TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ÔNUS PROBATÓRIO. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. DOCUMENTOS NOVOS. NÃO CONF...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001578-75.2011.4.03.6116

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: UNIMED DE ASSIS COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado do(a) APELANTE: JESUALDO EDUARDO DE ALMEIDA JUNIOR - SP140375-A

APELADO: ANS AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR

Advogado do(a) APELADO: ANDRE LUIZ LAMKOWSKI MIGUEL - SP236682-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001578-75.2011.4.03.6116

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: UNIMED DE ASSIS COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado do(a) APELANTE: JESUALDO EDUARDO DE ALMEIDA JUNIOR - SP140375-A

APELADO: ANS AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR

Advogado do(a) APELADO: ANDRE LUIZ LAMKOWSKI MIGUEL - SP236682-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

V O T O

Código de Processo Civil de 1973

Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na decisão, os motivos que lhe formaram o convencimento.

(...)

Art. 396. Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações.

Art. 397. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-ACIDENTE. ART. 86 DA LEI 8.213/1991. RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DA AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE LABORAL HABITUAL. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO NÃO PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DO SEGURADO DESPROVIDO.

1. Em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas. Assim, se o Magistrado entendeu não haver necessidade de produção de prova testemunhal para o julgamento da lide e desnecessidade de nova perícia, não há que se falar em cerceamento de defesa na impugnação do pedido.

(...)

(STJ, AgRg no AREsp 384918/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, DJe 08.05.2017)

ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA COMPLEMENTAR. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, nos termos dos arts. 130 e 131 do CPC, cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade, conforme o princípio do livre convencimento motivado, deferindo ou indeferindo a produção de novas provas.

2. A Corte local, com base nos elementos probatórios da demanda, consignou ser desnecessária a repetição da perícia. Assim, a alteração das conclusões adotadas no acórdão recorrido, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, o reexame de matéria fática, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no REsp 1384527/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, DJe 21.08.2015)

PROCESSUAL CIVIL. PRODUÇÃO DE PROVAS. INTIMAÇÃO PARA ESPECIFICAÇÃO DAS PROVAS A SEREM PRODUZIDAS. INÉRCIA DA PARTE. PRECLUSÃO CARACTERIZADA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.

1. O requerimento de produção de provas divide-se em dois momentos. O primeiro consiste em protesto genérico na petição inicial, e o segundo, após eventual contestação, quando intimada a parte para a especificação das provas.

2. Intimada a parte para especificação das provas a serem produzidas e ausente a sua manifestação, resta precluso o direito à prova, mesmo que haja tal pedido na inicial. Precedentes.

3. Não se configura cerceamento de defesa a hipótese em que a parte autora, após a contestação, foi intimada para especificação das provas, contudo, manteve-se silente, o que resulta em preclusão, mesmo que tenha havido pedido na inicial. Precedentes.

Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no REsp 1376551/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe 28.06.2013)

Colaciono julgados e Súmula pertinente:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO DECLARADO E NÃO PAGO. TERMO INICIAL. ENTREGA DA DECLARAÇÃO OU A DATA DO VENCIMENTO, O QUE FOR POSTERIOR. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA

7/STJ.

1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento segundo o qual a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação) é modo de constituição do crédito tributário.

2. O termo inicial do prazo prescricional para o fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata.

(...)

Agravo Regimental improvido.

(STJ, AgRg no REsp 1581258/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe 13.04.2016)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO OU DO VENCIMENTO, O QUE FOR POSTERIOR. ART. 174 DO CTN. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005. PRECEDENTE EM RECURSO REPETITIVO. PRESCRIÇÃO VERIFICADA.

1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento segundo o qual a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), de Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA), ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário.

2. O referido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ, in verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco."

(...)

Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 154879/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe 04.12.2012)

Súmula 436/STJ: "A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco".

(...)

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;

(...)

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

(...)

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

Tratando-se de acréscimo patrimonial a descoberto (fls. 33) - ou seja, ocorrendo omissão de receitas, incide o disposto pelo art. 173, I, do Código Tributário Nacional.

No caso concreto, conforme já mencionado, tratar-se-ia da decadência relativa ao ano-calendário de 1995, de forma que o lançamento poderia ter ocorrido em 1996 e, consequentemente, iniciando-se o prazo decadencial em 01.01.1997, a se encerrar apenas em 31.12.2001. Efetivado o lançamento em 26.04.2001 (fls. 25 a 31), data não contestada pelo próprio apelante (fls. 255), não se configurou a decadência.

Por fim, não assiste razão ao apelante ainda quanto à incidência da Taxa SELIC.

Com a edição das Leis nºs. 9.065/95, 9.069/95, 9.250/95 e 9.430/96 e consequente regulamentação da incidência da taxa SELIC, composta de taxa de juros e taxa de correção monetária, foi determinada sua aplicação sobre o valor dos tributos devidos, a partir de 1º de janeiro de 1.996, de modo que não se verifica a alegada incidência retroativa.

Há de se destacar que o E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário, nº 582.461, pacificou o entendimento no qual se reconheceu a existência de repercussão geral, no sentido da legitimidade da incidência da taxa SELIC para atualização dos débitos tributários, desde que haja lei que autorize.

Face ao exposto, nego provimento à Apelação, nos termos da fundamentação.

É o voto.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ÔNUS PROBATÓRIO. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. DOCUMENTOS NOVOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. DECADÊNCIA DOS CRÉDITOS. ART. 173, I, DO CTN. TAXA SELIC. LEGALIDADE.

1. Há muito, pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que "Na execução fiscal, com o título revestido de presunção de liquidez e certeza, a exeqüente nada tem que provar. Opondo embargos, o devedor terá que desconstituir o título. Se nada provar, a pretensão resistida será desmerecida e, com o prosseguimento da execução, será agasalhada a pretensão satisfeita. Não é a embargada que irá robustecer o seu título, mas o embargante que terá que enfraquecê-lo..." (v. Acórdão da 5ª T. do extinto E. Tribunal Federal de Recursos, na AC nº 114.803-SC; rel. Min. Sebastião Reis- 'Boletim AASP nº 1465/11').

2. No caso em tela, de se observar, primeiramente, que foi apreciada, na via administrativa, a alegação de que deveriam ser considerados 50% do saldo das mencionadas contas conjuntas em nome do apelante e de seu irmão (fls. 49 a 52). Conforme exposto pelo julgador administrativo, "não há indicação de que se está diante de uma conta conjunta, devendo prevalecer o valor informado na declaração pelo contribuinte que, novamente, sequer menciona a disparidade entre o valor pretendido - um acréscimo de R$394.522,78 - e o declarado sob as penas da lei, R$129.245,25" (fl. 36), valor diverso tanto do informe de rendimentos em nome do apelante, fornecido pela instituição bancária (fls. 53), que apontou o saldo de R$148.504,46, quanto mais do que, a prevalecer a tese do apelante, deveria ser o valor global das três contas bancárias conjuntas (fls. 53 e 54): R$1.396.748,44. Ou seja, em sua 'defesa', o embargante alegou ter omitido valores em sua declaração relativa ao ano-calendário 1995, limitando-se a declarar valor menor que da única conta em seu nome (fls. 15, 53).

3. Quanto às conclusões do perito contador, conforme exposto em seu laudo (fls. 189 a 202), depreende-se sentido diverso do pretendido pelo apelante, consignando que "não houve a respectiva declaração pelo embargante dos valores das contas indicadas em sua declaração de renda de 1995, apesar de comprovada a sua existência. Neste diapasão pode-se concluir que houve a omissão das mesmas [...] a perícia também esclarece que o valor omitido das contas correntes não foi devidamente demonstrado em sua origem" (fls. 196). Ademais, questionado se estão corretos os critérios adotados pela Auditoria Fiscal, o perito entendeu "que os valores lançados estão corretos" (fls. 199) e, quanto ao suposto "percentual de participação de cada um dos leiloeiros nestas contas correntes", informou que "não existe qualquer documento, contrato, etc. que forneça à perícia condições de efetuar tal cálculo" (fls. 201).

4. Do exposto, é de se observar que eventuais lacunas foram causadas por falta de documentos hábeis a comprovar o alegado pelo apelante; nesse sentido, deve ser entendida a afirmação do julgador singular por ocasião da sentença, conforme reproduzo integralmente: "constato que o laudo pericial é inconclusivo, porquanto a análise de fatos cujos documentos não vieram para os autos, por não ter o embargante se desincumbido de tal mister" (fls. 248, 248 - verso), não cabendo a apresentação de outros documentos já existentes, conforme intempestivamente ofereceu o embargante (fls. 216).

5. Oportuno rememorar que, nos termos dos então vigentes art. 396 e 397 do Código de Processo Civil de 1973, compete à parte instruir a petição inicial com os documentos destinados a provar o alegado, cabendo posteriormente a adição tão somente de documentos novos, sendo estes aqueles com força probante relativamente a fatos ocorridos depois dos articulados - cabendo ainda ao juiz indeferir as diligências que entender inúteis, segundo o princípio do livre convencimento motivado, a teor dos art. 130 e 131 do mesmo Códex. Pelo exposto, portanto, é de se concluir inocorrer cerceamento de defesa, além de carecedoras de comprovação as alegações do apelante quanto à existência de disponibilidade financeira a justificar a evolução patrimonial. Precedentes.

6. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o quer for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata, tema já pacificado no âmbito do egrégio Superior Tribunal de Justiça. Deveras, nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como aquele da situação dos autos, o e. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a constituição definitiva do crédito ocorre com a entrega da declaração de contribuições e tributos federais - DCTF, conforme o disposto na Súmula nº 436: a entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco. Uma vez constituído o crédito tributário, coube, ainda àquela c. Corte, nos termos do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, fixar o termo a quo do prazo prescricional no dia seguinte ao vencimento da obrigação tributária declarada e não paga ou na data da entrega da declaração, o que for posterior (REsp 1.120.295/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/05/2010, DJe 21/5/2010). Nesse sentido: EDcl no RESP nº 362.256/SC.

7. Há, porém, segunda hipótese afeta à constituição do crédito tributário quando se tratar de tributo sujeito ao lançamento por homologação. Determina o art. 149, II, do Código Tributário Nacional que, caso a declaração não seja prestada no prazo e na forma previstos, o lançamento é efetuado e revisto pela autoridade administrativa, quando apenas então ocorre a constituição do crédito.

8. Colocadas tais premissas, importa recordar que o prazo decadencial, será contado a partir da data do fato gerador, nos termos do art. 150, §4º, do CTN, quando o crédito tributário for corretamente declarado, mas pago a menor, ou nos termos do art. 173, I, do CTN, quando o crédito tributário for 1) erroneamente declarado em razão de dolo, fraude ou simulação, 2) erroneamente declarado por omissão ou 3) simplesmente não declarado e não pago. Precedentes.

9. Tratando-se de acréscimo patrimonial a descoberto (fls. 33) - ou seja, ocorrendo omissão de receitas, incide o disposto pelo art. 173, I, do Código Tributário Nacional.

10. No caso concreto, conforme já mencionado, tratar-se-ia da decadência relativa ao ano-calendário de 1995, de forma que o lançamento poderia ter ocorrido em 1996 e, consequentemente, iniciando-se o prazo decadencial em 01.01.1997, a se encerrar apenas em 31.12.2001. Efetivado o lançamento em 26.04.2001 (fls. 25 a 31), data não contestada pelo próprio apelante (fls. 255), não se configurou a decadência.

11. Por fim, não assiste razão ao apelante ainda quanto à incidência da Taxa SELIC. Com a edição das Leis nºs. 9.065/95, 9.069/95, 9.250/95 e 9.430/96 e consequente regulamentação da incidência da taxa SELIC, composta de taxa de juros e taxa de correção monetária, foi determinada sua aplicação sobre o valor dos tributos devidos, a partir de 1º de janeiro de 1.996, de modo que não se verifica a alegada incidência retroativa. Há de se destacar que o E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário, nº 582.461, pacificou o entendimento no qual se reconheceu a existência de repercussão geral, no sentido da legitimidade da incidência da taxa SELIC para atualização dos débitos tributários, desde que haja lei que autorize.

12. Apelo improvido.

ACÓRDÃO