PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação autárquico, apenas para restringir o labor especial postulado aos períodos de 19.11.2003 a 08.11.2010 e 21.02.2011 a 27.04.2011 e 01.05.2012 a 02.07.2013, diante a ausência de interesse de agir quanto aos períodos incontroversos (12.11.1994 a 15.12.1994 e 07.03.1995) e do cômputo como tempo comum dos períodos em gozo de auxílio-doença (09.11.2010 a 20.02.2011 e 28.04.2011 a 30.04.2012), bem como adotar os critérios dos juros de mora de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da legislação superveniente e DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação do autor, para fixar o percentual dos honorários advocatícios, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Tratam-se de apelações interpostas por Francisco Januário da Silva e Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 154/159 e 162/171) em face da r. sentença (fls. 142/148vº), que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia federal a averbar como especiais os períodos de 12.11.1994 a 15.12.1994, 07.03.1995 a 27.04.1995, 19.11.2003 a 02.07.2013 e a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, NB 42/169.343.129-4, desde a data do requerimento administrativo, acrescidas as parcelas de correção monetária e juros de mora, fixando verba honorária no percentual mínimo, conforme art. 85, § 3º do CPC de 2015, incidentes até a data da sentença. Deixou de submeter a sentença ao reexame necessário, em decorrência da condenação ser inferior a 1.000 (hum mil) salários mínimos.

Pugna o autor que os honorários advocatícios sejam fixados em 15% do valor da condenação até a data da sentença, nos termos do art. 85 do CPC de 2015 e Súmula 111 do STJ.

Sustenta o ente público que o autor não logrou comprovar a atividade especial em todo o período requerido, em decorrência da ausência de laudo técnico e gozo de auxílio-doença em parte do período. Subsidiariamente, pugna que os juros de mora obedeçam os critérios da Lei 11.960/09.

Subiram os autos com as contrarrazões (fls. 173/177).

É o relatório.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Aludida Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, também sob a égide de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 05.4.2011 e REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 19.12.2012), firmaram posicionamento no mesmo sentido de que a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço, de modo que, em regra, a conversão se dará pela aplicação do coeficiente 1,4 para o segurado e 1,2 para a segurada.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Tempo Incontroverso: Verifica-se, de acordo com a Análise e Decisão Técnica de Atividade Especial e contagem de fls. 72/78, que o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB nº 169.343.129-4) foi deferido com o tempo de serviço de 35 anos, 11 meses e 6 dias até a data do requerimento administrativo, reconhecida a especialidade do labor no interregno de 20.02.1984 a 05.03.1997, o qual é incontroverso.

Da atividade especial: Na r. sentença, foram averbados como especiais os intervalos de 12.11.1994 a 15.12.1994, 07.03.1995 a 27.04.1995, 19.11.2003 a 02.07.2013.

Desnecessária qualquer análise quanto aos interregnos de 12.11.1994 a 15.12.1994 e 07.03.1995 a 27.04.1995, porquanto incontroversos.

Conforme PPP de fls. 50/51, o autor faz jus ao reconhecimento da especialidade vindicada, no interregno de 19.11.2003 a 02.07.2013 (data de emissão do PPP), vez que exposto de forma habitual e permanente a ruído na intensidade de 86,6 dB.

O agente nocivo ruído, em intensidade superior a legalmente admitida como tolerável, é previsto como insalubre nos itens 2.0.1 dos Decretos 3.048/99 e 4.882/03.

Por fim, o autor percebeu o benefício de auxílio-doença nos períodos de 09.11.2010 a 20.02.2011 e 28.04.2011 a 30.04.2012 (fls. 69/70).

Os períodos em gozo de auxílio-doença não podem ser reconhecidos como tempo especial, porquanto o segurado afastado do trabalho não exerce atividade submetida a agentes agressivos, penosos ou perigosos de modo habitual e permanente, características necessárias para configurar a especialidade da atividade. Os períodos de auxílio-doença intercalados com atividade laboral devem ser considerados como tempo de serviço comum. Para que o período em que o segurado recebeu auxílio-doença fosse computado como atividade especial, deveria haver nos autos prova do nexo causal entre o afastamento e as condições especiais de atividade, o que não restou comprovado nos autos quanto ao interregno acima. Assim, referido período deve ser computado como tempo comum.

Este é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme exemplifica o seguinte julgado:

Com as considerações acima, excluídos os períodos em gozo de auxílio-doença, reconheço os intervalos de 19.11.2003 a 08.11.2010 e 21.02.2011 a 27.04.2011 e 01.05.2012 a 02.07.2013 como exercidos em condições especiais.

DO CASO CONCRETO

Somados os períodos especiais ora reconhecidos, convertidos em tempo comum, aos incontroversos, o autor faz jus à revisão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Os efeitos financeiros da revisão são devidos a partir do requerimento administrativo, 30.04.2014 (fl. 17), quando apresentada à autarquia federal documentação suficiente à comprovação do labor especial nos períodos ora reconhecidos.

CONSECTÁRIOS

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, deve o INSS arcar com os honorários advocatícios, fixados no percentual de 12% (doze por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante o art. 85, § 3º, I, e § 11, do Código de Processo Civil, observada a Súm. 111/STJ.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação autárquico, apenas para restringir o labor especial postulado aos períodos de 19.11.2003 a 08.11.2010 e 21.02.2011 a 27.04.2011 e 01.05.2012 a 02.07.2013, diante a ausência de interesse de agir quanto aos períodos incontroversos (12.11.1994 a 15.12.1994 e 07.03.1995) e do cômputo como tempo comum dos períodos em gozo de auxílio-doença (09.11.2010 a 20.02.2011 e 28.04.2011 a 30.04.2012), bem como adotar os critérios dos juros de mora de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da legislação superveniente e DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação do autor, para fixar o percentual dos honorários advocatícios, nos termos anteriormente expendidos.