PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIOS. COISA JULGADA. OBJETOS DISTINTOS DAS AÇÕES. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INCLUSÃO DE VERBAS TRABALHISTAS. SALÁRIOS-DE-C...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação revisional de benefício previdenciário, objetivando a revisão da renda mensal da aposentadoria por invalidez n.º 530.407.977-5/32, mediante a inclusão de verbas salarias e seus reflexos, obtidas na reclamação trabalhista n.º 01707200246402004, que tramitou na 4ª Vara do Trabalho de São Bernardo/SP, sobreveio sentença de extinção do feito, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 267, incisos V e VI, do CPC/73, deixando de condenar a parte autora no pagamento de honorários advocatícios e custas processuais em razão do deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese, a inocorrência de coisa julgada e a presença do interesse de agir, requerendo a procedência do pedido formulado na ação para "condenar a apelada a quitar ao apelante as prestações vencidas revisadas desde 12/02/2008 (quando foi aposentado) até 30/06/2011 (ofício de fl. 226), condenando a apelada ao pagamento de honorários advocatícios e custas processuais" (fl. 253).

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Objetiva a parte autora a revisão da renda mensal da aposentadoria por invalidez n.º 530.407.977-5/32, mediante a inclusão de verbas salarias e seus reflexos, obtidas na reclamação trabalhista n.º 01707200246402004, que tramitou na 4ª Vara do Trabalho de São Bernardo/SP.

Verifica-se que a coisa julgada ocorre entre as duas demandas quando houver identidade de partes, de causa de pedir e de pedido, visando rediscutir questões já decididas em demanda anterior, definitivamente julgada pelo mérito, nos termos do art. 337, §4º, do CPC/15.

Compulsando os documentos acostados aos autos (fls. 208 e 217), é possível aferir que a parte autora ajuizou demanda perante a 1ª Vara Cível de Cubatão/SP, Processo n.º 1136/2002, onde obteve decisão procedente para determinar a concessão do benefício de auxílio-acidente (B-94), em razão da constatação de perda auditiva induzida por ruído, inclusive com determinação de inclusão do ganho trabalhista obtido perante a justiça do trabalho.

Em 10/02/2011, a parte autora ajuizou a presente demanda revisional, requerendo a revisão da renda mensal da aposentadoria por invalidez n.º 530.407.977-5/32, mediante a inclusão de verbas salarias e seus reflexos, obtidas na reclamação trabalhista n.º 01707200246402004, que tramitou na 4ª Vara do Trabalho de São Bernardo/SP, nos salários-de-contribuição utilizados no período básico de cálculo.

Assim sendo, não se verifica na hipótese identidade de objeto das demandas, visto que tratam de pedidos distintos e a questão específica da revisão da renda mensal da aposentadoria por invalidez n.º 530.407.977-5/32 não foi apreciada nos autos anteriores.

Todavia, não é o caso de se restituir os autos à primeira instância para que outra seja prolatada, podendo a questão ventilada nos autos ser imediatamente apreciada pelo Tribunal, incidindo, na espécie, a regra do § 3º, inciso I, do artigo 1.013 do novo Código de Processo Civil.

Quanto à matéria preliminar de falta de interesse de agir, arguida em contestação e reconhecida na r. sentença, observo que tal questão confunde-se com o mérito da demanda e com ele será analisado.

Superadas essas questões, passa-se ao exame e julgamento do mérito.

A redação originária do inciso I do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 - Plano de Custeio da Previdência Social, dispunha que o salário-de-contribuição, para o empregado, é entendido como a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês, em uma ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 8º e respeitados os limites dos §§ 3º, 4º e 5º deste artigo.

Nesse sentido, respeitados os limites estabelecidos, a legislação previdenciária considera, para o cálculo da renda mensal inicial, os ganhos habituais, quer sob a forma de salário fixo, quer sob a forma de utilidades, e as parcelas trabalhistas, com seus reflexos, pagas em face de reclamação trabalhistas se amoldam perfeitamente a tal previsão, de forma que as mesmas devem integrar os salários-de-contribuição utilizados no período básico de cálculo para apuração da renda mensal inicial do benefício da parte autora.

Tal entendimento encontra respaldado nos seguintes precedentes jurisprudenciais:

"As parcelas trabalhistas reconhecidas em sentença trabalhista após a concessão do benefício, sobre os quais foram recolhidas as contribuições previdenciárias correspondentes, devem integrar os salários-de-contribuição utilizados no período-base de cálculo, com vista à apuração da nova renda mensal inicial, com integração daquelas parcelas.

Recurso desprovido." (REsp nº 720340/MG, Relator Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, j. 07/04/2005, DJ 09/05/2005, p. 472);

"As parcelas - diferenças salariais, adicional noturno, horas-extras, 13º salário, anuênio e gratificação de retorno de férias -, reconhecidas em sentença da Justiça do Trabalho, derivadas de relação empregatícia anterior à data de início do benefício, devem integrar a revisão da renda mensal inicial, pois afetam tanto os salários-de-contribuição incluídos no período básico de cálculo, como o tempo de serviço considerado para a concessão do benefício. Precedentes da Corte." (TRF-1ª R.; AC-Proc. nº 199801000242140/MG, Relator Juiz Federal Convocado ANTONIO CLAUDIO MACEDO DA SILVA, j. 30/09/2003, DJ 05/02/2004, p. 35);

"O êxito do segurado em reclamatória trabalhista, no que pertine ao reconhecimento de diferenças salariais (horas extras e adicional de periculosidade), atribui-lhe o direito de postular a revisão dos salários-de-contribuição componentes do período básico de cálculo do benefício." (TRF-4ª R., AC-Proc. nº 200271120068670/RS, Relator Desembargador Federal JOSÉ BATISTA PINTO SILVEIRA, j. 22/06/2005, DJ 06/07/2005, p. 781);

"Reconhecida a prescrição qüinqüenal. Inclui-se no cálculo dos salários-de-contribuição do benefício parcelas reconhecidas como devidas a título de horas extras pela Justiça do Trabalho." (TRF-4ª R., AC-Proc. nº 9404170666/RS, Relatora Desembargadora Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, j. 16/04/1996, DJ 05/06/1996, p. 38445).

Da mesma forma, cabe ao empregador demonstrar a regularidade dos recolhimentos das contribuições devidas pelo empregado, sob pena de sofrer as penalidades cabíveis pela legislação previdenciária, e ao INSS à fiscalização de toda a documentação apresentada por ambos. Ao empregado não pode ser imputado qualquer pena por erro cometido pelo seu empregador. Nesse sentido, confira os seguintes precedentes jurisprudenciais:

"1. O salário-de-benefício do empregado deve ser calculado com base nas contribuições devidas, ainda que não recolhidas pelo empregador, que poderá sofrer a respectiva cobrança e estará sujeito às penalidades cabíveis.

2. Este E. Tribunal tem entendido reiteradamente que, quando se trata de empregado, o dever legal de recolher as contribuições é do empregador. Caso não tenha sido efetuado tal recolhimento, é este quem deve ressarcir o INSS e não o empregado, não podendo este último ser penalizado por uma desídia que não foi sua." (TRF-3ª R., AC-Proc. nº 94030296780/SP, Relatora Desembargadora Federal SYLVIA STEINER, j. 30/04/2002, DJ 28/06/2002, p. 547).

A não inclusão das referidas verbas salariais, com seus reflexos, nos salários-de-contribuição na época dos fatos, não transfere ao empregado a responsabilidade pelo ato cometido por tais empregadores quanto ao seu pagamento, bem como ao recolhimento das contribuições em época própria. O direito já integrava o patrimônio do segurado; dependia apenas de sua declaração pela Justiça do Trabalho. O efeito da declaração é "ex tunc". O INSS, na hipótese, não está sendo penalizado, mas apenas compelido a arcar com o pagamento dos valores efetivamente devidos.

Assim, o reconhecimento do vínculo empregatício pela justiça do trabalho, a condenação do empregador ao pagamento das verbas trabalhistas e ao recolhimento das contribuições previdenciárias pertinentes ao período reconhecido mantém o equilíbrio atuarial e financeiro previsto no art. 201 da Constituição da República, tornando-se impossível a autarquia não ser atingida pelos efeitos reflexos da coisa julgada produzida naquela demanda, mesmo em caso de acordo.

Na hipótese dos autos, verifica-se que a parte autora recebeu auxílio-doença previdenciário (NB 127.479.577-7/31), de 06/11/2002 a 11/02/2008, bem como auxilio-acidente (NB 151.818.850-5/94), de 30/04/2004 a 11/02/2008. Posteriormente, passou a receber aposentadoria por invalidez (NB 5304079775/32) desde 12/02/2008.

Conforme Ofício n.º 21.033.902/1.371/2011 (fl. 226), extrai-se que houve a revisão do benefício de aposentadoria por invalidez, a partir de 01/07/2011, com alterações na renda mensal inicial e renda mensal atual, concluindo o juízo "a quo" que "as parcelas vencidas só seriam devidas a partir do requerimento de revisão (27.06.2011), como ocorreu em tela" (fl. 240).

Contudo, ressalte-se que o termo inicial para incidência das diferenças deve ser fixado a partir da data da concessão do benefício, vez que houve o reconhecimento tardio de direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado. Conforme ementa a seguir transcrita, é nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AÇÃO TRABALHISTA. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL APÓS SENTENÇA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS À DATA DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. (...) 2. O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve retroagir à data da concessão do benefício, uma vez que o deferimento da ação revisional representa o reconhecimento tardio de direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante a comprovação posterior do salário de contribuição. 3. Recurso Especial provido." (REsp 1637856/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 02/02/2017)

No mesmo sentido, jurisprudência da Décima Turma desta E. Corte:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. MAJORAÇÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. EFEITOS FINANCEIROS. TERMO INICIAL. (...) II - O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão fica mantido na data da concessão do benefício titularizado pela demandante, tendo em vista o entendimento do STJ, no sentido de que o deferimento de verbas trabalhistas representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado. III - Embargos de declaração opostos pelo réu rejeitados." (TRF3 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0034436-82.2013.4.03.9999/SP, Rel. Des. Fed. Sérgio Nacimento, Publicado em 15/09/2016)

Legítimo, portanto, o pedido da parte autora visando à condenação da autarquia previdenciária a revisar a renda mensal inicial do seu benefício, mediante a inclusão das parcelas trabalhistas, com seus reflexos, reconhecido em reclamação trabalhista nos salários-de-contribuição utilizados no período básico de cálculo, desde a data do início do benefício (12/02/2008 - fl. 13), cuja apuração do salário-de-benefício deve observar os dispostos nos artigos 29 e 31 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original.

Assim sendo, cabível a cobrança das diferenças devidas no âmbito desta ação em relação ao período de 12/02/08 a 30/06/2011, tendo em vista que não há prova nos autos acerca do adimplemento das diferenças devidas para este período.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

No tocante aos honorários advocatícios, arcará o INSS, ora fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da legislação vigente e conforme entendimento sufragado pela 10ª Turma desta Corte Regional. Ressalte-se que a base de cálculo sobre a qual incidirá mencionado percentual será composta das prestações vencidas até a data da sentença, em consonância com a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita (fl. 170).

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para, aplicando o disposto no inciso I do § 3º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil de 2015, JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO DA PARTE AUTORA, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC/15, condenar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a diferenças devidas em relação ao período de 12/02/08 a 30/06/2011, acrescidas de juros de mora, correção monetária e honorários advocatícios, na forma da fundamentação adotada.

É o voto.