PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DERIVADO. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE. DECADÊNCIA. NÃO VERIFICADAS. PENSÃO POR MORTE ORIGINADA DE APOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar, dar parcial provimento à apelação da parte autora, para fixar a data de início da revisão na DIB (12.04.2006), observada eventual prescrição quinquenal, negar provimento à apelação do INSS e fixar, de ofício, os consectários legais, prejudicados os embargos de declaração de fls. 146/149, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de pedido de revisão de benefício de pensão por morte, ajuizado por ANA DORILDES DA SILVA ARAÚJO em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), mediante a correção dos 24 salários-de-contribuição, anteriores aos 12 últimos do período básico de cálculo do benefício originário, pela variação nominal da ORTN/OTN/BTN, com o pagamento dos valores em atraso desde a DIB (12.04.2006).

A decisão de fls. 25/26, que declinou da competência para o Juizado Especial Federal de Campinas, SP, foi reformada pela decisão proferida no agravo de instrumento n. 2016.03.00.003305-9, que deu provimento ao recurso, para afastar a competência do Juizado (fls. 33/35).

Contestação do INSS às fls. 104/111, sustentando, em preliminar, a ilegitimidade ativa, a carência da ação e a decadência. No mérito, pugna pela improcedência do pedido.

Réplica às fls. 117/125.

Decisão saneadora à fl. 126, em que restaram afastadas as preliminares arguidas, determinando, ainda, a remessa dos autos à Seção de Cálculos, para verificação acerca da correção da renda mensal apurada, com a apuração das diferenças a partir da citação.

Cálculo da contadoria judicial às fls. 128/141.

Embargos de declaração da parte autora às fls. 146/149, em que alega omissão quanto à determinação da apuração das diferenças a partir da citação, e não da DIB.

Manifestação do INSS às fls. 151/156.

Agravo de instrumento interposto pelo INSS, distribuído sob o n. 2017.03.00.001096-9, sustentando a ocorrência da decadência (fls. 157/169).

Sentença às fls. 173/176, pela parcial procedência do pedido, para condenar o INSS a revisar o benefício de aposentadoria do segurado instituidor (NB 46/084.599.243-0), bem como da pensão por morte concedida à parte autora, a partir da citação, de acordo como o cálculo da contadoria judicial (fls. 128/141).

Apelação da parte autora às fls. 191/203, na qual pede a fixação do termo inicial na DIB do benefício da pensão por morte (12.04.2006), bem como que há erro no cálculo da contadoria, consistente em "limitar ao valor global e depois aplicar o percentual de redução de 95%, quando o correto é aplicar o percentual de redução (95%) sobre o salário de benefício e posteriormente aplicar o limitador" (fl. 201), bem como a majoração da verba honorária.

Apelação do INSS às fls. 206/219, na qual alega, em preliminar, a ilegitimidade de parte e a decadência. No mérito, pugna pela improcedência do pedido.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): De início, embora não apreciados em primeiro grau, dou por prejudicados os embargos de declaração opostos pela parte autora às fls. 146/149, uma vez que a matéria ali versada é objeto do recurso de apelação ora em análise.

Ademais, cabe asseverar que, ao contrário do que alega o INSS em sua apelação, a parte autora não pretende a revisão e pagamento das diferenças da aposentadoria de seu falecido marido. De outro modo, pleiteia a revisão do seu benefício de pensão por morte, o qual foi concedido tendo como parâmetro o valor da aposentadoria percebida por seu cônjuge enquanto em vida. Sendo assim, a parte autora possui legitimidade ativa para postular a revisão de pensão por morte por ela percebida bem como os pagamentos de eventuais diferenças decorrentes.

Por sua vez, o artigo 103 da nº Lei 8.213/91, em sua redação original, nada dispunha acerca da decadência, prevendo apenas prazo de prescrição para a cobrança de prestações não pagas nem reclamadas na época própria:

Em 27.06.1997, a Medida Provisória nº 1523-9, convertida na Lei nº 9.528 de 10.12.1997, alterou a redação do dispositivo legal acima transcrito, passando, assim, este, a ter a seguinte redação:

Em relação aos benefícios concedidos anteriormente ao advento da Medida Provisória nº 1.523/97, a orientação do STJ foi pacificada no sentido de que o prazo decadencial para sua revisão tem como termo inicial o da vigência da referida MP (28.06.1997), conforme se depreende do seguinte precedente:

O entendimento acima transcrito decorre do fato de que a decadência constitui instituto de direito material, de modo que a norma que sobre ela dispõe não pode atingir situações constituídas anteriormente à sua vigência. Entretanto, isso não significa que o legislador esteja impedido de modificar o sistema normativo em relação ao futuro, até porque não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico. Dessa forma, a solução a ser adotada é afirmar que a nova disposição legal está apta a incidir sobre o tempo futuro, a contar de sua vigência.

De outro giro, a norma que altera a disciplina da decadência, com efeitos mais benéficos aos segurados, deve ser aplicada mesmo às hipóteses constituídas anteriormente à sua vigência, como é o caso da MP nº 138, de 19.11.2003, convertida na Lei nº 10.839/2004, que restabeleceu o prazo de decadência para dez anos, que havia sido reduzido para cinco anos a partir da edição da MP nº 1.663-15/98, convertida na Lei nº 9.711/98.

Sendo assim, possível extrair as seguintes conclusões: a) os benefícios deferidos antes de 27 de junho de 1997 estão sujeitos a prazo decadencial de dez anos contados de 01.08.1997, de modo que o direito do segurado de pleitear a sua revisão expirou em 01.08.2007; b) os benefícios deferidos a partir de 28.06.1997 estão submetidos ao prazo decadencial de dez anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. Nesse sentido:

Compulsando os autos, observo que a parte autora pretende a revisão da RMI de pensão por morte (NB 21/141.220.068-4), mediante análise dos salários-de-contribuição utilizados na memória de cálculos do benefício de aposentadoria especial percebida anteriormente por seu marido, quando em vida.

Segundo o princípio da "actio nata", a ação só nasce para o titular do direito violado quando este toma ciência da lesão daí decorrente, iniciando-se a partir de então, o curso do prazo prescricional.

Assim, no caso em tela, para a autora, o direito à revisão surgiu com o ato de concessão do benefício de pensão por morte, cuja DIB é 12.07.2006, afastando-se, portanto, a alegação de decadência. Neste sentido:

Assim, não há que se falar em decadência do direito ao pleito revisional.

Passo à análise do mérito propriamente dito.

A jurisprudência pátria consolidou o entendimento segundo o qual os benefícios previdenciários se submetem ao princípio tempus regit actum e, por tal razão, devem ser regidos pela legislação vigente ao tempo em que concedidos.

A aposentadoria que deu origem à pensão da autora foi concedida em 28.08.1988 (fl. 16), antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, sob a égide do Decreto 83.080/79 e da Lei 6.423/77. Assim, a apuração do salário-de-benefício deve observar os critérios de cálculo estabelecidos por aquelas normas legais.

O Art. 37, do Decreto 83.080/79, dispunha que o salário-de-benefício deveria corresponder a 1/36 (um trinta e seis avos) da soma dos salários-de-contribuição imediatamente anteriores ao mês da entrada do requerimento ou do afastamento da atividade, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito meses).

Por sua vez, o § 1º, do mesmo dispositivo, determinava que os salários-de-contribuição anteriores aos 12 (doze) últimos seriam previamente corrigidos, de acordo com coeficientes de reajustamento periodicamente indicados pelo órgão próprio do MPAS.

A Lei 6.423/77, também em vigência à época de concessão do benefício originário, assentou que "a correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária somente poderá ter por base a variação nominal da Obrigação Reajustável do Tesouro Nacional - ORTN", considerando-se de nenhum efeito a adoção de índice diverso, a teor do Art. 1º, caput e § 3º.

À vista disso, o c. Superior Tribunal de Justiça adotou a interpretação no sentido de que os benefícios concedidos antes da atual Constituição fazem jus à correção dos salários-de-contribuição pela variação da ORTN/OTN. A propósito, confira-se:

Exceção se faz aos benefícios de auxílio doença, aposentadoria por invalidez, pensão e auxílio reclusão, em que o parâmetro de cálculo para o salário-de-benefício era diferenciado, não prevendo a atualização das contribuições.

Nessa esteira, o acórdão proferido pela Corte Superior, em sede de julgamento de recurso representativo da controvérsia:

Tendo em vista que a pensão da autora é originada de aposentadoria especial concedida em 28.08.1988, faz jus à correção dos 24 salários-de-contribuição, anteriores aos 12 últimos integrantes do período básico de cálculo, pela variação da ORTN/OTN/BTN.

Destarte, é de se reformar a r. sentença, devendo o réu rever o benefício e pagar as diferenças havidas desde a DIB da pensão por morte (12.04.2006), respeitada eventual prescrição quinquenal.

Com relação à forma do cálculo da renda mensal dos benefícios, entendo que devem ser aplicadas as leis vigentes às épocas de suas concessões.

É que a renda mensal inicial dos benefícios concedidos na vigência dos Decretos 83.080/79 e 89.312/84 era calculada de forma substancialmente diversa daquela prevista na Lei nº 8.213/1991. De acordo com o art. 23 do Decreto n. 89.312/84, o valor da renda mensal não podia ultrapassar 90% (noventa por cento) do maior valor-teto (previsão também contida no art. 41, do Decreto n. 83.080/79, que limitava a renda mensal ao máximo de 18 (dezoito) vezes a maior unidade-salarial do país), que no caso, era Cz$ 159.340,00, totalizando Cz$ 143.406,00. Por sua vez, o parágrafo primeiro do citado artigo estabelecia que o valor mensal das aposentadorias não podia exceder 95% (noventa e cinco por cento) do salário-de-benefício, observada a limitação acima referida, perfazendo, portanto, Cz$ 136.235,70, conforme cálculo elaborado pela contadoria judicial.

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, apenas para fixar a DIB da revisão em 12.04.2006, observada a eventual prescrição quinquenal, e nego provimento à apelação do INSS e fixo, de ofício, os consectários legais, restando prejudicados os embargos de declaração de fls. 146/149, tudo na forma acima explicitada.

É como voto.