para a concessão do acréscimo a que alude o art. 45 da Lei 8.213/91.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de janeiro de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019
Apelação Cível Nº 5014247-73.2015.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: VALDEMAR MAISTROVICZ (AUTOR)
ADVOGADO: Amauri Terres de França
ADVOGADO: ALESSANDRA MANCASZ
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/01/2019, na sequência 247, disponibilizada no DE de 14/01/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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