PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA ANULADA. CITRA PETITA. JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 515, § 3º DO CPC DE 1973. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SER...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, ANULAR A R. SENTENÇA, POR SER CITRA PETITA e, analisando o mérito com respaldo no art. 515, § 3º do Código de Processo Civil de 1973, julgar parcialmente procedente o pedido, para condenar a autarquia federal a averbar o labor especial do autor no interregno de 01.10.1976 a 10.03.1982, bem como a revisar seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o cálculo do salário-de-benefício de acordo com a redação original do art. 29 da Lei 8.213/91, recalculando-se sua renda mensal inicial, desde a data do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal, com os devidos consectários legais, restando por prejudicadas a apelação autárquica e o recurso adesivo do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 293/313), em face da r. sentença, prolatada em 11.12.2013 (fls. 265/272), submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar a autarquia federal a reconhecer o labor especial do autor no período de 01.10.1976 a 10.03.1982, bem como a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo, observada a legislação mais benéfica para o cálculo da renda mensal inicial, acrescidas as parcelas de correção monetária e juros de mora. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) do valor de atualizado da condenação. Concedeu tutela antecipada.

Foram opostos embargos de declaração pelo autor (fls. 285/289), conhecidos e desprovidos pelo MM. Juiz a quo (fl. 314).

Sustenta a autarquia federal a reversão do julgado, sob o argumento de que o labor especial nos períodos de 02.04.1974 a 26.01.1976 e 03.07.1991 a 03.02.2003 deve ser afastado, em decorrência do laudo técnico referente ao primeiro consignar endereço diferente do local de trabalho do autor constante em CTPS e no segundo, porque o documento de fl. 50 aponta a eficácia do EPI a neutralizar o agente nocivo. Subsidiariamente, requer a suspensão da tutela antecipada, atribuindo-se efeito suspensivo ao recurso, juros de mora de acordo com a Lei 11.960/09 e pelo conhecimento do reexame necessário.

O autor, Pedro Guedes da Silva, interpôs recurso adesivo, porquanto não foi apreciado o pedido da peça inaugural de que o ente autárquico utilize a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, I da Lei 8.213/91 (fls. 336/348).

Subiram os autos com as contrarrazões (fls. 319/335).

É o relatório.

Deixo assentado, desde logo, que a respeitável sentença recorrida incorreu em julgamento citra petita.

Com efeito, o juízo monocrático julgou parcialmente procedente o pedido e condenou a autarquia federal a reconhecer o labor especial do autor no período de 01.10.1976 a 10.03.1982, bem como a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo, observada a legislação mais benéfica para o cálculo da renda mensal inicial, não apreciando o pedido da peça inaugural de determinar que a ré que utilize a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, I da Lei 8.213/91.

Não há que se falar que a determinação de observação da legislação mais benéfica para o cálculo da renda mensal inicial supre o pedido autoral nos termos do art. 29, I da Lei 8.213/91, porquanto não há na r. sentença qualquer fundamentação nessa controvérsia, embora revisado o benefício de aposentadoria do autor, deve-se observar o implemento dos requisitos antes da edição da Emenda Constitucional nº 20/98 e eventual cálculo da renda mensal inicial nos termos postulados.

Portanto, ocorreu violação das normas postas nos arts. 128 e 460 do Código de Processo Civil de 1973.

Sendo assim, é de se anular a r. sentença apelada. Aplicável, à espécie, o art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil de 1973, por ter sido obedecido o devido processo legal. Passo à análise do mérito.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, também sob a égide de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 19/12/2012), firmou posicionamento no sentido de que a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço, de modo que, em regra, a conversão se dará pela aplicação do coeficiente 1,4 para o segurado e 1,2 para a segurada.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Tempo de labor especial: Pugna o autor a averbação do intervalo de 01.10.1976 a 10.03.1982 como exercidos em condições especiais.

No intervalo acima, o autor laborou na Siderúrgica Coferraz S/A - Ind. e Com. de Produtos Siderúrgicos, na atividade de oficial soldador (CTPS - fls. 30/31). Consoante formulário de fls. 72/74, o autor exerceu as atividades de oficial soldador (até 30.09.1976) e ferramenteiro (01.10.1976 a 10.03.1982), no setor de manutenção de caldeiraria e laminação, exposto de forma habitual e permanente a óxidos de ferro.

Até a edição da Lei 9.032/95, a especialidade do labor de soldador era presumível pela profissão exercida, conforme item 2.5.3 do quadro anexo ao Decreto 53831/64 e item 2.5.2 do Decreto nº. 83.080/79.

A radiação emitida por fumos metálicos é prevista nos itens 1.1.4 e 1.2.11 dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79.

A atividade de ferramenteiro pode ser enquadrada como especial nos itens 2.5.1 - INDÚSTRIAS METALÚRGICAS E MECÂNICAS -, 2.5.2 - FERRARIAS, ESTAMPARIAS DE METAL À QUENTE E CALDEIRARIA - e 2.5.3 - OPERAÇÕES DIVERSAS - do Decreto nº 83.080/79, mesmo que não expressamente mencionadas.

A Jurisprudência, inclusive desta Corte, tem considerado o enquadramento da atividade de "ferramenteiro" como especial, por ser inerente a essa categoria profissional a sujeição a agentes nocivos descritos nos Decretos.

Nesse sentido, confira-se a seguir:

Com as considerações acima, reconheço o período de 01.10.1976 a 10.03.1982 como exercido em condições especiais.

DO CASO CONCRETO

Quando do requerimento administrativo NB 42/136.434.241-0, até 16.12.1998, a autarquia federal apurou o tempo de serviço de 30 anos e 28 dias (reconhecida a especialidade do labor nos interregnos de 02.02.1976 a 30.09.1976 e 26.04.1982 a 28.02.1992), consoante Análise e Decisão Técnica de Atividade Especial e contagem de fls. 85/86, 132/133 e 164/165.

Após interposição de recurso administrativo, em 25.09.2006, o ente autárquico deferiu o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição na forma proporcional, considerando o tempo de serviço de 30 anos e 28 dias (fls. 171/175).

Somado o período ora reconhecido como exercido em condições especiais, com a devida conversão para tempo comum, ao tempo de serviço incontroverso, perfaz o autor 32 anos, 3 meses e 2 dias, consoante planilha abaixo:

Requisitos para a aposentadoria por tempo de serviço até a EC nº 20/98

Cumpre referir que a Emenda Constitucional nº 20/98 expressamente garantiu o direito adquirido à concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos segurados e dependentes que até a data da sua publicação (16-12-1998) tivessem cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

Dessa forma, a despeito da profunda alteração promovida pela emenda Constitucional quanto à aposentadoria por tempo de serviço, é imprescindível, para o deslinde do caso concreto, o exame dos requisitos da lei anterior.

Os artigos 52 a 56 da Lei nº 8.213/91 cuidaram da aposentadoria por tempo de serviço. Dispõem os arts. 52 e 53:

Assim, para o cômputo do tempo de serviço até 16-12-1998, o segurado tem que comprovar no mínimo 25 anos de tempo de serviço, se mulher, e 30, se homem, o que lhe dá direito à aposentadoria no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100%, o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Nessas condições, o autor que implementou o tempo de serviço de 32 anos, faz jus à aposentadoria no valor de 82% do salário-de-benefício.

Cálculo do salário-de-benefício

Além disso, o salário-de-benefício é calculado pela média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36, apurados em período não superior a 48 meses, devidamente atualizados, mês a mês, não havendo, neste caso, nenhuma influência do fator previdenciário.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional, com o cálculo em conformidade com o art. 53, II c/c art. 29, ambos da Lei 8.213/91 (em sua redação original).

Por fim, destaco que a revisão do benefício deve ser aplicada com a redação original do art. 29 da Lei 8.213/91, porquanto o requerido pelo autor se baseia na redação do art. 29, inc. I da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei nº 9.876/99, com aplicação do fator previdenciário, que acarreta prejuízo no cálculo do benefício. Oportuno salientar que quando da concessão do benefício, embora tenha averbado tempo de serviço até 16.12.1998, o ente autárquico calculou seu benefício com incidência do fator previdenciário, ou seja, calculando-o de acordo com a Lei 9.876/99 (fls. 63/64).

O termo inicial da concessão do benefício (efeitos financeiros) deve retroagir à data do requerimento administrativo (29.04.2005 - fl. 14), quando reunia os requisitos para concessão do benefício com o tempo de serviço pleiteado.

Ajuizada ação em 15.08.2012 (fl. 02), e deferido o benefício do autor em 25.09.2006, transcorrido mais de cinco anos, indubitável a ocorrência da prescrição quinquenal.

Não é demais enfatizar que eventuais pagamentos na esfera administrativa deverão ser compensados na fase de liquidação.

CONSECTÁRIOS

Os juros e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, deve o INSS arcar com os honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante o art. 85, § 3º, I, e § 11, do Código de Processo Civil, observada a Súm. 111/STJ.

Sem prejuízo, atendo o pedido autoral de fls. 358/361. Considerando que os recursos atualmente não possuem efeito suspensivo (art. 995, do Código de Processo Civil), determino desde já a expedição de ofício ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, instruído com cópia da petição inicial, dos documentos de identificação da parte autora, das procurações, da sentença e da íntegra deste acórdão, a fim de que, naquela instância, sejam adotadas as providências necessárias para que seja implantada a revisão do benefício, nos termos da disposição contida no art. 497, do Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por email, na forma disciplinada por esta Corte.

A decisão deverá ser cumprida nos termos da Recomendação Conjunta nº 04, da Corregedoria Nacional de Justiça com a Corregedoria-Geral da Justiça Federal

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por ANULAR A R. SENTENÇA, DE OFÍCIO, POR SER CITRA PETITA e, analisando o mérito com respaldo no art. 515, § 3º do Código de Processo Civil de 1973, julgar parcialmente procedente o pedido, para condenar a autarquia federal a averbar o labor especial do autor no interregno de 01.10.1976 a 10.03.1982, bem como a revisar seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o cálculo do salário-de-benefício de acordo com a redação original do art. 29 da Lei 8.213/91, recalculando-se sua renda mensal inicial, desde a data do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal, com os devidos consectários legais, restando por prejudicadas a apelação autárquica e o recurso adesivo do autor, nos termos acima expendidos.